前科消灭制度研究

河北师范大学

硕士学位论文

前科消灭制度研究

姓名：侯娅楠

申请学位级别：硕士

专业：刑法学

指导教师：雷堂

20100510

摘 要

前科制度作为一项预防犯罪、保护社会的措施，通过限制和剥夺犯罪前科者某种资格和权利的方式，在一定的时期发挥了巨大的作用。但随着社会人权保障制度的完善，前科制度的弊端日益显现，前科所产生的“标签效应”使得犯罪前科者一方面要经受人们的猜疑和偏见，一方面又得不到公平的待遇。种种都阻碍了犯罪前科者重新融入社会，不利于实现其再社会化。鉴于此，世界上很多国家在设立前科制度的同时，也设立了前科消灭制度，以此来限制和平衡前科制度所带来的不利影响。前科消灭制度使得有前科的人在具备法定条件时，犯罪记录可以被注销，这就为犯罪前科者顺利复归社会提供了制度的桥梁和保障。

与其它国家相比，我国并没有以法律法规的形式规定前科消灭制度，而且根据我国国情，前科消灭制度在我国的构建也存在很大的障碍，主要包括：（1）我国刑法第一百条的形式规定了“刑事处罚如实报告的义务”，此法条被学界称为“前科报告制度”。前科报告制度和前科消灭制度是截然相反的两种制度体系；（2）社会公共利益维护与个人隐私保护之间存在冲突；（3）传统伦理观念与前科消灭制度理念的冲突；（4）前科消灭制度与我国当前档案制度存在冲突。笔者认为，前科报告制度对犯罪前科者的考察具有片面性，并且立法宗旨有违刑法谦抑性，故而，废除前科报告制度，构建前科消灭制度是非常有必要的。据此，本论文将在深入分析前科消灭制度构建过程中所存在障碍的基础上，寻求合理的解决方法和途径，以期为前科消灭制度的构建奠定坚实的理论基础。于此同时，积极借鉴我国未成年人前科消灭制度构建的实践经验，构建符合我国现实国情的前科消灭制度。

本文的论述分为五个部分。

第一部分是对前科消灭制度基础性问题的研究，主要涉及前科消灭制度的涵义和前科消灭制度的功能两部分，对前科消灭制度进行基本界定。

第二部分通过对前科消灭制度在国外一些主要国家构建状况的介绍，比较各国制度的异同，并对某些国家某些“特殊犯罪”前科消灭的例外进行了特别的分析，为我国前科消灭制度的构建提供可参考的经验。

第三部分是本论文重点，对前科消灭制度在我国构建所存在的几个个主要障碍逐一 III

分析，分别以“前科报告制度的片面性”、“功利主义与自由主义的结合”、“犯罪的相对性”以及“户籍制度完善”作为矛盾的突破点，为我国前科消灭制度的构建提供了更为深入的理论基础。

第四部分是立足于我国国情，将宽严相济的理念引入我国前科消灭制度的构建之中，选择性的进行前科消灭，并通过前科消灭考察期、前科消灭方式、前科消灭内容的合理设置构建我国完善的前科消灭制度体系。

第五部分是从实践的角度，对正在进行的“我国未成年人前科消灭制度”的构建进行了系统的分析，通过国外立法和我国各试点省份的对比，寻求适合我国国情的未成年人前科消灭制度构建模式。

关键词：前科 前科消灭 功利主义 司法的人性化

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Abstract

As a measure of preventing the crime and protecting the society , the system of the record of previous crime (hereinafter referred to as SRPC) played an important role in some time before, by limiting or depriving of the criminal's certain qualification and right to some extent after the punishment. However, with the improment of rights’ protection, the disadvantage of the system becomes obvious day by day. The negative influence makes the pedigree-mans suffer peoples’ suspicion and unfair treatment. Therefore, some countries have established the system of elimination of the record of previous crime (hereinafter referred to as SERPC) to reduce such negative effect. By eliminating crime record through legal procedures by legal institution, the pedigree-man is given more chances to back the society.

Compared with other countries, there is no SERPC stated in China's criminal law. What’s more, according to china's actual conditions, the construction of SERPC exits four questions, including the conflict of SERPC and the SRPC as Article 100 of the Criminal Law、the conflict of the public interests and personal privacy、the conflict of the traditional values and the ideas of SERPC、the conflict of SERPC and File system. In my opinion, the Article 100 of the Criminal Law evaluates the pedigree-mans incompletely and goes against the principal of compress and modesty. Therefore, there is necessary to construct the SERPC. I try to find the suitable ways to solve the there questions for the construction of SERPC, while drawing on the experience of the construction of SERPC of young person.

The paper has 5 chapters: Chapter One—the basic theory of SERPC, including the meaning and the function of SERPC. Chapter Two—the basic contents of SERPC in foreign countries .I compare one country with others and make a l analyze about some special crimes being unfit for SERPC. The most important part of the paper is Chapter Three—I find the reasons of the four questions mentioned and solved them in terms of “one-sidedness of the SRPC”、“the combination of Utilitarianism and Liberalism”、“Crime is the result of oneself and outside”、“ the Improvement of the household registration”. Chapter Three— Based on the condition of our country, SERPC introduce the concept of temper justice with mercy by

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building selective elimination and establishing reasonable time、mode、content of SERPC. Chapter Five—the research of SERPC of young person. With the compare between other country and some provinces in China, I pursue an appropriate model for SERPC in China.

Key words: the system of the record of previous crime(SRPC)

the system of elimination of the record of previous crime(SERPC)

VI Utilitarianism rationalize judicial system

学位论文原创性声明

本人所提交的学位论文《前科消灭制度研究》，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。

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论文作者（签名）： 年 月 日 指导教师（签名）： 年 月 日 II

引 言

贝卡利亚说过“预防犯罪应让光明伴随自由。”[1]

刑法伴随着人类社会几千年的发展，经过了从犯罪化到非犯罪化、从重刑主义到轻刑主义乃至非刑罚主义的变化历程，人权刑法保障制度日益完善。在此过程中，前科消灭制度作为一项犯罪前科者的权益保障制度，受到了越来越多国家的关注和重视，世界上大多数国家都通过立法对该制度予以确认，并纳入刑罚消灭制度体系。近年来，我国对前科消灭制度的研究也逐步展开，国内很多地方法院对未成年人前科消灭制度进行了试点试验，最高人民法院也在2009年3月25日发布的《人民法院第三个五年改革纲要》中明确提出，配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。笔者认为，前科消灭制度体现了对人性的关怀，彰显法律公平、平等的理念，反映了法治的进步。未成年人前科消灭制度在我国已经得到了初步性的构建，并将在不断的探索中逐步完善。当未成年人前科消灭制度构建成熟之时，必定会突破该制度“未成年人”的界限，向更为全面的前科消灭制度延伸。构建符合中国国情的前科消灭制度是我国法制改革的必然趋势，是不可阻挡的。故而，笔者选择“前科消灭制度研究”作为论题，尝试对其作出全面、系统地研究，为以后该制度在我国的建立贡献自己微薄的力量。

对这一论题的研究，笔者采用了横向对比式的分析方法，研究国外有关前科消灭制度的构建和特点，进而为我国前科消灭制度的构建提供可以参考的经验。在有关我国前科消灭制度构建的部分中，之前的论文大多数侧重于阐述我国前科消灭制度的必要性，笔者认为在现在的刑事法律制度体系中，前科消灭制度建立的必要性已经逐渐被理论界所认可，故而对于前科消灭制度的论述已经由必要性的分析转为更为深入的可行性的分析，即分析前科消灭制度是否适用中国国情，是否与中国特色的制度体系存在矛盾，并且在存在矛盾的情况下，如何顺利解决。因此本论文的重点在于论证我国建立前科消灭制度所存在的矛盾，包括我国前科报告制度与前科消灭制度的冲突、社会公共利益维护与个人隐私保护的冲突、传统伦理观念与前科消灭制度理念的冲突、我国当前档案制度与前科消灭制度的冲突，通过对这些矛盾的深入分析和解决，完成我国前科消灭制度构建的所需理论基础。并结合我国国情，构建“宽严相济”的前科消灭制度模式。同时借鉴我国未成年人前科消灭制度试点中的经验，对我国前科消灭制度提供实践上的基础。

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一、 前科消灭制度的基础研究

（一） 前科消灭制度的涵义

1． 前科的涵义

前科是前科消灭的前提，在对前科消灭制度展开论述之前，对前科进行界定是必要的。

国外对前科的界定存在两种观点。一种认为，前科是由于行为人实施了犯罪而被判处法律规定的刑罚这一事实所造成的该犯罪人的法律地位或法律状态，即前科的成立是以对犯罪人进行有罪宣告并判处相应刑罚这两个要件为前提的。持有这种观点主要有俄罗斯、越南、韩国、蒙古、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克斯洛伐克等国家，如《俄罗斯联邦刑法典》第86条第1款规定：“因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销时止，被认为有前科”。[2]据此，在俄罗斯，被宣判有罪但被免除刑罚的人是不被认为有前科的。但另一种观点认为，前科仅以有罪宣告为前提，至于行为人是否被处以刑罚或者刑罚是否被执行，都不影响前科的成立。西方大多数国家比较认同此种观点，美国、英国、加拿大、日本、法国、德国等国家都采取该种定义模式。如根据美国《量刑指南》第四章A部分第1节1条（1）项的规定，只要该定罪所产生的判决是可以计算的，无论是否判刑或判刑是否执行，这种定罪都可以被视作前科。[3]

我国现行立法和司法解释对前科没有做明确的规定，刑法理论界对此也是众说纷纭，没有统一的认识，但主要分歧还是围绕着国外的两种观点展开。一部分学者坚持有罪宣告说，如有学者认为前科就是犯罪人以前具有犯罪行为的记录。[4]一部分学者坚持定罪科刑说，必要有代表性的有一下几种主张：（1）前科是指因犯罪被法院判处过刑罚的法律事实；[5]（2）因犯罪经裁判确定而受刑之宣告为前科；[6]（3）曾被法院判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处刑且已执行的事实，称为前科。

[7]还有一种折中说，即认为前科是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实。[8]

对于上述我国有关前科的认识，笔者倾向于有罪宣告说，即我国前科无需以刑罚处罚为前提，仅有罪宣告就可认定有前科。理由有三：（1）从前科的产生来看，前科是因为行为人的行为触犯刑法，法院将其规定为犯罪。为了区别犯罪者与未犯罪者人身危险性大小，法律设置了前科制度。由此可见，前科的基础是犯罪，刑罚是犯罪的后果，不2

是前科产生的原因。我国台湾学者张甘妹教授认为：“前科主要为用以认定其犯罪性，则有确定判决即足，其刑已否受执行自无重要意义故也”。 [9]前科没有必要以处以刑罚处罚作为前科成立的前提。（2）前科设立的目的是通过向社会昭示犯罪前科者曾经犯过罪的事实，间接的表明犯罪前科者具有潜在的人身危险性，从而实现对犯罪前科者的特殊预防，防范其再次犯罪。之所以对于一些人有罪宣告但未被科刑乃是因为相对于同种犯罪而言，他的社会危险性小、人身危险性相对较小，但尽管如此，同未犯罪者相比较，这部分人的人身危险性还是有着一定预防必要性的。再者说，我国宣告有罪但免于刑罚处罚的情形，不单纯的是因为犯罪人人身危险性小，同时还有被赦免、诉讼时效已过的情况存在，这些都不影响降低犯罪人人身危险性；（3）前科的内容是对犯罪事实的记录。在我国的司法实践中，只要犯对罪人有罪宣告就会存在犯罪记录，不是必须要获得刑罚处罚才会有犯罪记录。因此，只要对犯罪人进行有罪宣告，就可认定犯罪人有前科。基于此，笔者认为，我国前科可采取美国、英国等国家的模式，规定前科为行为人因犯罪而被有罪宣告的事实。

2． 前科消灭的涵义

前科消灭制度是建立在前科制度基础之上，从字面上来看，是对前科效果的消除。前科消灭在世界各国刑法典中的规定不尽相同， 有“复权”、 “前科消灭”、“刑罚失效”、“注销犯罪记录”等名称的使用。各国因对前科认识不同，对前科消灭制度的定义也有所差异，但总体说来，它们都是指曾经被定罪或者是判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。[10]

我国理论界对前科消灭定义主要有以下几种观点：（1）前科的消灭即有前科的人在具备法定条件时，自动地不再被认为有前科。[11]（2）所谓前科消灭制度，是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。[12]（3）前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人在具备法定条件时，注销有罪宣告或者罪及刑记录的制度。[13]

通过对以上三种观点进行对比，我们可以看出第一种观点同第二种观点有一定的相同之处，即前科消灭制度中没有对前科的范围进行界定，直接引入了前科的概念。笔者认为这种方式是可行的。法律在规定前科消灭制度之前，应该对作为基础概念的前科制度加以界定。既然前科定义清晰明确，前科消灭制度的定义之中就无需再对前科定义做一重复界定，这样可以使前科消灭制度的定义更加简洁、概括、一目了然。并且这样的

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前科消灭制度的定义对于前科范畴不同的国家具有同样的适用性。这与第三种观点中将前科涵义囊括其中的前科消灭制度的定义相比较，更为合理。

然而，与第一种观点中认为前科消灭的方式是自动消灭不同，第二种观点认为前科消灭的方式是经过法定程序由法院宣告。自动消灭和经过法定程序法院宣告，是前科消灭的两种不同的方式，前两种观点中都只表明了前科消灭的一种方式，犯了“以偏概全”的错误。第三种观点中没有对前科消灭的方式予以规定，只指出“在具备法定条件时注销记录”，在这种情况下，存在前科消灭或自动消灭、或法定宣告、或自动消灭与法定宣告同时并存的三种情况存在，似乎定义不明确。笔者认为，对于定义必不可少的是“定义的对象”、“定义的内容”，在前科消灭制度的定义中，表现为“有前科的人”、“当法定条件具备时，注销其犯罪记录”。至于前科消灭制度应该具有怎样的法定条件，通过怎样的方式注销犯罪记录，这些内容可由前科消灭的具体内容来加以规定，无需在定义中有所表现。

笔者认为，前科消灭制度的定义可以对以上三种观点进行综合，提取三种观点的可取之处。故而，前科消灭制度的定义应该界定为“有前科的人具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度”。

（二） 前科消灭制度的功能

前科消灭起源于17世纪后半叶的法国，是在法国君主对已经进行了赔偿行为的被罚者进行赦免的事实基础上发展起来的，目的是通过国王的赦免行为，使这部分人得以摆脱不名誉的污点。后来之所以被广泛的应用于犯罪领域，最直接的原因是因为作为前科消灭基础的前科制度在适用上存在很大的缺陷，容易为犯罪前科者贴上犯罪的标签，不利于犯罪前科者的再社会化。于此相反，前科消灭制度则能更好的实现刑法的正义和促进人类的幸福。分析前科制度上的不足，能更好的帮助我们了解前科消灭制度的功能，因此在对前科消灭制度进行论述之前，先对前科制度做一分析。

1． 前科标签效应

借鉴各国前科制度的设置，大多数国家的前科都有以下几个方面的作用：（1）通过设置前科，将犯罪前科者的某些相关信息予以公众化，通过社会监督的形式对其进行防范，如我国刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾经受过刑事处罚，不得隐瞒”；（2）或对犯罪前科者进行某种资格的限制和剥夺，如《中华人民共和国法官法》第10条规定：“因犯罪受过刑事处4

罚的人员不得担任法官”；（3）或对有前科者再次犯罪予以重罚，如我国刑法第365条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。

从上述前科的三点作用中，我们不难看出各国前科的设置从社会监督、资格限定、

再犯重惩这三个角度完成了看似完整的社会保护体系，以实现其预防再次犯罪、保护社会的目的。这和刑法功利主义的原理是相符合的。刑法功利主义原则强调对犯罪的预防。根据功利主义的观点，无论刑罚对已发生罪行的惩罚是多么的公正公平，都不可能完全弥补犯罪所造成的损害、恢复先前的状态，着眼于犯罪危害程度的刑罚报应总是非常被动、消极的，甚至可以说是徒劳的。[14]故而刑罚不应当只找眼于罪犯过去的行为，而应当更多关注犯罪者在将来的时间里有可能进行的犯罪行为，通过一定的防范监督措施预防犯罪者再次犯罪。前科制度就是立足于功利主义所提倡的重视犯罪的特殊预防，设立了对犯罪前科者不同程度的行为限制。应该说，前科制度的设置是具有一定的合理性。

然而，功利主义的刑罚有时候会存在损害个人权益的可能性，即为了实现维护社会

秩序的安定、保障社会公共安全的功利主义目标，刑罚在设置策略上重点保障大多数人的权益，于此同时却可能降低部分个人权益的保护程度，潜藏着侵犯人权的现实危险，不利于刑法的保障机能的实现。前科制度就面临着这样的问题。

一方面，前科制度为犯罪前科者贴上了“犯罪”标签，不利于犯罪前科者顺利的重

新融入社会。社会生活具有群体性，没有人能与其它人彻底脱离关系而存在。犯罪前科者若要顺利复归社会，就需要参与社会生活，同社会其他人进行交往。但由于内心对犯罪的憎恶，人们通常会戴着有色眼镜，对犯罪前科者存有偏见，“进了监狱门，一世不是清白人”这样的观念根深蒂故。人们往往认为犯罪前科者在人格或道德上有缺陷，心理不健康，故而对犯罪前科者猜疑、歧视，甚至进行尖酸刻薄的挖苦和讽刺。更有甚者，为了避免犯罪前科者对自身权益造成侵害，很多人对犯罪前科者采取回避、隔离的态度，从而使得这部分人生活等各个方面边缘化，形成了一个特殊的群体——出狱人群体。研究表明，这部分人通常心理压力大、感情敏感，长期下去往往会造成严重的交往障碍，不利于其社会活动的进行。另外，由于犯罪前科的存在，往往使得犯罪前科者更容易丧失机会，更容易遭到不平等待遇。这些因素共同作用，为犯罪前科者顺利复归社会设置了很大的障碍。

另一方面，根据“犯罪标签理论”的观点，前科制度的存在增加了犯罪前科者再次

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犯罪的几率。标签理论形成于上世纪五十年代的美国，认为社会互动的影响是造成越轨行为产生的原因之一。该理论强调，一旦行为人被警察、法院和其他司法机关贴上偏差行为人或犯罪嫌疑人的标签，便可能因为社会的偏见，而导致行为人自己与偏差行为人或犯罪人认同，视自己为犯罪人，并有可能因此而走上犯罪的道路。[15] “犯罪者之所以变得无愧于人们给他的标签，通常是由于他们别无选择，于是一不做，二不休，投身于“犯罪生涯’。” [16]将犯罪标签理论运用到犯罪前科者身上，即因为社会的偏见，在很大程度上导致犯罪前科者容易自暴自弃，内心里逐步认同了自身是存在人格及道德的缺陷，于是“破罐子破摔”，从而自发的走上重新犯罪道路。当然，这样的情况也只是可能的情况，并非所有的犯罪前科者都必然因前科制度负面影响的作用而自发重新犯罪，我们只能说前科制度的负面效应在一定程度上加大了犯罪者再次犯罪的几率。

从以上的论述我们可以发现，前科制度有一个非常致命的缺点，即前科制度并没有

实现社会与犯罪前科者的协调，相反把二者互相对立，更多的强调通过社会对犯罪前科者进行防范的方式来预防犯罪；而对于有可能导致前科者自发重新犯罪的因素，如犯罪前科者的环境因素及心理调节因素，并没有给予太多的关注，甚至可能导致产生犯罪前科者因受不良环境因素影响而产生更大心理偏差这样的情况，不利于社会的发展和稳定。

社会是由公民组成的，人在现实性上是社会关系的总和，人的本质在于其社会性。

[17] 社会作为人生存所依赖的主体，就应当为人类生存提供适合的土壤和环境，对于有过犯罪记录的前科者也不例外。犯罪前科者是社会的一部分，犯罪前科者的利益不应同社会的利益相对立，社会应该以更为人性化、更为宽容的态度帮助这部分人实现社会的复归。

2． 前科消灭制度的功能

同前科相比，前科消灭制度避免了前面所述的前科制度所造成的社会与犯罪前科者

对立的一种状态，而是通过对犯罪前科者犯罪记录的不同程度的消除，实现犯罪前科者与其它人的平等，进而使犯罪前科者也成为社会和谐构建的不可或缺的一部分。其具体的作用主要表现为：

一方面，前科消灭制度对犯罪前科者有着很好的鼓励作用，促使其积极进行 “再

社会化”。

前科消灭制度规定对于具备法定条件的前科者，犯罪记录能够被抹消或限制适用。

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这种刑事举措一方面对于满足条件的犯罪前科者是巨大的恩惠，使其如获新生；同时，对于那些仍然处于前科考察期的前科者来说，也具有很大激励效应，使其能够以更为积极的态度进行社会改造，以求得更快更早的复归社会，实现与他人的平等。此处所指的平等并非物质上的平等，而是权利、精神上的平等，即对方能够把自己作为同样的人来对待，即没有犯罪记录、在人格上没有重大缺陷的人。“人生而是追求平等的”，前科消灭制度的设立宗旨恰恰就是通过消除犯罪前科者进行再社会化的障碍，体现了对平等权的追求，使前科者能够以轻松无负担、平等的心态融入社会，与其他人享有权利、地位上的平等，进而享有机会上的平等、精神上的平等，真正重新做人。

另一方面，前科消灭制度谋求社会秩序的长久稳定。

实现社会秩序的稳定，可以采取两种方式。

一种是通过社会控制手段实现对犯罪行为的遏制，如刑罚对犯罪的制约，这种方式

是当今社会适用最为普遍也最有效果的手段。但是这种社会控制手段如果使用不当，可能只会导致公众暂时的屈服以及社会短暂的稳定，其所造成的社会隐患是不可避免，迟早要爆发的。前科制度就是固守社会控制的理念，对犯罪前科者的行为进行限制以实现特殊预防，但效果未必如愿。前科制度依靠犯罪前科者“对自身犯罪行为的耻辱感”及由该耻辱感、自卑感所产生的“自己罪有应得”、对自身处境的容忍，而带来了看似稳定的社会状态。但这种情况长期延续，犯罪前科者心理严重偏差，形成一种社会病态，反而能增加犯罪的可能性，不利于社会秩序的稳定。

另一种方式便是通过社会自身净化的能力，对一些“无害的垃圾”进行消化改良，

实现社会体系的优化。在笔者看来，对于社会而言，不具有社会危害性和再犯可能性的前科者犯罪记录实质上就是上面所说的“无害的垃圾”，它只能带给犯罪前科者沉重且长久的负面影响。“为了社会安宁与平和，对于那些为时已久的犯罪，经过一定的时间之后，最好是忘记，而不是再去唤醒人们的记忆。”[18]前科消灭制度恰恰就是运用这种社会自我调节净化的手段，对于社会上那些不再具有社会危害性和再犯可能性的前科者不再追究，积极推动其再社会化，发内内心的尊重法律、遵守法律，做守法公民，从而谋求法律与现实的调和与平衡，真正实现社会秩序长久稳定。

总之，前科消灭制度通过对犯罪前科者权益的保障，彰显了法律公平、平等理念，

体现了了法治的进步，实现了“人性化司法”。

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二、 前科消灭制度在各国的构建

（一） 世界主要国家前科消灭制度的规定

在人权保障日益提高的社会大背景下，作为保障人权的一项很重要的举措，前科消

灭制度目前在很多国家得到了普遍的适用。这些国家通过立法的方式对前科消灭制度予以确认。

作为前科消灭制度起源的法国，1994年，在新刑法典设立了专节用来规定刑事前科

消灭的内容。法国新刑法典第133-13条规定：“被判刑的自然人在以下确定的期限内，未再次被判处任何重罪或轻罪之刑罚者，自然得到恢复权利：1、对判处罚金、日罚金刑、自支付罚金刑或日罚金总额，民事拘禁期满或第131-25条所规定的拘禁期限届满或完成实效之日起，3年期限之后；2、对于单一判处1年监禁，或者判处徒刑、拘押、监禁、罚金或按日罚金刑之外的其他刑罚，自刑罚执行或完成时效起，五年期限之后；

3、对单一判处不超过10年之监禁，或者多次被判监禁，总刑期不超过5年者，自服刑期满或完成时效起，10年期限之后。”[19]

俄罗斯有关前科消灭制度的规定被认为是非常全面的。根据1997年《俄罗斯联邦

刑法典》第86条第3款规定，在下列情况下前科消灭：（1）被判缓刑的人考验期届满；

（2）被判处比剥夺自由更轻种类刑罚的人，服刑期满后过1年；（3）因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过3年；（4）因严重犯罪而被剥夺自由的人，服刑期满后过6年；（5）因特别严重的犯罪被剥夺自由的人，服刑期满后过8年。[20]在服刑期满后达到法律所规定的期限或缓刑时考验期满，前科便会自动消灭，这一过程既不需要特定法院进行专门裁决，也不需要任何文件证明这一事实。除了前科的消灭外，该法典还规定了前科的撤销。《俄罗斯联邦刑法典》第86条第5款的规定，如果被判刑人在服刑期满之后表现良好，则法院可以根据他本人的请求在消灭前科的期限届满之前撤销前科。[21]在俄罗斯，前科消灭制度的内容是指消除犯罪记录。从某种意义上来讲，只有消灭了犯罪前科者的犯罪记录，才能彻底的消除其后顾之忧，也才是最为彻底的前科消灭制度。因而，俄罗斯的前科消灭制度也被认为是最彻底的。

日本是在1947年对1907年《刑法典》修订的阶段，根据刑法的民主化和自由化的

修订原则增设了抹消前科的规定。日本《刑法典》34条第2款规定：“监禁以上刑之执行完毕或被免除执行者，逾10年未被判处罚金以上刑罚时，刑之宣告失去效力，罚金8

以下刑之执行完毕或被免除执行者，逾5年未被判处罚金以上刑时，亦同。被宣告免除执行者，于宣告确定后，逾2年未被判处罚金以上刑时，免除其刑之宣告失去效力。”[22]同俄罗斯前科消灭制度相比较，日本的前科消灭制度更为严格一些，必须是经过一段期间未被判处罚金以上刑罚才能消灭前科，这种规定更为合理一些，它可以使有前科的人更加严格的束自己的行为，不再实施新的犯罪。在日本，前科消灭的举措是从犯罪人名册中删去被宣告人的名字，也就是消除犯罪记录。

加拿大刑法典中没有前科消灭制度的规定，主要是通过加拿大1970年的《犯罪记

录法》以及附属于该法的《犯罪记录规章》来对前科消灭的内容予以调整。该法的规定：任何因触犯议会制定的法律或法规而已经犯罪的人可以就其罪行向国家假释委员会申请宽恕，国家假释委员会在加拿大联邦法律（规）的允许范围内，享有提出、批准、否决或者取消对罪行的宽恕的排他管辖权。一旦国家假释委员会作出封存其犯罪记录的宽恕决定，关于申请者犯罪的记录将被单独放置，如果事先未得到加拿大内政部长的允许（部长出于任何加拿大以及友邦安全的目的或考虑到司法当局的利益可以允许），该犯罪记录不得向任何人批露。并且恢复因为该犯罪记录所丧失的资格或权利。[23]

韩国《刑罚典》第81条规定：“劳役、徒刑执行完毕或者被免除者，在补偿被害人

的损失后，未再被判处限制资格以上的刑罚，经过7年，依本人或检察官的申请，可以宣告其判决失效。[24]

除了以法律法规形式明确规定前科消灭适用的情况外，也有不少国家对前科消灭部

分适用予以了限制。

有的国家从刑罚轻重的角度对前科消灭制度加以限制，即前科消灭制度只适用于刑

罚较轻的犯罪人，重刑犯不能适用前科消灭制度。如根据法国前科消灭的规定，对单一判处超过10年之监禁，或者多次被判监禁，总刑期超过5年者不适用前科消灭。英国前科消灭制度适用更为严厉。根据英国《1947年前科消灭法》的规定，对终身监禁和超过30个月监禁者不能消灭前科。[25]

有的国家从犯罪性质的前科消灭不适用加以限制。如《匈牙利刑法典》第70条第1

款2项规定，凡因违反管理秩序的犯罪（国事罪），以及军职罪和侵犯劳动人民利益的犯罪而被判刑的人，法院不得消灭前科。[26]加拿大《犯罪记录法》第6条第3款2项规定，对于曾经有“性犯罪”记录的人，国家假释委员会不能给予宽恕（封存犯罪记录）。

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（二） 世界主要国家前科消灭制度的异同

通过对以上各国前科消灭制度规定的描述，我们不难发现这几个国家的前科消灭制

度都设置了前科者前科消灭的考察期间。所谓前科消灭的考察期间是指实现前科者前科消灭，必须从其刑罚执行完毕或被赦免后经过一段时间，通过对该段时间前科者的表现考察，再断定其前科消灭与否。[28]而这段考察期间的长短将会取决于前科者所犯之罪的性质和刑罚程度的轻重，也就是指前科者所犯的罪社会危害性越大、性质越恶劣、刑罚越重，就表明前科者具有更强的人身危险性，相应的前科消灭的考察期间越长。反之亦然。

各国设立前科消灭制度的宗旨是共通的，都是为了能够保障前科者权利，使其尽快

顺利的重新融入社会，然而各国制度的规定还是有很大的差异。具体说来：

第一，前科消灭考察期间设置的基准点不同。有的国家是以罪质作为基准点，如俄

罗斯是以轻罪、严重犯罪、特别严重犯罪等为考察期间划分的界限；而类似如日本、法国、韩国等国家则是以刑罚作为划分的基准点，设置了“监禁以上刑、罚金以下刑”、“罚金、 单一判处1年监禁、单一判处不超过10年监禁”这样的划分标准。笔者认为，这两种划分标准虽然都是基于对前科者人身危险性大小而划分的，但以刑罚作为划分基准的考察期间的设置相对更科学一些。因为例如对于某些严重犯罪，可能存在犯罪人有一些可以减刑的原因可被判处轻刑的情况存在，在这种情况下，再给该种犯罪的前科者设置比较长的考察期间有失刑法公正性。

第二，前科消灭的方式不同。前科消灭有三种方式：一种是以法律规定明确的期限，达到法定期限后，自动消除前科、恢复权利，如日本；一种是类似于韩国，达到法定期限后，还需要经过本人或检察官的申请，法院裁定方可消除前科；第三种是法定前科消灭和法院裁定前科消灭并存的方式，如俄罗斯，此种方式以法定前科消灭为主，法院裁定前科消灭为辅。笔者认为，法定前科消灭制度不需要行为人进行特定的司法程序，只要满足法定条件即可，司法成本低，适用简单，具有很高的适用灵活性。但法院裁定前科消灭制度也有其特有的优势，前科者提出申请，法院对前科者的表现予以审查，这种方式对于一些“人身危险性强”的前科者具有更好的防范效果，能在不损害前科者权利的情况下起到更好保护社会的效果。因此，笔者更倾向于法定前科消灭和法院裁定前科消灭同时并存的方式，但又不完全同于俄罗斯前科消灭制度模式。俄罗斯前科消灭制度中表现良好者均可以向法院提出申请，请求前科消灭。笔者提倡从刑罚角度对两种方式10

做区分，法定前科消灭对于刑罚较轻、刑期较短的前科者具有普遍适用性，对于一些刑罚较重的前科者，适用法院裁定前科消灭方式。

第三，前科消灭的具体内容不同。根据各国前科消灭制度的规定，前科消灭包括两

种，一是消灭犯罪记录，另一种是限制使用犯罪记录。大部分国家采取的是消灭前科者犯罪记录的模式，主要是从犯罪登记记录中抹销前科者犯罪的相关记录事项，从而彻底消除前科者的后顾之忧。而有一些国家如英国、加拿大、南斯拉夫、美国的大部分州等国家和地区则采取的是限制使用犯罪记录，具体表现为将前科者犯罪记录以及相关文件予以特定的封存。限制使用犯罪记录虽然没有消灭前科者犯罪记录更为彻底，但这种模式下前科者的犯罪记录不能够被随意使用和泄露，只能由特定的机关在法律所规定的特定的条件和场合下，经过非常严格的程序才可使用，所达到的保护前科者隐私效果与消灭犯罪记录效果没有太大区别。这两种模式都符合前科消灭制度的价值取向，都能起到积极帮助前科者重返社会的作用。

（三） 对 “特殊犯罪” 保留前科的取舍

在前面对前科消灭制度的介绍中，我们可以看到有些国家对一些“特殊犯罪”的前

科予以了保留，这种情况大致分为两类：

一类是某些国家从自身国情出发，认为有些犯罪社会危害性大，人身危险性高，保

留前科更能够达到预防犯罪、保卫社会公共利益的目的，故而对这类犯罪进行了区别对待，犯有这些罪行的人不予前科消灭，如匈牙利的国事罪不予前科消灭等。

另一类“特殊犯罪”前科保留则是从犯罪自身特点的角度，判断其再犯可能性的大

小，从而对某些再犯可能性更大的犯罪进行特殊预防。如“性犯罪”。这类“特殊犯罪”前科保留要比第一种更为普遍一些。

对于第一种“特殊犯罪”前科保留的情况，我们很好的理解，即出于对社会的保护。而第二种情况，尽管也是出于对社会的保护，但这种情况下，更多的是考虑犯罪的特殊性。究竟此类犯罪如何特殊，我们需要做进一步深入的分析：

以美国为例。美国社会就曾对是否保留“性犯罪”的前科这一问题进行过非常激烈

的探讨和论证。事情起因于一件强奸案，在美国的新泽西州一位曾有过性犯罪史的男性奸杀了一位叫“梅甘”的七岁女孩。事情发生后，为了防止类似事情再次发生，新泽西州颁布了一部关于性犯罪登记与社区公告的法律——《梅甘法》。根据该法，有性犯罪前科的人在刑满释放或假释后必须到警察局登记，并由警察向社区公众公布其个人信息

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特别是其犯罪前科和释放后居住与活动的信息。[29]

《梅甘法》引起了美国社会的的极大争议。一部分人认为，梅甘法的颁布将犯罪前

科者的隐私曝光在公众的视野之下，容易导致民众对犯罪前科者有一先入为主的不良印象，并对其加以歧视和防范，不利于前科者重新融入社会，违背法治公平原则。但大部分人的观点则支持《梅甘法》的颁布，并认为该法有助于他们更清楚的了解犯罪前科者的个人犯罪事实和改造后的情况，能有利于他们更好的进行自我保护。美国最高法院为了判定《梅甘法》在保护社会安全和保护犯罪者个人权益之间的取舍，以及是否实现了二者的平衡，对其进行了审查，最终以6票对3票结果对《梅甘法》予以确认。

美国是一个适用前科消灭制度的国家，对前科者犯罪记录限制适用，但为什么单独

将“性犯罪”前科保留，笔者认为主要出于两个方面的原因：

最重要的原因是由于性犯罪有其自身特殊性，性犯罪原因可能不只基于犯罪人自身

可控因素和社会因素，也有一些不可控的生理、心理因素和社会偶然因素的可能性存在，通过刑罚改造不能完全杜绝再犯的可能性，故而对性犯罪前科者的前科予以保留并公示，有助于提高公众防范意识。

其次，性犯罪所针对的对象主要是妇女和儿童，属于社会的弱势群体，这部分人往

往缺乏自我保护意识或自我保护能力较弱，对于这一部分人的权益，法律应当给予更多的关注和保护。美国罗尔斯曾经指出，要做到正义，必须使对社会制度的安排（1）被合理的期望适用与每一个人的利益；（2）依系于地位和职务向所有人开放。[30]根据罗尔斯的理论，因弱势群体处于弱势地位，所期望的刑法保护要求更高，故而法律应当给予它们更多的关注和保护，采取特殊的积极差别待遇。

从上面论述，我们可以发现前科消灭制度在世界很多国家的构建日益成熟，体系完

备。尽管在立法内容上存在某些差异，但前科消灭制度的构建大致包括“前科消灭的考察期间的设置”、“前科消灭的方式”、“前科消灭的内容”等方面的内容，某些国家还涉及“特殊犯罪”前科保留。这些立法为我国前科消灭制度的构建提供了值得借鉴的制度构建模式和经验。

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三、 在我国构建前科消灭制度应解决的问题

之前的论述已经提及前科消灭制度可以有助于犯罪前科者积极“再社会化”，稳定

社会秩序，并且世界上有很多国家已经建立了前科消灭的制度体系，成效显著。构建前科消灭制度已经成为世界的潮流和趋势。在这样的环境下，为了提高我国人权保障程度，

我国有必要借鉴别国立法经验，并立足于我国国情，构建适合我国的前科消灭制度体系。

然而，尽管构建前科消灭制度极有必要，但在我国构建该制度障碍重重，实非易事，具体表现为以下几个方面：

（1）目前，我国没有像其他国家一样以法律、法规的形式对前科消灭制度予以明

确的规定，反而在我国刑法第一百条的规定中设置了“刑事处罚如实报告的义务”，即“前科报告制度”。前科报告制度的宗旨与前科消灭制度截然相反，若要在我国构建前科消灭制度，就必须将前科报告制度予以废除；

（2）我国提倡国家本位主义，重视公共利益的维护，而前科消灭制度则更侧重于

对个人权益的保护，如何使得公共利益维护和个人权益保护之间达到平衡；

（3）我国传统观念认为犯罪是绝对的恶，罪犯都是有缺陷的人，而前科消灭制度

则是要社会公众对改造好的犯罪前科者以宽容的态度予以接纳，这种对传统观念的颠覆如何解决；

（4）前科消灭制度要求对犯罪前科者的犯罪记录予以抹消或限制适用，这和我国

现行档案制度“完整的个人情况”存在冲突，如何化解该矛盾。

以上四个方面的问题，是我国构建前科消灭制度会面临也必须解决的问题。只有解

决了上述问题，我国构建前科消灭制度的基础才更为牢固；只有解决了这些问题，我国前科消灭制度的构建才能够得以顺利进行。故而，我们有必要对以上这四个问题做深入的探讨和分析。

（一） 我国前科报告制度的废除

1. 我国前科报告制度概况

如前文所述，前科报告制度是1997年刑法修订时候添加的，具体内容体现在刑法

第一百条：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时侯，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”之所以作此规定，主要是“考虑到现实生活中出现的许多犯罪活动，一些曾受到刑事处罚的人，由于接受他们入伍、就业的部队、单位没

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有清楚地掌握这些被录用人员在刑事方面曾受过处罚的情况下不能对他们进行有效教育、监督，以致于对其中那些屡教不改的分子再犯罪时不能有效地进行防范，给接受的

[31]部队、单位以及社会造成了不可挽回的损失，故此增加这一规定。”

对前科报告制度的本质，我国理论界意见不一，存在分歧。有学者给予前科报告制度高度的肯定和赞扬，认为前科报告制度是中国特色的保安处分，我国刑法尝试二元制立法体例，反映了世界刑事立法的潮流，表现了我国刑事立法上的进步。[32]大部分学者认为前科报告制度作为前科制度的一部分,在本质上既不属于刑罚,也不属于保安处分,而应属于刑罚的后遗效果。[33]

对于第一种观点笔者难以认同。所谓保安处分，是指国家基于维护法律秩序、保卫社会安全的需要，对于特定的具有社会危险性的行为人替代或补充刑罚适用的、以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称。[34]从定义表面上看来，保安处分制度是对刑罚的补充。具体说来，刑罚是以按现实的犯罪而定的确

[35]切内容，保安处分是以行为者的犯罪危险性为基准而科处的不定期的内容。换句话说，

如果刑罚是社会自卫的手段，那报告处分便是社会进行主动防卫的手段，两者的结合构成了完整的社会控制体系。

保安处分制度适用的前提条件是行为人必须实施犯罪行为或其他不法行为，这是各国保安处分立法所通用的。关于这一前提条件曾经存有争议，德国著名法学家李斯特认为，保安处分的作用是预防犯罪，而不是惩罚犯罪。任何人被认为具有社会危害性，

[36]即使在客观上没有不法行为，也可以对其适用保安处分。因此，李斯特反对将犯罪行

为或其他不法行为作为保安处分适用的前提条件。然而如果不以犯罪行为或其他不法行为作为保安处分适用的前提条件，对行为者的行为缺少客观的标准加以衡量和评价，只是任由法官根据主观所感知的行为人人身危险性来决定适用保安处分，这样很容易扩大法官的自由裁量权，不利于维护法治原则。故而，各国保安处分的设立都以行为人存在犯罪行为或其它不法行为为前提。

笔者认为，虽然前科报告制度和保安处分都是在国家本位主义的指导下，出于对社会集体利益的保护，通过法律措施的手段对社会生活进行积极干预，预防犯罪。但两者有着很大的区别，主要表现在：

第一，保安处分是以行为人实施犯罪行为或其他不法行为为前提，即行为者必须具备确定的人身危险性和社会危害性，社会才能对其适用保安处分。对于没有人身危险性14

的人或人身危险性不明确的人不应适用保安处分。而对于前科报告制度，不但犯过罪后有实际再犯可能性、确实人身危险性的人需要进行前科报告，而且犯过罪后真正悔改，没有人身危险性的人、没有再犯可能性的人也要进行前科报告。即前科报告制度的范围更加广泛，且重要的是前科报告制度的适用并不意味着犯罪前科者就有确实的人身危险性，判断犯罪前科者是否具有真正人身危险性还是需要通过其出狱后的表现来进行。

第二，保安处分具有司法处分性质，往往需要通过矫治、禁戒、医疗、感化等手段来达到保安处分的目的。前科报告制度则与其不同，虽然也有单位监督的情况存在，但监督并不同保安处分的监督方式一样具有明确的强制性和处分性。

第三，保安处分适用的对象比较宽泛，包括受过刑罚处罚的人和没有受过或不适用刑罚处罚但具有人身危险的人群（如精神病人）。但前科报告制度适用的对象仅限于受过刑罚处罚的人。

基于以上三点原因，将前科报告制度归于保安处分范围内，或者将前科报告制度等同于保安处分的观点是不恰当的。

据此，笔者更赞同第二种观点中的“前科报告制度是前科制度的一部分”。前科的设立通过昭示犯罪前科者犯罪记录，表明犯罪前科者曾有犯过罪的事实，并具有潜在人身危险性。为了达到对这部分人有效的“再犯”预防，国家一方面通过各种规定对有前科记录的人作出某些资格上的限制，排除其进入某些领域实施犯罪的机会和可能；另一方面，对这部分人的信息加以公开化，加强社会上其他人对犯罪前科者的监督和防范，从而减少犯罪前科者再次犯罪的可能性。前科报告制度就是通过要求犯罪前科者向部队、单位报告其前科情况，使得部队和单位明确了解其个人信息并加强监管，本质上是前科设立效果的一种实现手段。没有惩罚性，不属于刑罚。

2. 前科报告制度的缺陷

然而对于第二种观点中“前科报告制度是刑罚的后遗结果”的表述，笔者认为不是十分恰当。在前文中，笔者已经论及，前科应当是以有罪宣告为前提，不需要必须进行刑事处罚。前科报告作为对犯罪前科者前科的一种表现，应当是以前科的范畴为基础，故“被有罪宣告的人就应该进行前科报告，而不是必须受过刑罚处罚的人才进行前科报告”。因而，笔者认为，在假设前科报告制度还有存在必要的情况下，需要对前科报告制度进行修改，将报告者的范围由现在的“受过刑事处罚者”变为“有罪宣告者”。

更进一步说，除了上述前科报告制度的一点不足，前科报告制度还存在以下两大缺 15

陷：

第一，前科报告制度是通过报告犯罪前科者犯罪事实，使人们了解犯罪前科者曾经有过危害社会的行为，其后通过国家处罚对其进行了惩罚和改造，这部分人有着一定的人身危险性。这种制度的缺点就是造成人们对犯罪前科者的认识只是一种静态的认识，太过于片面化，究竟犯罪前科者改造的成效如何、人身危险性的变化情况却无从得知。我国前科报告制度并不能对具体犯罪前科者通过改造的效果如何、目前人身危险性程度的大小加以明确的表示。故，笔者认为为了使社会对前科者有更为全面的了解，达到更有效的预防效果，前科报告制度应该不仅仅限于对前科者曾犯过罪这一事实的报告，还应该包括改造单位对犯罪前科者改造一贯表现的记录和对犯罪前科者改造效果的评价。这样有助于我们更全面的了解犯罪前科者人身危险程度的大小，同时对于犯罪服刑者来说也是一种鼓励措施，鼓励他们积极的改造，在犯罪记录上留下好的评价，为重新融入社会打下良好的基础。

第二，前科报告制度只是命令性的规范，即只明确了犯罪前科者在入伍、就业时应当如实向部队、单位报告其前科情况。报告前科是法律规定的义务，人人应当遵守。但如果在行为人不报告前科的情况下，该制度并没有规定应当如何处理，即没有惩罚性规范对此制度予以法律保障，因而不利于该制度的实施。

以上三个方面均是前科报告制度立法技术层面的问题，立法者可以通过对前科报告制度的立法技术完善使这些存在的问题得到很好的解决，然而对于前科报告制度本质上存在的问题似乎并不是很容易就能较圆满地解决。

一方面，前科报告制度有违刑法的谦抑性。前科报告制度为了达到特殊预防的目的，要求所有犯罪前科者报告前科事实，从而实现社会对该部分人的积极防卫。这项制度的本质是由于犯罪前科者出狱后无法对其人身危险性进行准确的界定，判断其是否还存在犯罪的可能性，但又为了防范确实存在人身危险性和再犯可能性的人，进而对所有有犯罪可能性的人进行防范。夸张的说，这是种“宁可错杀一千，不能放过一人”的行为方式，使得刑法太过于严厉。另一方面，前科制度、前科报告制度都是基于功利主义的观点。功利主义提倡保护大多数人的利益，故而国家规定前科、前科报告对社会上大多数没有犯罪的人进行保护，以免其受到具有一定人身危险性的犯罪前科者的危害。在此，笔者姑且不讨论这种原则适用的正确性，还是依据功利主义的原理，在犯罪前科者这个群体，被刑法改造成功的人占大多数，尚存有人身危险性、意图危险社会的人只占少数，16

对于这个特殊群体中的被改造好的大多数的权益，我们又应该采取怎样的措施予以保护呢？立法者似乎没有考虑过这个问题。

在过去立法中，立法者不认为前科报告制度会对那部分改造良好的犯罪前科者带来长久不利的影响。这是因为在过去社会模式下，由于交往方式的有限，人们更多的是同身边的人进行接触，交往周期长，人们有更多的时间对犯罪前科者进行考察，这就使得人们对于犯罪前科者的偏见、歧视的态度在一定程度上能够通过前科犯罪人出狱后良好的表现而得以消弱，犯罪前科者可以逐渐得到周围身边人的认可，并取得信任。然而当今社会，人们生活方式应经由过去的熟人社会模式转变为更广泛、更多元化的社会交往，社会不确定的因素也随之增多。我们更多的是和陌生人打交道，对于犯罪前科者，陌生人没有时间、也不可能对犯罪前科者进行长时间的考察，故而前科报告制度对犯罪前科者所带来将是持续不断的负面影响，不利于对犯罪前科者权益的保障。

现代法治提倡采取合理手段保护犯罪者的合法权益。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第64条规定“社会的责任并不因囚犯出狱而终止。所以，政府和私立机构应当能够向出狱囚犯提供有效的善后照顾，其目的在于减少公众对他的偏见，便利他恢复正常生活。”[37]鉴于此，我国有必要对前科报告制度进行修改。笔者认为，出于对犯罪前科者这个特殊群体中大部分改造成功的人权益的保护，减少前科报告制度所造成的这种持续不断的负面影响，有必要废除我国前科报告制度，建立起既能保护社会、又能照顾到改造成功前科者利益的制度，即前科消灭制度。

（二） 解决社会公共利益维护与个人隐私保护之间的冲突

1. 前科消灭制度的构建应实现社会公共利益与个人权益的平衡

国家刑法制度、刑事政策的设计以及相关刑罚权的行使，是对各种不同利益与意志进行取舍和平衡的过程。德国著名法学家拉德布鲁赫对刑法制度设计面临着这种利益、意志与价值的冲突曾经做过经典的分析：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任；国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同时不只反对犯罪人，也要保护犯罪人，他的目的不仅在于设立国家刑罚权利，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论型：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对

[38]国家保护犯罪人。”

前科制度与前科消灭制度的冲突就在于前科制度倾向于保障社会上人们的知情权， 17

而前科消灭制度则更倾向于维护前科犯罪者的隐私权。一方面出于对犯罪行为的憎恶和恐惧，社会人有权知道自己所接触的人是怎样的人，至少应当知道此人有无违法犯罪行为情况，以便更好进行自我保护；而另一方面，刑罚依据法律的规定已经对前科者的犯罪行为进行了相应的惩罚，根据“罪刑法定、罚当其罪”的原则，犯罪前科者已经通过其所受的刑罚完成了自我救赎，法律不应该“由于以前的犯罪行为”对其出狱后的生活造成额外的影响。我国《监狱法》第38条也规定“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”。因而，犯罪前科者有权要求相关部门不予公开自己犯罪记录，从而实现其再社会化过程不受偏见、歧视观念的影响。这两种权益的冲突实质上是以大多数人为主体的社会公共利益的保障与部分人的人权保障之间的冲突。

德国学者耶赛克说过：“必须在国家和社会可信赖的关于刑法和保安处分判决的信息手段的利益，与刑满人员的再社会化的利益之间找到平衡点”。 [39]在我国若欲构建前科消灭制度，就必须达到既能够维护社会公共利益不受损害，又能很好的保护犯罪前科者的个人权益这样的效果。前科消灭制度的构建要实现社会公共利益和个人权益之间的协调和平衡。

2. 前科消灭制度的构建应实现功利主义和自由主义的结合

我国是一个受国家本位理念影响的国家，提倡社会公共利益优先，强调国家利益、集体利益高于个人利益。因此，在对社会公共利益维护和个人隐私权保护的选择上，国家刑事政策更倾向于维护公共利益，并且为了达到保护所需要的程度，仅仅以社会需要和公共道德要求作为确立受保护的个人隐私范围的标准。与此同时，将这种牺牲保护少部分人隐私权来维护涉及大部分人的社会公共利益的行为界定为正当的。正如恩格斯所说：“个人隐私一般应受到保护，但当个人隐私与重要的公共利益、政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而是属于政治的一部分，它不受隐私权的保护”。[40]我国的这种立法理念、立法选择是与刑法功利主义的主旨是相契合的。

功利主义学说产生于17世纪，以边沁、密尔为其代表人物。功利主义提倡“最大多数人的最大幸福”，并以此作为判断是否公平的根本标准。如果实现了最大多数人的最大幸福，即为正义公平，制度最终的目的应在于增进社会幸福总量。

根据功利主义理论，功利具有两种基本含义：（1）是指单一主体的欲望的满足，即个体的幸福；（2）是指以全社会的功利需要。[41]在对待个体的幸福上，功利主义者承认个体之间的平等性，认为人与人之间幸福是有相同价值的，没有谁的幸福比其它人的要18

高贵。但是当两个人的利益存在冲突时，功利主义者则坚持正当的解决方法不是决定两人谁能够获得利益、享受到幸福，或者是利益如何进行分配的问题，而是寻求那种能在总体上产生最大量幸福的方法。政府制定国家制度以及开展相关活动也基于同样的理念。“如果一个社会的主要制度被安排得能够达到总计所有属于它的个人而形成的满足的最大净余额，那么这个社会就是被正确组织的，因而也是正义的。”[42]

根据功利主义所提倡的“最大多数人的最大幸福”理论，我们可以得出，社会制度最重要的任务是保证产生最大量的幸福，其次才是满足个体或少量的幸福。为了确保能够产生最大量的幸福，制度的设定可以在一定程度和范围内牺牲个体或少量的幸福。但是这样以来，功利主义就产生了一个矛盾的结论，即以平等作为其出发点，但为了保障大多数人获得较大的利益，可以采取剥夺少数人的自由及利益的手段，这与法律公平、平等的理念背道而驰。更进一步说，由于功利主义特别关注最大多数人的最大幸福，这将倾向于少数人的利益可以毫无限制的成为实现大多数人利益的工具和手段。[43]

在通常情况下，我们坚持“少数服从多数”，往往不会因为保护少数人的利益而去牺牲多数人的利益。但是，问题在于为了维护多数人的利益、实现社会幸福最大化而选择损害少数人的利益，也不一定就是正确的。康德说过：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者市民社会。”[44]运用到我们所论述的问题上，指的便是国家为了满足社会上大多数人自我保护的需要，通过前科制度的设置，对犯罪前科者这一少数的人群的隐私权进行了一定程度上的侵犯。这样的制度设置看似合理，但实质上却并非如此，国家在为了保障最大多数人的最大量的幸福，也不应当完全不考虑和尊重犯罪前科者的权益，不能使其长久的承受“前科标签”所带来的负面效应。如何保证这部分人的正当利益，也是值得认真考虑的。法律实证主义者哈特也不得不承认：“真理注定不会存在于这样一种学说之中，这种学说将集体或一般公共福利的最大化当做其目标；相反，真理存在于尊重基本人权的学说中，这种学说要求保护特定的基本自由与个人利益。”[45]

新自由主义者倡导平等理念，针对功利主义“最大多数人的最大幸福”观点从不同的角度进行了猛烈的批判。新自由主义的代表者罗尔斯明确指出“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不允许许多人享受的较大利益能够绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”。 [46]罗尔斯从正义优先于善的思想

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出发，指出“自由与权利的要求和社会对福利的总的增长的欲望之间是有原则区别的。我们把前者如果不是看得绝对重要的话，也是看得更为优先的。社会的每一成员都被认为是具有一种基于正义或自然权利的不可侵犯性”。 [47] 美国德沃金将功利主义“最大多数人的最大幸福”具体化为“以社会上某些成员境况变糟为代价使得社会整体境况变好”这样一种情况，作出了自己的论述。德沃金认为，社会整体境况变好分为两种情况，一种是功利主义意义上的境况变好，一种是理想意义上的境况变好。功利主义意义上的境况变好是指尽管社会上某些人的福利下降了，但该社会中平均的或集体的福利水平得到了改善；理想意义上的境况变好是指不管社会上平均福利是否得到了改善，但社会更公平，或者以某种其他方式更接近理想社会。[48]在德沃金看来，功利主义的主要缺陷就在于将人的权利分成“三六九等”，对人的平等权利加以了不同程度的忽视或侵犯，没有把社会成员当作平等的个体来尊重和对待。故德沃金不提倡功利主义意义上的境况变好，不利于实现社会公平。

在笔者看来，功利主义具有很强的目的性和适用性，关注行为结果，以“最大多数人的最大量幸福”为目标，并在此目标的基础上对权利进行分配和平衡，适当的牺牲或限制某些人的权利来实现“保全最大多数人的利益”的目标。功利主义原理最大的优点是具有很高的效率，能够以最小的成本实现最大化保护社会的效果。故而很多国家政策的制定通常采用功利主义的原则。但是这个理论最大的缺陷是没有赋予权利内在价值，把权利作为了实现功利目标的工具，而对公正、自由、平等进行了漠视和侵犯。

相比之下，自由主义提倡保障人与人的平等，以及建立在平等基础上的自由和公正。同功利主义相比，自由主义更重视行为所彰显的价值和意义。功利目标具有可变性，但坚持人人平等、尊重人的自由、实现社会公正的自然法“真理”理念是永恒不变的。而所有公正、自由、平等这些概念，其实践的落脚点还是对公民权益的有效保护及合理分配。无论是罗尔斯以正义、正当为其出发点进行论证，还是德沃金的平等观，其实质仍然是对权利的平衡，即平等的个人应享有平等的权利，权利的保障是不容侵犯的。然而，尽管自由主义对权利、自由等极度关注，但权利、自由极其宽泛和抽象，现实中自由主义对权利、自由有没有进行具体的界定，反而不利于权利、自由的保障。

笔者认为，功利主义和自由主义各有利弊，两者应该互相吸取对方合理之处来完善自身理论体系，如功利主义应当注重自由和权利的保护，而自由主义中自由和权利的“真理”也应该通过一些可操作性强的手段来予以保障。在这种情况下，实现功利主义和自20

由主义的相互结合，互相补充，为我国构建中国特色前科消灭制度提供了很好的立法思路，解决了前科消灭制度构建过程中公共利益与个人利益所相互矛盾、相互冲突、不能同时兼顾的状况。故而，笔者提倡，寻求一种自由主义和功利主义相结合的模式，一方面既重视人与人之间的平等，自由和权利能够得到充分的保障；另一方面又可以发挥功利主义高效率的功用，通过两者的结合，达到功利和权利之间协调和平衡。

一方面，在我国构建前科消灭制度要秉承功利主义的原理，维护社会公共利益，满足社会大众知情权，仍要设置犯罪人前科制度，以便社会人提高防范意识，更好的进行自我保护，防止某些前科者再犯危害自身权益。而且对于某些性质极其严重、影响特别恶劣的犯罪不予前科消灭，以便最大可能的保护民众，维护社会秩序。

另一方面，我国前科消灭制度的构建要重视自由主义所倡导的平等理念，保护犯罪前科者的合法权益，避免其受到社会长期的歧视和不公平待遇。故而，在设置前科的基础上，对犯罪前科者规定一定时期的前科消灭考察期限。当考察期满时，犯罪前科者的前科记录将被清除，犯罪前科者将以平等的身份同社会上其它人享有同等的权利。

目前，各国前科消灭制度的立法都对上述两个方面有不同程度的涉及，应该说对社会公共利益和个人权益的平衡有所考虑，由此可见，前科消灭制度的理论体系还是进行了非常合理的论证和设计，达到权利和功利的最大实现。

（三） 解决传统伦理观念与前科消灭制度理念的冲突

解决了前科消灭制度构建中“社会公共利益”和“个人权益”之间的矛盾，前科消灭制度构建还面临一个非常重要的问题，那就是如何使人们从情感上认可和支持前科消灭制度，即如何改变人们对于犯罪的绝对憎恶、对犯罪人人格严厉谴责的态度，引导人们以更为宽容的态度对待犯罪前科者，从而为实现前科消灭制度的构建提供良好的理念基础。

1. 我国传统伦理观念——犯罪是绝对的恶

从古至今，犯罪作为文明社会的不和谐因素，不断破坏着人类生活的和平与安宁。人们出于本能，痛恨、谴责、诅咒犯罪。法国学者迪尔凯姆曾形象地将社会对犯罪的憎恨比喻成人对疼痛的天生憎恨性：“当我们受到任何人的伤害时，我们很容易想象他是罪恶的，而非常难以承认他是公正无罪的。这就清楚的表明，任何伤害或不快都有刺激起我们憎恨的一种自然倾向，完全与我们认为是不公道的那个看法无关，我们只是在事后才找寻理由来辩护和建立那种情感。”[49]与此同时，出于自我保护的本能，人们会自

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发的对所遭受的各种攻击行为予以抵御，对于不利于自己的侵害行为进行反抗和报复，这种行为方式渐渐演化为人们最为原始的正义观念，并长久的为人们所坚持。进入法治社会，反抗和报复的方式为刑罚所替代，国家代表人们对犯罪予以惩戒，使不正义的行为受到应有的惩罚。

犯罪作为一种社会丑闻，这种丑闻性通过犯罪人受到刑罚惩罚得以实现和强化；反

[50]过来，被判刑人受到的刑罚的轻重又表明了他的罪过与实行的犯罪的轻重。刑罚作为

惩罚的方式，不单单只是对犯罪人予以自由上限制，而且对于犯罪人也有着一种人格上的加辱性。在美国著名作家霍桑《红字》的小说中，女主人公因通奸被惩罚佩戴红字，从此代表耻辱的红字深深烙印在了她的生活的世界中。在这里，作家很形象地将刑罚对于人格的加辱性比喻成为烙印在人身体和内心的红字。刑罚将犯罪人置于人人谴责的地位，这在一定程度上完成了“人们对犯罪的厌恶”向“对犯罪人人格品质的质疑”的思想转化，即认为犯罪人存在重大的人格缺陷和严重的道德缺失，而人身危险性较大。并且认为正是由于犯罪人的这些自身原因才导致了犯罪的产生，从而把犯罪看成一种绝对的恶。人们从对犯罪的厌恶转化成为对犯罪人人格的谴责，是社会的道德伦理最直接的表现，体现“恶有恶报”的伦理需要。

我国对犯罪前科者适用前科制度，使前科者达到一定活动的不自由，或对前科者进行自觉的防范，亦或是对前科者的边缘化，都是对这种“绝对的恶“的憎恶的表现。犯罪前科者虽然已经通过自己所受的刑罚完成了对自己所犯罪行的救赎，但由于人们不可避免对犯罪所产生的厌恶之情，进而延伸为对犯罪人的厌恶，社会还是倾向于，甚至说很乐意的将“前科者”、“曾有犯罪史”这样的字眼标记到这部分犯罪前科者的身上，实现对其伦理道德上的谴责。并往往因为一个人由于犯罪而“蹲过监”、“坐过牢”，人们会用很异样的态度对待他，自觉或不自觉的歧视他，出于对犯罪前科者人格的质疑、人身危险性大小的猜疑，为了对自身权益更好的保护，人们也会不自觉的远离他。这个“前科”的标记将会深深的烙印在人们的潜意识里，对犯罪前科者造成深远的不利影响。

2. 犯罪是个人因素和其他外部因素共同作用的结果

面对上面的现实，为了构建前科消灭制度，我们首先要解决的便是如何正确的引导人们对犯罪和犯罪人的态度。从上述对待犯罪和犯罪人的态度中，我们可以发现，人们对待犯罪和犯罪人态度的最大弊端是太过于片面化。人们并非对犯罪人犯罪进行综合的分析，判断其犯罪的原因，而只是单纯的从情感角度处罚，认为犯罪都是罪恶的，社会22

因为犯罪遭受了不同程度的损害，作为报应，犯罪人就应该接受惩罚。这是一种朴素的是非观。然而这种太过单一、情绪化的观念往往不能使人们对犯罪作出客观的分析和对犯罪人的本质作出准确的评价。但如果人们正确的了解人之所以犯罪的动机，而且也了解滥用刑罚权的可怕性，他们也会作出各种各样的情绪性的反应，并综合平衡，最终肯定会使当初的激情性的反应缓和下来。[51]故而我们应该克服认识的片面，深入分析犯罪的原因，这样才能够产生更为理智的观念，进而转化为合理欲求。

我们应该看到，没有天生的犯罪人，犯罪人并不是天生就是罪恶的，就是要注定实施犯罪的，犯罪是个人因素和其他外部因素共同作用的结果。有关“天生犯罪人”的理论是由意大利犯罪学家龙勃罗梭创立，他认为“犯罪人生来就有犯罪天赋，而犯罪天赋是通过遗传得来的，我们甚至可以通过罪犯画像就能判断一个人是否有犯罪倾向。”[52]龙勃罗梭的理论受到了强烈的批判，有人甚至讽刺龙勃罗梭的犯罪画像是以他自己的朋友为模板。龙勃罗梭对天生犯罪人理论进行了一定程度的修正，将犯罪原因从只注重犯罪的遗传等先天因素拓宽到堕落等后天因素的影响。菲利在龙勃罗梭研究的基础上提出了自己的犯罪原因观即著名的三要素相互作用论。菲利提出：“考虑到人类行为，无论是诚实的还是不诚实的，是社会性的还是反社会性的，都是一个人的自然心理机制和生

[53]理状况及其周围生活环境相互作用的结果。”菲利称这三要素为“犯罪的人类学要素”、

“犯罪的自然因素”和“犯罪的社会因素”。其中“罪犯个人所具有的人类学因素分为三个次种类：罪犯的生理状况（主要包括身体器官部位异常、感觉反应能力异常、相貌异常等生理特征）、罪犯的心理状况（智力和情感异常）和罪犯的个人状况（包括种族、年龄、性别等生物学状况和公民地位、职业、住所、社会阶层、训练、教育等生物社会学状况）。犯罪的自然因素是指气候、土壤状况、昼夜的相对长短、四季、平均温度和气象情况及农业状况。社会因素可概括为任何足以使人类社会生活不诚实、不完满的社会条件，包括人口密集、公共舆论、公共态度、宗教、家庭情况、教育制度、工业状况、酗酒情况、经济和政治状况、公共管理、司法、警察、一般立法情况、民事和刑事法律制度等。”[54]当论及三个因素之间的关系时，菲利认为“犯罪的人类学要素是犯罪的首要条件，但仅适用于惯犯和天生犯罪人，并非完全适用于所有犯罪人；社会因素影响存在于多数案件中，是导致犯罪的最大因素。犯罪与其各种因素的聚合体之间存在着紧密的内在联系，除非认为犯罪是特定生理和心理构成在特定自然和社会环境中作用的结果，不能对犯罪作出任何其他科学的解释”。 [55]且三个因素之间相互影响，互为因果。

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与菲利的“三要素相互作用论”不同，德国著名刑法学家李斯特主张“犯罪原因二元论”，即犯罪是社会因素和个人因素共同作用的结果。李斯特认为“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素。其中社会因素的影响显得相当重要。犯罪人实施的那一时刻所具有的个性是从他的天资发展而来，并由其出生后就面临的外界环境所决定的。”[56]这表明，在对社会因素和个人因素发挥作用的权衡上，李斯特更倾向于社会因素，认为社会原因是导致犯罪的最主要原因，个人因素的作用发挥与否由社会因素决定，通常情况是在社会外界不良因素的诱发下而发挥作用从而犯罪的。

由此，我们可以看出，犯罪的产生不单单是由于个人的原因，而是个人原因和一些不可预测、不可控制的其他外部因素共同作用的结果，并且外部因素诱发犯罪似乎比单纯个人因素犯罪更为普遍，即在导致犯罪的因素中，外部因素应当承担起最为主要的责任。正如菲利所说“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。”[57]故而，笔者认为，犯罪行为决定了犯罪人的可憎性，但同时犯罪的原因也表明犯罪人具有一定的可同情性和可怜悯性。因为会有这样的可能，有很多犯罪，如果犯罪人没有生活在当时的物质和社会条件下，可能是不会犯罪的。因此，笔者提倡，社会应该全面的看待犯罪、看待犯罪人，消除“犯罪人是罪恶化身”的看法。在犯罪人重新改过自新，走向社会的时候，采取更为宽容的态度来对待他们，消灭他们的前科，帮助他们在宽和的社会环境中重新展开自己的人生。同时也避免了“存在歧视的社会”带给他们“因偏见所导致消极生活”并“重新犯罪”的可能，一定程度上促进了社会的稳定。

（四） 解决前科消灭制度与我国现行档案制度的冲突

根据前文所述前科消灭制度现存有两种模式，一种是消灭犯罪记录，主要是从犯罪登记簿中抹销有关记载事项或注销相应的犯罪记录情况；另一种是限制使用犯罪记录，具体表现为为对犯罪记录以及相关记载文件的封存。该制度的实施与我国档案制度存在很大的冲突。

根据我国现行档案制度，档案承载着存档者个人全部资料，能最全面、最真实的反映存档者个人信息及个人的任何表现，其中也包括违纪记录，都会在档案中有着明确的记载。在这样的情况下，如果实施了前科消灭制度，现实中就会产生一种矛盾，即由于前科消灭制度的存在，对犯罪记录予以销毁或封存，犯罪事实在前科者的生活中不会再24

产生负面效应；但在档案中，由于记录个人信息十分全面，恶劣程度较犯罪轻微的违纪行为记录却被长久的保留下来，对违纪者本人的生活造成大大小小的不良影响。在这样的情况下，无论是从人们正常的认识还是法治的理念上，都有违公平的原则。另一方面，档案制度要求是对个人资料如实全面作出记载，若销毁犯罪记录，个人资料就不再完整，这也有违档案保存宗旨。

然而前科消灭制度同我国档案制度的矛盾并非完全不能解决。现实中，随着档案制度的不断完善，个人违纪记录也出现了可以被消灭的态势，个人违纪记录不再一背终身。在公务员档案的管理工作中有明确规定，如果违纪者表现良好，可以撤销或终止其违纪处分，并在其个人档案中以文件的形式明确标示违纪处分的结束。很多高校也针对曾经受过处分的大学生将永久背负处分的包袱的现象，实施了程度不同的处分解除机制，学生处分不再一背终生。我们可以称此类档案管理措施为“消灭违纪前科”行为。前科消灭制度的建立与这些档案措施的宗旨是相同的，都是希望可以给予曾犯有过错的人重新做人、改头换面的机会，避免由于以前的过错行为造成终身的不良影响。故而前科消灭制度的建立宗旨和档案制度的发展趋势是不矛盾的。与此同时，我们可以看到，有违纪行为的人，档案中通过附有“撤销或终止违纪处分”的决定就可以达到“消灭违纪前科”的目的。同此相比，由于犯罪行为较违纪行为性质更加恶劣，人们歧视犯罪前科者、有偏见的对待犯罪前科者的可能性更大，故而为了能够保护犯罪前科者，给予其重新做人的机会，我们应当采取“比取消违纪行为”力度更大的保护措施，档案中消除犯罪前科，将犯罪前科或另予以保存或予以消灭。

根据我国现行档案保存制度，若实行将犯罪前科记录予以销毁的前科消灭模式，会与我国档案记录完整全面的原则发生根本的冲突，在这种情况下，笔者提倡，鉴于我国国情，我国建立前科消灭制度可以选择第二种模式，即将犯罪前科记录予以特定机关封存，只有在法定的条件下对此类信息才可调动使用。通过这种模式，一方面实现了前科消灭制度的构建，保障了犯罪前科者的权益；另一方面也不违背档案保存完整方面的要求。

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四、 根据我国国情，构建我国前科消灭制度

在解决了前科消灭制度构建过程中所存在的主要问题之后，如何构建具体的前科消灭制度呢？笔者认为需要考虑以下两方面的问题：一方面前科消灭制度的构建要符合前科消灭制度的人权保障的宗旨，另一方面还要同我国的国情相协调和统一。

我国实行宽严相济的刑事政策，我国著名学者储槐植教授形象地称这种政策为“轻轻重重”的刑事政策。“轻轻”立足于特别预防和刑罚人道、谦抑主义，注重对罪犯的改善、教育，其适用对象是轻微犯罪及偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的罪犯，基本措施是刑事立法上的“非犯罪化”、刑事司法上的“非刑罚化、程序简易化”、刑事执行上的“非监禁化、非机构化”；“重重”则从保护社会利益出发，强调刑罚的惩罚和报应，主要适用于严重犯罪及高危险犯罪人，包括暴力犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪及累犯、惯犯等，主要策略是刑事立法上的“入罪化”、刑事司法上的“从重或加重处罚、特别程序和证据规则”，刑事执行上的“长期隔离或监禁”。 [58] “轻轻重重”是西方各国在面临刑事政策日益缓和，但犯罪态势却日益严峻的社会状况下采取的用来抗制犯罪的基本刑事政策。该理论体现了现实主义和谦抑主义的政策思想，实现了报应刑论与目的刑论的综合，故而得到了我国的大力提倡。

笔者认为，我国所要构建的前科消灭制度虽然不是刑罚措施，但也可以适用“轻轻重重”刑事政策的内部精髓，在前科消灭制度的构建上引入宽严相济的理念，有选择的进行前科消灭，并对于可以进行前科消灭的犯罪从而更好的实现社会利益维护和个人权益保护之间的平衡。

（一） 构建“有选择”的前科消灭制度

在我国，有些犯罪无论是基于国家政治政策方面考虑，还是从人们的情感出发，保留犯罪者的前科都有一定必要性的。在笔者看来，通过对各种犯罪的取舍，在我国应当适当保留“危害国家安全”的犯罪和“性犯罪”的前科，构建“有选择”的前科消灭制度。

我国是一个民族统一的国家，由于民族的多元化和复杂化，存在一些矛盾冲突在一定程度上威胁着我国的国家安全，国家安全是人们利益的根本保障，是国家生存和发展最重要的基础和最根本的保证，是国家的最大利益，国家安全是我国任务的重中之重，因此对于危害国家安全的犯罪也应当给予特别的关注。危害国家安全的犯罪是以国家安26

全为犯罪客体，具体是指国家的独立、国家的团结统一、国家的领土完整和安全、国家政权、基本制度及国家的其他根本利益的安全。表现形式多种多样，主要是境外机构、组织、个人实施或指使、资助他人实施的，或者境内组织、机构、个人或与境外机构、组织、个人相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的行为。[59]这类犯罪往往具有严密的组织性和高度的危险性，单纯从惩罚犯罪的角度，不能够实现预防其再次实施犯罪的目的；且此类犯罪较其它犯罪所造成的社会影响更加恶劣、危害更加深远，故而应该对于此类犯罪予以特殊预防，对于危害国家安全的罪犯处以前科的终生保留。

另一类特殊的犯罪就是性犯罪。从美国的立法经验上，我们可以看到，性犯罪有特殊预防的必要性，一方面这类犯罪有着生理和心理的因素，通过单纯的惩罚不足以预防再次犯罪，另一方面，也是满足对妇女和儿童这类弱势群体的特殊保护。故而，我们应该吸取美国前科消灭立法的经验教训，对性犯罪的犯罪前科予以保留。

（二） 设置不同的前科消灭考察期

纵观各国前科消灭制度的立法，很多国家都设置了不同程度的前科消灭考察期间。在笔者看来，这是十分有必要的。这项措施一方面使得社会上的人对犯罪前科者有一定的了解，对其进行一定时间的防范，并在此期间内对其改造情况进行一定的观察和监督，满足自我保护的要求，进而实现社会自我保护的目的；更重要的是，该项举措使得前科犯罪者的前科记录在一定时期归于消灭，犯罪前科者不再永久的背负“罪犯”的罪名，满足了其重新做人的强烈要求。这样的举措较好地实现了功利主义和自由主义的结合，故我国前科消灭制度也应当设置犯罪前科考察期。

与此同时，在前科消灭制度前科考察期间的设置上，我们应遵循宽严相济的司法理念，对性质轻微的犯罪和性质相对严重的犯罪做一区别设置。

对于轻微犯罪、过失犯罪，因犯罪人人身危险性小、主观过错较轻，造成的社会危害结果也相应的不是特别严重，故设置的前科消灭的考察时间应当较短。而相反，对于社会危害性大、人身危险性强的犯罪，前科消灭考察时间要长。对于轻微犯罪与严重犯罪的划分、具体的前科消灭考察期限的确定，笔者不做讨论。笔者认为，具体前科消灭考察期限的设置，需要司法机关结合国外立法，并进行大量的司法实践，判定在什么时间段内对犯罪前科者消灭前科可以达到最有效、最良好的社会效果，进而来决定前科消灭的考察时间。但总体上仍应当遵循“轻轻重重”的时间确定原则。

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（二） 选择适当的前科消灭方式及内容

针对前面所提及的前科消灭的三种方式，笔者认为，我国前科消灭制度的构建可以选择“法定前科消灭和法院裁定前科消灭”相并存的方式。对于轻微犯罪实行法定前科消灭，即犯罪前科者前科消灭考察期满即可自动前科消灭；对于犯罪较重的犯罪法院裁定前科消灭则能更有效地保护社会。在这里，前科消灭考察期满，犯罪前科者应当向法院提出前科消灭的申请，并相应提交个人情况介绍、之前犯罪状况以及改造状况的证明（此证明可以由相关部门出示）。法院根据犯罪前科者提交的这些材料进行审核，并进行调查核实，对于满足条件的犯罪前科者予以前科消灭的裁定。

而对于前科消灭制度的内容，笔者认为，限制犯罪记录的适用比消灭犯罪记录在我国具有更大的适用性。

此外，我国“未成年人前科消灭制度”目前正在积极构建之中，未成年人前科消灭制度已有的制度体系和程序规则，均可为我国前科消灭制度的构建提供了积极的模板。我国前科消灭制度的构建要积极借鉴未成年人前科消灭制度的经验，汲取未成年人前科消灭制度的养分，并由此推广开来，建立我国全面完整的前科消灭制度体系。

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五、 未成年人前科消灭制度的实践与启示

（一） 国外未成年人前科消灭制度状况

未成年人作为社会上极其重要的一类群体，关乎社会的未来，其犯罪一直是各国关注的重点。在未成年阶段，大部分未成年人心理发育尚未成熟，思考问题单纯简单，容易受各种不良外部因素影响，导致思想和行为的偏差。但由于未成年人具有很强的可塑性，如若在这个阶段及时对未成年人进行正确的引导和教育，偏差的想法和行为是可以得到很快纠正的。故而，各国对未成年人犯罪通常采取非常宽容的态度，“教育为主，惩罚为辅”，不仅在未成年人刑罚的设置上较同种犯罪的成年人的刑罚要轻，而且为了能够使未成年人不受“犯罪污点”的影响、复归社会的效果更好，广泛使用未成年人前科消灭制度，并作了非常详细的制度设计。

很多国家都对未成年人前科消灭制度进行了非常详细的制度设定。

《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”[60]

日本《少年法》中有“因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，得视为没有受过刑罚处分的人”的规定。 [61]

澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，以便其以无罪记录的身份进入社会。[62]

前联邦德国1974年《青少年刑法》第97条规定得更为具体：“如少年刑法官确信，被判处少年刑罚的少年犯用无可指责的行为证明自己是一个正直的人，他就以官方的名义，或者根据被判刑的犯罪分子的家长或法定代理人的申请，宣告取消刑事污点。根据检察官的申请，或者在提出申请时，被判刑的犯罪分子尚未成年的情况下，根据少年刑事诉讼办理机构的代表的申请，也可以取消刑事污点”；“不过这项规定只能在服刑期满或者免刑后的两年宣布，除非被判刑的犯罪分子表现很好，特别值得提前取消刑事污点，在执行或者考验期间，不许可做出这种规定。”[63]

通过对比日本、澳大利亚、德国的未成年人前科消灭制度，我们可以看出日本和澳大利亚是自动消除未成年人前科，日本是刑罚执行终了或免于执行时即可消灭前科，而澳大利亚是最晚待到未成年人即将成年之时消灭前科；而德国的前科消灭制度是采用法

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院宣判的形式。但不管怎样，各国未成年人前科消灭的考察期限都要比成年人前科消灭的考察期限要短。

（二） 我国未成年人前科消灭制度的尝试

我国目前还没有未成年人前科消灭制度的正式法律规定，但在很长一段时间里，我国理论界对未成年人前科消灭制度进行了大量的探索和不断的尝试，以实现未成年人的权益获得更好的保障。

我国于1984年签署了《联合国未成年人司法最低限度》，简称《北京规则》。该规则第21条第1款规定：“对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。对只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。”第2款

[64]规定“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。这两款的规定表面

上是对未成年罪犯档案管理，实质上是确立了未成年人前科消灭制度，即对未成年人的犯罪记录予以了限制管理。

2004年，河北省石家庄市长安区法院首次制定并实施了《未成年人前科消灭实施办法》，规定未成年的孩子因无知或一时冲动犯罪而被判刑，服刑完毕只要“考验期”内遵纪守法、改好悔过，其犯罪档案就可以某种方式“消灭”。 [65]目的在于激励失足孩子改过自新，重新做人；随后，全国有多个地区，如山东乐陵、太原、上海等地区法院也陆陆续续对前科消灭制度进行了大胆地尝试，推动了我国未成年犯人前科消灭制度的建立和发展。

自2008年中央有关司法体制改革意见中提出在我国“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭”的建议后，最高法院、最高检察院都对此十分重视，并作为司法工作改革的重点进行大力开展和推进。2009年3月25日，最高人民法院发布《人民法院第三个五年改革纲要》，其中明确提出：配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。笔者认为，我国正处于未成年人前科消灭制度构建的初级阶段，最高人民法院所提出的构建“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”是非常合理的。一方面尝试着突破我国前科制度的限制，积极的探索前科消灭制度在我国的适用；另一方面，司法机关对该制度构建是十分谨慎，对未成年人前科消灭仅仅限于轻罪犯罪记录消灭，从危害较小、人身危险性较轻微的犯罪开始尝试，从易到难，从浅入深，以免该制度构建过程中造成严重的社会矛盾和不良后果，危害社会正常社会秩序运转。

在此过程中，我国地方法院对未成年人前科消灭制度所进行的积极且有创造性的探30

索，为建立我国特色未成年人前科消灭制度提供了丰富的实践经验。对比各地法院未成年人前科消灭试行办法，我们可以发现，我国未成年人前科消灭制度仅适用于初犯、偶犯，累犯不适用前科消灭；适用模式全部采用的是封存犯罪记录，即将涉及犯罪未成年人犯罪记录的相关文件由特定司法部门加密封存，不对外公开，并且不在当事人的档案中载明其犯罪事实。前科消灭后，未成年人权利不受任何限制。

除了相同的规则外，各地法院的未成年人前科消灭试行办法中有很多差异点存在： 第一，各地法院试行办法中，未成年人前科消灭的适用对象范围有所不同。上海“未成年人案件刑事污点限制公开”制度中规定对于犯罪情节轻微、作出不予起诉决定的未成年人，将其犯罪记录有条件地封存于司法机关，非经批准不对外披露，不留下刑事污

[66]点，为确有悔罪表现的涉案未成年人复学、就业创造有利条件；太原市法院试行中则

是将未成年前科适用限定在因犯罪被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或免除刑罚，且刑罚已执行完毕的未成年人。[67]这种前科消灭适用范围是比较普遍的；与前两种相比，山东乐陵市未成年人前科消灭的适用范围更广一些，对被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的犯罪未成年人、处刑在3年以上5年以下有期徒刑的未成年人、处刑5年以上10年以下有期徒刑的未成年人以及处刑在10年以上有期徒刑的未成年人都可按照所要求的不同条件适用前科消灭。[68]

第二，未成年人前科消灭的考察期间不同。四川彭州法院没有规定未成年人前科消灭的考察期限，被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的犯罪未成年人，在未成年人刑罚执行完毕或被赦免之时，确有悔改表现的，即满足前科消灭的适用条件；[69]山东乐陵市法院对于被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的犯罪未成年人考察期间的设置和前两个法院的相同，但由于乐陵市法院前科消灭制度的适用范围更为广泛，因而又规定了3年以上刑期的犯罪未成年人前科消灭考察期间：其中处刑在3年以上、5年以下有期徒刑的未成年人，刑罚执行完毕后一年内不再故意犯罪的；处刑5年以上、10年以下有期徒刑的未成年人，刑罚执行完毕后3年内不再故意犯罪的；处刑在10年以上有期徒刑的未成年人，刑罚执行完毕后6年内不再故意犯罪的可适用前科消灭。[68]与前不同，太原市对因犯罪被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或免除刑罚的未成年人前科消灭设置了1年的考察期间。在刑罚执行完毕后，经过1年考察期，且没有再重新犯罪，没有再被劳动教养、少年收容教养、治安拘留、强制隔离戒毒、收容教育，确有悔改表现可适用前科消灭。[67]

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第三，未成年人前科消灭的方式不同。有的法院采用自动消灭未成年人前科，如上海法院在对涉案未成年人作相对不诉处理后，直接将《不起诉决定书》保存于司法机关，

[66]并予以有条件的封存，非经批准不得向外披露；然而大部分施行法院采取的是申请前

科消灭的模式，如太原市未成年人前科消灭制度规定符合适用条件的当事人及其法定代理人、委托代理人，在1年考察期满后，可以向负责其帮教安置的基层司法所提出前科消灭申请。[67]山东乐陵市失足未成年人前科消灭制度将两种模式相结合，对于被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的犯罪未成年人，刑罚执行完毕后其前科自然永久消灭，而对于3到5年、5到10年、10年以上有期徒刑的犯罪未成年人则需要经申请、考察、审批程序后，其前科方可永久消灭。[68]

第四，鉴于某些犯罪的特殊性和性质恶劣性，有的法院对未成年人前科消灭做了限制使用，如太原市未成年人前科消灭制度规定：①累犯；②因故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质而判处刑罚的；③因危害国家安全而判处刑罚的；④其他主观恶性程度深不适宜进行前科消灭的。[67]

综上论述我们可以看出，在国家主体政策方针的指导下，各地法院做到了积极探索、大胆尝试。尽管各地法院对未成年人前科消灭制度的规定存在差异，但这种差异性是十分有意义的，为我国未成年人前科消灭制度完善模式的创建提供了各种不同内容、不同效果的的范本。

从现阶段未成年人前科消灭制度构建的进程中来看，还有一些问题有待进一步完善：

一方面，未成年人前科消灭制度的构建中，大量制度和程序有待规范。

现阶段，我国处于未成年人前科消灭制度构建的尝试阶段，各地试点法院所采取的措施有所不同，制度构建也各种各样。笔者认为，尽管这些不同的尝试是十分有意义的，但是最高人民法院还是有必要从总体把握未成年人前科消灭的大方向，对于前科消灭的考察期限、前科消灭的条件、自动消除前科程序或申请消灭前科程序、受理前科审查的机构、前科者考察程序、犯罪记录保存制度等有一大体的方针性指导，将各个试点法院构建的制度差异限制在一定的范围之内，确保各地制度实施所产生的社会效果公平，对各地试点法院的制度内容也应予以严格的审查。

另一方面，对未成年人前科消灭制度的构建应构建相关外部保障措施。

例如，在各地未成年前科消灭制度的试验过程中，有这样一种现实存在：犯罪前科32

者的前科虽然通过前科消灭制度予以封存，但还是被周围的人和用人单位得知了犯罪事实。有的用人单位在得知员工有犯罪前科后，便将犯罪前科者辞退，理由是犯罪前科者“未如实告知犯罪前科”。在这种情况下，如何保障犯罪前科者的个人隐私和合法权益不受侵害是立法机构应当考虑的问题。笔者认为，构建未成年人前科消灭制度仅仅从制度本身完善是不够的，还需要从外部构建一些保障措施以保证未成年人前科消灭的效果，如法院对有关“前科隐私”的诉讼予以受理，以法律的手段保障犯罪前科者不因之前的前科而受到不公平待遇，享有同他人平等的权益，促进未成年人前科消灭制度的完善。

第三，对未成年人前科消灭制度的构建应当建立完善的监督机制。

未成年人前科消灭制度中很多环节都要以人的调查感知和认识为基础，这使得考察犯罪前科的未成年人的过程无法避免人的因素，赋予了司法机关很大的自由裁量权，存在滥用权利的可能性。对于有些失足未成年人来说，他们有可能不通过积极改造的方式，而是怀着侥幸的心理，想出一些非正常的方法去法院消除污点，以避免今后再犯罪受到更严重的处罚。从考察机关和考察人的表现中，我们都可以看出考察犯罪前科未成年人的过程是个容易产生司法腐败的环节。因此，为了防止司法腐败，使得未成年人前科消灭制度成效最大化，笔者建议在构建未成年人前科消灭制度的同时，也应建立完善的监督机制，对考察工作进行监督。并进行合理的部门分工，由一个部门进行有关犯罪前科未成年人表现的考察工作，其它部门对此予以监督考察，排除滥用权利的可能性，防止司法腐败。

在笔者看来，我国正出于法治建设的改革转型时期，一方面应当重视彰显法律的公平与平等原则，另一方面应当重视彰显司法过程中人性光辉，“人性化司法”，体现人文关怀的理念。未成年人前科消灭制度就是秉承了“以人为本、人性化司法”的价值理念，给予未成年犯罪前科者更为宽容的态度和更多的关注，体现了司法文明和人道主义。我国应当大力的提倡和推广这种司法模式，支持前科消灭制度的构建和推广。

有鉴于此，笔者相信，随着我国未成年人轻罪前科消灭制度的完善，前科消灭制度的发展将会突破“轻罪”这一范畴的界限，前科消灭制度将在所有未成年犯罪中甚至成年犯罪中得以普及，这是我国司法制度的大势所趋，也是不可阻挡的。

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结 论

在笔者看来，一项法律制度的实施与否，不仅仅取决于制度是否合理，构建是否完善，还在于该制度与所处社会体系是否相符合，相协调。

前科消灭制度，作为一项先进的刑事法律制度，一方面有利于保障人权，另一方面它能积极促进犯罪前科者的再社会化，有利于保障社会的稳定，因而，在笔者看来，在我国构建前科消灭制度是必要的。更重要的是，近些年来，随着我国民主政治日益完善，民主法制观念深入人心，人们开始越来越多的关注自身权益的保障，国家也更加重视人民权益的维护，尊重人的尊严，发挥人的价值，这为我国前科消灭制度的构建提供了现实可能性。

在我国构建前科消灭制度，一方面我国应大力借鉴外国的先进的制度构建模式与其立法经验；另一方面更应立足于我国的国情，分析我国构建前科消灭制度所存在的冲突和矛盾，并寻求合理的方式予以解决，从而为我国能够又快又好的构建前科消灭制度奠定更为坚实的基础。

人都具有社会性，任何人都不能与社会相脱离。构建前科消灭制度，社会以更为宽容的态度帮助犯罪前科者复归，实现“人性化”司法。

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后 记

论文的完成不仅依靠作者本人的努力，还得益于老师的辛苦指导和同学的帮助。 我的这篇毕业论文从选题到写作，从宏观的结构布局到微观的遣词造句，都凝聚了我的导师雷堂老师的谆谆教诲和不倦勉励。从论文题目的变更，到文章内容的丰富，雷堂老师都给予了非常到位的点评和建设性的意见，对论文的完成提供了非常巨大的帮助。雷堂老师治学严谨、立身刚正，对学生关怀入微。能有幸师从雷老师受其言传身教三年，我倍感荣幸。

我要真诚地感谢三年来一直给予我指导和关怀的孙燕山老师、林葆仙老师、寇占奎老师，正是在你们的教导下，使我真正的对法学这一学科产生了浓厚的兴趣和深深的敬畏。尤其是从孙燕山老师身上体现出来的对法学知识孜孜不断的追求以及他所具备的人格魅力，令我对老师非常敬佩并从中受益匪浅。

感谢师大07级法学专业的同学们。相处的日子里，我们互相帮助，互相鼓励，共同走过一段用刻苦努力和真挚友情铸就的人生轨迹。那些美好的日子，将深深地镌刻在我的记忆中，与我同行。

侯娅楠

2010年5月10日

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前科消灭制度研究

作者：

学位授予单位：侯娅楠河北师范大学

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