_辩护律师诉讼权利保障的法治困境

辩护律诉师讼权利保的障法治困

■ 境汪燕 海 中（政国法大学授）教■ 付奇艺 （国政中法学大

）

*辩护师律的诉权讼是辩护制度的利要重内，也 容是护律辩师利开顺展辩护活的基动础保和障。 辩护 律师 的讼诉利权完的善与否实，际享与有直接关否到 系被诉追人权能够人到得现 实 我国辩。制护经历度了 从到有，从无缺到漏逐完善的渐程过。 0212 《刑年事诉讼 法 对》护律师辩的讼权利进行了诉 “完善，三三增，即完 善会了权 见 阅、权和卷调取证权，增查 加加”了 密权保 申、诉控告和权行进护的辩利 。具体包权括 ：一其，完善见会权。 新 刑 《事 诉 讼 法 第 》3 7 规条，除定了危害家安国全、 恐 怖动活罪犯 特别、大 重赂贿罪犯案需要件过侦经机查关许可，外辩律师持 ① 护三“证” 即会见可罪犯疑嫌人、 被告 ，人而且仅会 不不被见监听而且守看所应在 当4 8小时安内排会 见。 另外，件自案查审起诉，辩护律师后会时还可见核以实 证据 其。二完，善 卷阅 。权 《新刑事 诉 讼 法 》 38 第条第和 12 条规7定辩护律师，审查在诉和起判审阶段都 以查可阅 摘抄 、、 制本复的案件材料 。 案其三， 完善查调取证 权 新 《。刑诉事讼 》法第 3 条规定9护辩 人权申有请调公安机关 取、 民人检察院收集有利于的 被追诉人 的 据 材 料证 。 四其，增加 保 密权 。 根 据新 《刑诉事法讼 》第 46 ，条特除殊况下，情辩护律师 对执在活动业知悉中委托人的有关的情和信息，有况 权以保密予 。其，增加五诉申 、控权 告 。根据 新《刑 诉讼事法 》 4第7 的规定，辩护条认为人公司法机关安 其工及人作阻碍员其依行法使刑诉事权利讼，的权有 向级同者或上一级人检察民院诉或者申告控。 其六，增 进行辩加的护利权。 这 包括在查批准审捕 、 逮查 侦结终 审、案查 件 、刑复核时死出提意的见权； 利请申②

处 ；在法层面司，恶侵意夺辩律护师诉讼的利权的 象并不现见鲜，辩律师护诉权利的行讼困难重使 重。 法司实的恶意侵夺践又现在体曲意法和公然释法违 概。 言之，辩而律师的诉讼护权利赋，不予足，夺侵有 余 一。、会权 见新 刑《诉讼事 》法第 3 7不仅条善了会完 的程 序见解，决之前侦查机关了以 “涉国及秘密 家” 为由任意阻 、止限、 制延拖师律会和会见在场见的问，并题 且加了辩增护师律可核实证据的会见以容 内。 但辩是 护律师会见权的依然到了受重的严侵 。蚀 ，“三案类 ”件许可 会见题 。问新 《 事诉刑 第 讼一法 》定规害危家国安犯罪 全、 怖活恐动犯 罪 特、别重 大赂犯罪贿案件

，辩护律师侦查阶在会段见在犯押 嫌疑人应当罪侦查机经许可 关。在 司实践法，中一些 安司法公机对上述三类关案作扩大释，解不当限律制师 的见权 会。 实，其对这于类三案件相，关的法律或解释 均行进相了的应定 界。公 部 《安安机公关办理刑事件案序程定 规 》 （ 以）第 734条 规危害定家国全 下安简称公部安《规 》定犯罪 括包法刑分第则章一规的危害定国安全家罪及以 危害，国 家 全安 的其 他 犯 。罪对 于 “ 恐怖活 动 犯罪 ”全国大人委会 201常1 年10 月通 过 的关于《加反恐强 怖工有作关题的问定 决》规 恐定活动怖指是制造社 以会慌恐、危 公共安全害者胁或迫国家关 机、 际国组织 目的为，采取暴 、力破坏 、 恐吓 手段等造成或者意， 图成人员造亡 、 伤大财重产损失 、公共 设损坏施 、社 会 秩序乱混严重等会危社害的为，以及煽行 、 动资助 者以或 其 方他式 协 助 施 实上 述 活 动的 行为。 公 安 部规定《 》 第74 条3作也出相同规定 。的 因此恐怖 活对 动罪犯界定的存不在太大的题问。 为 消了对 除“恐怖活动犯罪 ” 不同 理的解者作扩或大释，解者认笔， 全为人国 常大 会委 应当 对其 所 涉 体 罪 名具进 列 行举式

排

除非法证据的利； 权请申避和回复的议利权。 ， 新对 应法说当相较，于19 96 年《刑 诉事讼法 》于辩 护律权师的利障保前迈进向一了大步。 然而 ， 即便如此辩，护师律的讼诉权依利然在不少存问题 。 在法层立，法面对律于师诉讼律利权的定规有仍不之

足

*

本

文中为法学国 会021 年度部3级课题“新 事刑诉讼法野下视侦阶段查护辩律师权利障保题问研究 ”（项目 编： CL号S（ 0132 ）C82 ） 阶

段

性果成。外另该，文受国政中法大学青年教刑事法师学术学创团新专队项资资金助。 “三证 是指律师执”业证、书律事务所证明和委师书托者或法援助公函律。

② 根据权①的内利容， 可以将辩 律护的诉讼权师利分准划备护辩权利的 、实施护的权利辩和救济权的 利。

国司法中 2·041年 第 期

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解9释。 于特别对大重贿案件，赂需要释 “解赂贿件案” 。最检 高《人检察院民刑事讼诉规则 和“ 特别大 重” （试 行）》 （以简下称高最 检规《则》 ） 第8 条规定贪 污贿赂罪犯包刑法括分第八则规章定的贪污赂贿犯 罪及他章中其确明规定依第八章相照关文定条处罚的 犯罪罪件案因此，对，贿赂于件案理解没有的太大议 。 最高争检《 规 》 则 4第 5条第2 款对 “特重大贿别赂 ： “犯下有列形情一之，的属特于别重 大罪” 了作定 贿界犯罪：赂 一（ 涉嫌）贿犯赂罪数额

在五万元十上以 ，犯情节罪恶劣；的（ 二） 重有大社影会的响； （）三涉 ” 但是此，定规在实中引践发 及以家国大重利益 。的 下题问 第一，为：了止阻律会师见押在犯的嫌疑人罪，侦 机关会查方设法想使涉嫌赂犯贿罪数额的超五过十万元 ，然而过审判，经最后认的数额往往定五在十万 ， “重大社会有响的影 、”“ 及国涉重 元以家； 下第二大 利益 的 ”较抽象 比 、模糊，难以避人民免察检做院不合 理的扩大释解 。者笔为，认相关释解应进一当 ” 步 “涉、国家及重大益 利确何明谓 “有重社大影响的会 ；一方面，另在体实不可能穷上尽 特“别重贿 的大 ”赂罪 犯 ”的现面前，实可以过通序程控制防止此定 规滥被用。在目前体制 ，下于相关案件对否属是 “特 于，是否制限师的会见权律，应当 经重别贿大案件 ”赂过 级检察上关的机批准。 第二 ，被不听问监题 。从 法立意图者看，来被 监听是不了保障律为与师当事之间人流的单独性交秘 和密，以性实 现 全 面 而有 效 的 沟 。 通 而且 公 部 安《 规 ：“护辩律会师见犯嫌疑罪人时 ， 则》第 25 也条定规 ” 明很，刑事 公显机安关得监不听，得不员在场 。派 诉法规讼定 “不被监的听” 既 包不得括过通术技段 监听，手也括不得包在监场 听法。只律规是定得不监听 ，但是没禁止有视监 。 因，此实当中，由践于守所会看见室里 几乎都安装了监控头，侦探机查可能关借视监之名 行监听，之，实这不仅犯辩护律侵和师罪嫌犯疑人 的秘密见会权，且而查侦机关有可借能追此辩究 律护师的师伪证罪责任律 。 有于此鉴我，主们张查机侦关如 要监视，不果能用术技段手监，而应视以看得见但听 不的见方式监视。 外另，为切实了障律师与其保当 人事的秘交流密，对于权以监听式方取获证据材的 及料衍其证生应当予以据排 。除， 通知 ” “内容 。 的据根 919 6年 《刑事讼诉第三 法》 规定的，拘 留、 逮犯罪嫌捕人疑后除，有碍侦 查无法或知的情通形外应当将，押羁原的和处因通所知 被羁人押家属或在所单 位 。新而《 刑事诉讼 》法 规只 定拘 留逮捕犯、嫌疑人罪应通后其知属，但是删除家 原了中法当应知羁押的原因和通处所规定，而且新

的50 中国司·法2041年 1第期

增的

定指所居监居视也没有规定住知通的内 。容最 高 法《 关适 于 用＜ 中华 人 民共 和 刑国事 诉 讼 ＞法 解的 第 ）131条 与安部 公 释》 （文下简称高最 《法解 》 《释规定 》 第10 条和9第 13 条规定2了留拘、 逮捕后知通 内容包的括押的羁因原和所 。 处是但，憾的是遗，最高检 《

规则 》没却规定拘有后留知的通体内具 。容对 于 指居所定监视住居，只有高最法《 解 》 第 释216 规条了定通知内容包括的指定居监所居视的原因住处和所 ，最高 《检规则》 第 11 条4只规了定通知指定所 监视居居的住因原，公安而部 规《 》定第 109 对于指条定 所居监视住居原的因和处所都没规有 。 这定能不不 是立法说的上个一重大漏，而这一缺缺漏又造了实成践 中当的恶意法执问题 笔。认者为，障律保会见师 的权提前律师知是犯晓嫌疑人被羁罪押地点的，此， 因要是只剥夺人身由的自强措制 施（ 包括指居定监视 所居） ，住查机侦均关应将因原地和告知其家点属辩和 人护。 、阅卷权 新二《刑 诉事法讼 》 第3 条8辩护对师律阅卷 权进 行修改，了仅不善了审改查段阅阶卷围限于诉讼文范 、技术书鉴定性材的料况，状且解而决审了判段阶 阅卷更为狭的窄问 题。可以 说法的律一规定这非的美常 好理和，想是却但现实中在遭了遇不困难少。 首 ，先卷的阅围范问 。 题据根 《刑事讼诉 》 关法 ，“案的本于 护律辩阅卷权的师规的修改变化来看定 案材卷 ” 料的 范围 自然 比 原《刑 事 讼 诉法 》规定 “的诉文讼书、技术性鉴 定材 料” 及 所“控指的罪事 犯实材料的” 更 广其应，当是指案所有的诉讼本书文 及全证据材料部。这 一理解到了最得检高 《则规》 第4 条7肯的定。但 是实中出现践了这的问样题： 辩护师 只律复制书能面卷宗而的能不制复载审讯有追被诉 人 询、被问人或害者证人录音的、 像录光盘的。 相关机 的关法显做然侵犯辩了律护师阅的权卷。审 讯追诉被 人、询 被害问或人者证所人的得证据犯是嫌疑罪 、 被告 人人的述和供解辩 、被 害人诉陈、 证人 言证，既可以 通过笔其的方式录可以通过录也音像录的方式以固定 。 加无疑毫，无论问哪种方以式其进行固定都对不影响 本其身的性 质。有载审讯追被诉人、 询问 害被或人者证人的 录音、录像的光盘 属证据于材，因此当料然于属 阅卷的范围。 其 次，卷的阅方问式题。 根 新据《刑 事诉法讼 第 3》 8条的规，定阅的方式卷括查阅 、包摘 和复制抄 。而且， 最法高 解释《 》 第47 条 和最检 《高则 规》第 4 条还明9规定可以采用复印确 、拍照和 扫描方等复式 案 制 件材料 但。 ，是实 当 践中有 的 司 法 ， 关机 采用“三选 一 ” 操作方的法限制护律辩阅卷权 。师

次，阅再卷时的 、 间数次题问 。由于有 案件些 大复杂重案，材料件非常多之，而随且着讼进程诉推的进，案件材料数 量会断不加增内容也，可会能生变发化， 因，此必要有

保障不而得制限辩护师律的卷的 阅间时次和 。实践当数，中不除排在限制辩护存律师 阅卷的的间和次时的数情 。 况后最，供阅卷便提利面的方问 。 为题了保和便 利辩护障律实师现阅卷，权当应设置应的相配套设施 比，，设如专门置的阅卷所场，配备印 、 打印机； 另复，而 应理收合 。费 复制案外卷不能 时“漫要价天” 三、查调取权 证查取证调权为作护律师辩的一重要权利项，是实 现控与方“平等 装 武 的重要”武器 。 从内上来说容， 护辩师律查取调权包证自括调行查取的权利和申证请 调查取证的权利。新 刑事《诉讼 法》对 查取调证进权行了 善，完是存在但以问下题 第一，：律对法辩护师在侦查律阶段否是享调查有取证 权没明有确规定。 012 年 《刑事诉2讼 法》确立 了律 师侦在查阶段辩人护的地，位是由于立但法未能明 态度，确于对辩律师护侦查在阶段否是有享查取证调 不能取权得致一法看 。210 2年《 事诉刑法 》 讼第41 条原 不动封照地 199搬6年 《事刑讼法诉》 第37 有 关条调取证的规定查，只字未 。改于由第41 第条款规一 定申请的调取查的证对象人是检察民 院、 民法院， 人第款规二定的向被害一方调查人证时取许的可象亦对 人是检民院 、 人察民院，而人法民察院 检 人、民院法 对的应诉阶段讼审查起是诉和判阶段，审因此，辩护 师律在侦阶段查似乎没有查调证取 权 。是，201但 年2《刑事诉 讼 法 》第40 条规 定 护辩人 收 的 “集 类三 证③应当 及告知时安机公 、关 民检人察，院这看样据 来，辩护律”在师查侦阶似乎段又调查有证取 权 相关。 法解司释这对问题都个采取回的避态 度。 然最虽高 检《规则 第》5 1条、 公 安 《部规 》定 第55条规定 人 民，察院检、 公机关安当应对护辩律师收的集 三“类 据 ” 进证行审查实，核但是只回是了 20应1 年2《刑事 诉讼法 第 40 》条没有，从本上根决问解 。题辩律师在 护侦阶段就查享调查取有证权是国际会的社行做法通 。 而，辩且护律只师在有侦查阶段享有查调取权证才能 正真与大强的诉机控平关对等 。抗 此因，辩护师在律侦 查段应当享有调查阶取证权 。 且我并们为认，法从 确定律查阶侦段师律辩人身份护的角 度、法律 所定

的辩界护人职责度 角 、落其实相关他定的规角度分 ， 辩护析律在师查侦段阶也享调查取有权 证④ 。是，但这 是只我遵循权利们保障原则出作合理的 善、的解意释 由于，立的法昧暧，难推不，相关公安测法司机关将严 格把辩律护在师侦查阶段调的查取权证的范围限缩在 三“类证据” 上甚至，禁止护律辩师在查阶侦

段调查取 证。第 二调查，证权取缺保乏障力。2 012年 《刑 诉 ：事 “凡是道知件情况案人都的作有 讼法 》 60 第条规定 第” 5 条规定2，检公收集 、法取调据证时， 的义证务 。关有单和位人应当个如提供证实据。 而 第41 条规则 辩定护师律查调取时证要过经有关位和单个人同的意 ，，即向被害 一人调查方取时需证经过 要“重双意同 ”不仅要经 被害人一过方同的，意需还经过要法司机 关许可的 从。述上规可定看出以证人，作证义务只针是对公安司法 机，关安司法机关公具强制取有证，权而辩 律护的师自行调取查权证并没却有际实保 效障力。 当“律师向人调个时查有些，证人怕打报击，心存 ⑤复 被害人一。由方与辩于护相 顾虑方不，出来敢作证 互”立，一般对也会不同辩意方调查护取证，即同使意，还得 经过法司机关许可的 。而事上实司法机往往关会 绝拒护辩律师调取查证申请 。的最高检 规则《 第》52 ，最 高法《 释 解》 51 条第第二款定的规“认 需为 要” 概，模念条 、 第5 2条一第款定规 的“为认有确要必” 糊主，观性极，操大作不强性，法司关机往往 以“ 不”、 没“有要 ” 必而将辩护律的申请拒之师外门。 需要 有调查 示，律显师请检申院察集调收取据证并且功成的 件案有 0.只96 （ 件76 个律3师回）答 ，只同占期律师办 案 的% ，7大部申分请以各被理由种绝 ⑥拒。 四、师在律场权如 果说前面所的述辩律护师讼诉权利不仅存在立 赋权不足法问题，而的在实且践中遭侵权有遇的状余 况话的那么律师在，场权纯就粹是有没立规定法的 问了 题律。在场权有师广狭分之广义上，的师律在权场是 指，诉讼在的各阶个，公段司安法关在讯机被问 诉人 、追 勘验 、搜查 、 扣 押 审、 讯，时 师 有 律 在 场权 。狭 的义师在场律权指是在查侦阶段，侦机关查讯问犯 罪嫌疑时，人律有权师场 。在由于 广的律师在场义权制 不存在度太大的议，争里主这要探狭讨的律师在义场 权。我国 刑事《讼法诉 》和《律师法 》均 未规定师

律“

三证据类” 指是有关犯嫌罪疑人在不犯现场罪 未、达到刑事任责年、属龄于法依负刑事责任不的精病人的神证据。 ③： ④ 汪燕海 ：⑤ 滔程 《合理释解 辩：护条权虚款和化化的防线 异 ，》《政论坛》法 2021年 第 期6。《 辩律师护的诉讼权利究 》研，中 人国公民安学出大社版2 006 版年，第183 页 。 《刑事辩护：度制的证实察考 》，北京 学出版社 大005 2年版第，1 页。 ⑥陈2瑞华编

中主国法司 20·14年 第 1

5期1

在场权 。 根据高最法《解 释 》 第52 条 一第 款 最、 高检

《规 》则第 5 条第2款的规定，三法司关依辩机 律护申师请 查调 取证 ，辩时 护律 师可 以 在 场。⑦ 可， 我国仅见存司法在机关辩依护师申律请查取调时的证律师在 场权，且司法解而的效力释，更遑低论其破突了法律 。 眼放海，实外当事行主人义英美的系国法家定规了完 备的律师场权，而大陆法在系国则保家持谨态慎 。度美通过国米达兰一等系判例列确立律师在了场， 权国则英法立明规定确了律师场在 权。 德两法国赋予 辩护律了有师限的场权，即在辩护师律能只在预或者审 检官察被对告讯问人时才能在 。场 大利刑事意讼诉 法规典了定护辩师律的在场，在权有律师没到的场况情下 ，嫌疑所作的人述不供得作为据证使 用⑧。在日本 ，相 关法立司和法实都践许辩允护人场 ⑨在 虽然，世。界各国对 律于师场在规定不权一，是但赋予律在场师 是大多权国家数做法 。 的于关国是否我应当立律建在师权的争论，场在 不少争议存。否定 认为者我不适宜建国立师在律制度， 理由主场要口供依是旧重，律要在场师妨侦碍，查影响 率效 ；可通过录以音像录制度 、非 法据证排除规等则措 来施达律到师在的作用场； 等等。 大部 分学者主

瑠 瑏

权，将有利于助保犯障罪嫌疑的权人利。 其次 律，师队伍的壮 大律师素和质提的高供了现实提可能 20。1 年我2国师人数律 由0 年2的不足前 0 万人1发展现到 在 瑏瑡。 然律虽队师伍在一存些题，但是问不突破 2 2万 人 能此因而认否部分律师的素大质着法随的制健而大全幅提高 。最 ，后律在师并场不必然导致碍妨查侦，否则赋 予律师在权场的国家将都因法无利侦顺查而影响 打击罪，事犯实上，些这家国刑事诉的活讼动仍正常 行 进 。当，鉴于一然步位地到赋予律在场权师可能存在困 难可以，取循序采进的方渐式最以终确立律在场 师。权现阶段在，可将以师在律场的案范围限件缩在 成未年犯人案件罪 、可能处判年以上有十期徒刑、 无 徒刑期 、刑死的件案，以及其他据案根件况情和法司利 需要益的件 。同案时为了，消律除在师场侦查给带 的来不影良响可，采以取 “看得见，听不见但” 的方 式进行 另外。，在予律赋在师权场的时同应，当定相规 的保应障措，比施如委托师律的时间起点应早当第 一次讯问于采取强或制施措之，明确侦时查关机告律 师知讯的问时 间 、点的义务，地大法扩律援助范围， 立律师值建制度；班 等 等。 亚里士德曾多对经法的含治义过作辟的精阐 释： 已立的法律成得普获的服从，而遍家大所从的服律法 本身是制定又良的法律好 。概言之良法

，和善行成构了法治的精髓 而。辩律护的师讼权诉利面临正赋权 不足 、侵权有着余的 法治 困 境。 立法 必 然具 缺有 漏 、 性局性；限公 权力然具天扩有性和侵张略：性这 辩护 是律的师讼权诉遭遇法利治困的境本根因原。 从个意 这义说上，使要辩护律师讼诉利权到达完无美缺程度 是不可能的，的即完善亦辩律护诉讼权利永师 止 境无。 然而正是因为辩护，律诉师讼利在权立法和司上的法不完 性，以及美对于它护辩度制的发和展被诉追合 人法权利保障的重的性要，才值得我付出们努力、 坚 不持地使懈之到得断完善不 （ 责。编任 张文静辑 ）

张我国应当确

律立师场权，在笔者也认这同一点观，主 要于基下理以由：第一 ，利于有完善护制辩度，增加 护律师辩的讼诉利，权强辩化职能护，辩为律师 护事从事辩护刑造良创好件条。 第 ，有利于二现实辩控平等 抗对。 国我诉控关的机力过于强权，确立律大 在师可以缩场控辩小力对量悬比殊的距 。 差三，第保 实障体正义程序和义 正 。师律在制度场有利于范侦查规机关的讯 程问序做，到序程公正而，且有助于发事 现真相，实现实实体正公 最后。有，于利监督侦查关机的 讯问动，遏制活讯逼供，保障刑人权。 事实 ，上予律赋师在权也场 具 可 有行 性 。首 先 ，保“障人 ” 权立的法定规奠定了理念基 。20础4 年0宪法修正案 将“ 国尊家重保障和人 ” 权进宪法，2写102 《刑年诉事法讼 》将“ 重尊保障人和权” 为刑作事诉 讼的任法 务。无疑毫问律师，在权场为辩作护师律的

⑦

高法最 《解释 》 第2

5

： “护辩师直律接申请人民院法向证或人有关者位、个单收集人、调取据证料，人民法材院为认确收 有第条 1 定规

” 最

检 高《 集规、调必取要且不宜或者，不能由护律师辩收集 调取、，的应 同意。 当民人法收集院、 调证据材料取时 ，辩律护师以在可。场： 人“检察院根据辩护律师的民申请收 集调、证据取，辩时护律师可以场。 在”则》 第52 条二款规定 第《侦查程序师律场权辨在 》析 ，《法律用》适 ，0240年第 21期 ： 《。事刑诉讼法》 张凌，、秀于峰，中译国法大政出版学社20 01年 版第 11，4 页 。口田守一著 ：《事诉讼法学刑研述评 究（ 971 8 －0280 ） ，北》京范师大出学版集团、北京范师学出大版 社2009 年，版第 791页。 瑠 宋英辉编主 瑏中国律师制度改《走过革20 年 律人数已突破师2 2 》 万， tth：p/ legal./peo le. cpmo .n c /n/ 0122 /121 /6 1c85082 －1912533.9 tmh l2，01 年212 瑡瑏 月 16 日 ，012 3 12年 月4 日浏览 ［ 日］。 ⑨5 中2国司法·201 年4第1

期 ：⑧ 林 林