证券执法应如何应对法律意见书

证券执法如何应对“专家法律意见书”

--兼议证券市场专家辅助人制度的构建

张子学

(中国证券管理委员会 北京 100033)

摘要：证券执法中，当事人自行提交的专家法律意见书不是证据，而是法律专家向特定委托人提供的咨询意见。基于此，本文提出了证券执法应对专家法律意见书的原则与要点，并提出了以最高人民法院近期发布的司法文件为基础，尽快构建我国证券市场专家辅助人制度的若干建议。

关键词：证券执法；专家法律意见书；专家辅助人制度

Abstract：Legal experts opinions submitted by litigants themselves in the process of securities law enforcement are not one kind of evidences, but advices of the legal experts to specific client. From this viewpoint, the paper clarifies principle and key issues in securities law enforcers coping with legal experts opinions, and make some suggestions for the establishment of securities market assistant experts institution basing on the judicial document issued by the Supreme People's Court recently. Key words: securities law enforcement, legal experts opinion, assistant experts institution

作者简介：张子学, 中国证券管理委员会，研究方向：证券法。

中图分类号：DF438 文献标识码：A

缘起

2011年12月15 日，证监会作出了《行政处罚决定书》（[2011]57号），依据环境证据（间接证据），按照明显优势证据证明标准，推断岳远斌经由他人传递获悉有关并购重组内幕信息后，于内幕信息公开前，从事了“三爱富”股票的交易。该《行政处罚决定书》述及：“听证会上，当事人的代理人出示了由岳远斌作为委托人、中国政法大学疑难案件研究中心作为受托人、由五位民商法教授签名的《专家论证意见书》。”对此，证监会认为：“依据《中华人民共和国行政诉讼法》关于证据种类的规定，参照我国司法系统的处理实践，专家法律意见书是法律专家或者专业机构向特定委托人、就特定案件出具的咨询意见，在性质上不是证据。因此，不作为本案证据采纳。”

据了解，签署上述《专家论证意见书》五位教授分别来自中国政法大学、北京大学、中国人民大学，均为国内著名或者知名民商法学者。听证会上，当事人的律师出示了《专家论证意见书》，并作为一项补充证据请求当场宣读。经考虑，听证会未允许其宣读，但允许其简明扼要地陈述了专家的观点。《专家论证意见书》认为：在没有直接证据证明当事人知悉内幕信息的情况下，应当以具有“明显优势”的间接证据，清晰而有说服力地证明当事人知悉内幕信息的“高度盖然性”；本案中，根据当事人与可能的信息传递者马某之间的私人关系、内幕信息的形成过程、二人之间的通话情况等间接证据，不能推论出马某向当事人传递了内幕信息；根据当事人的专业能力、曾经关注三爱富股票的情况、内幕消息公开前的交易时点与买入方式、内幕信息公开后加仓与亏损清仓的情况等环境证据，

应推定当事人在自己的独立判断下从事了相关股票交易。

经查询，虽然证监会参与调查的刑事诉讼案件（比如上海祖龙内幕交易案）以及证监会作为被告的行政诉讼案件（比如青岛弘信期货公司请求法院撤销证监

1会行政监管措施案）遇到过专家法律意见书问题，但是，当事人在证券行政处

罚程序中提交专家法律意见书，本案尚属首例。考虑到专家法律意见书对案件后续处理可能产生的影响、最高司法机关对此问题尚无解释、随着证券执法力度的加大类似事例可能还会出现的情况，以及如何正确认识、有效发挥行业专家在证券执法与司法中的专业证据作用等问题，笔者认为，有必要澄清证券执法中专家法律意见书的性质、效力，明确其接收与使用方法，并以最高人民法院近期出台的司法文件为基础，尽快构建我国证券市场专家辅助人制度。

关于“专家法律意见书”的概况与争议

根据有关案件报道、司法专业文献与学者论述，专家法律意见书是近年来我国法院审判实践中出现的一种独特现象，在刑事诉讼、民事诉讼与行政诉讼中均经常出现；而且据统计，我国刑法、民商法、行政法领域的一流学者几乎均有出

[1]具专家意见书的记录，其中辽宁黑社会头目刘涌死刑判决案、湖北天发集团行

政诉讼案等不少案件中，专家法律意见书引起了学者、媒体与社会的广泛关注与深入讨论。从出具情况看，专家意见书多是由律师出面、当事人出资延请知名法律学者（有时也包括已经退休的司法机关领导），通过直接签名（有时以召开研讨会、论证会）的方式出具，绝大多数情况下要支付给每位专家不菲的酬金。一段时间以来，还出现了将策划、组织出具专家法律意见书作为主营业务、甚至明码标价的专业机构（比如本案中的中国政法大学疑难案件研究中心）与专业网站

[2]（比如中法网）。专家法律意见书一般在庭外或当庭提交给法院，但是也有不

少专家法律意见书被有意无意地泄露给媒体、粘贴于互联网上。

对专家法律意见书的利弊存废，学者之间、律师之间、公众舆论之间均存在激烈争议。有人认为，既然法律没有禁止当事人或其律师提交专家意见书，则其应当有权提交，法院不能拒收；而且，专家意见书有助于弥补法官的专业水平不

[3]足，并对法院的审判工作起到监督作用。但是，更多的人看到了专家意见书的

缺陷及负面影响。缺陷主要在于：其一，虽然不乏仗义执言或者为学术研究搜集案例资料的情况，但是实践中绝大多数专家收取不菲的酬金，导致意见书的超然性与中立性大打折扣。其二，“术业有专攻”，在某一领域知名的法律学者不见得对另一领域乃至其本领域具体的专业问题有深入研究；实践中有的意见书由律师起草，专家缺乏审慎核查就签了字，这些都影响意见书的专业水准与权威性。其三，专家意见书只是根据当事人一方提供的材料得出结论，其客观性与全面性也存在疑问。负面影响主要在于：其一，妨碍司法独立。知名法律专家的学术地位以及由此导致的公众舆论压力、签字专家与法官之间的社会关系等因素，可能会对审判过程产生非正当影响，以学术权威压迫司法权威，中国政法大学的何兵教

[4]授甚至称专家意见书是“施向法庭的无影神掌”。其二，妨碍司法公正。能够

延请专家出具法律意见书的当事人，一般有一定经济实力或者政治地位，专家意见书加剧了弱势当事人的不公平感，不利于社会矛盾的真正解决。

法院系统的处理实践与专家法律意见书的性质

目前，学者与法官对专家意见书的处理建议分为两种，一种是认为法院应坚

[5][6]决拒收，另一种是认为法院应当接收，但是要谨慎对待。实践中，法官基本上不会拒绝接收专家意见书，而且接收之后一般会仔细阅读、认真研究并报告给院领导。但是，对外的姿态则是“冷处理”，基本上不将专家意见书交换给对方

当事人，也不将其作为询问或者质证、认证的对象；基本上不允许在庭上全文宣读，但是不禁止当事人或其律师在阐述自己观点时择要引述专家意见书的观点；基本上不在判决书中对专家意见书的观点与结论进行引用或者正面回应。从实际效果看，终审判决与专家意见书相符合的案件比例也不高。

法院之所以这样处理，是基于近几年来学界、法院系统对专家法律意见书的性质形成的共识。

一、专家法律意见书非证据

首先，从条文规定看，我国三大诉讼法明文规定了证据种类，专家法律意见书不是其中的任何一种。

其次，专家法律意见书不是证人证言。根据我国三大诉讼法，证人证言是证人陈述亲耳所闻、亲眼所见、亲身感知的事实。

第三，也不能将专家法律意见书等同于大陆法上的鉴定结论或者英美法上的“专家证据”。

大陆法上的鉴定结论，是指接受委托或者聘请的具有专门知识或者技能的人根据所提供的材料，对案件中某些专门性问题通过分析、检验、鉴别、判断做出的书面结论性意见。英美法并无鉴定结论这一证据称呼，类似的证据被称为专家证据或者专家证词，是指“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、

[7]精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”无论大陆法还是英美法的实

践，鉴定结论或者专家证据的设立旨在解决那些一般人难以正确判断的专业性事

23实问题，所涉及的领域并不包括“法律科学”，除了“外国法的查明”以外，并

不涉及法律适用问题。从我国现有情况看，专家法律意见书所解决的并不是这样的专门技术性问题，其内容大多是法律学者在已有证据基础上发表的意见和推测。

二、专家法律意见书不归类为我国审判实践上的专家辅助人意见

我国证据法上，不将出具专业意见的机构或者专家视为证人，他们做出的鉴定结论，是独立于证人证言的一种证据；而英美法上，则将专家证人（expert witness）的证言视为证人证言的一种，与普通证人，或者称为事实证人（fact witness）的证言（相当于我国的证人证言）相对应。鉴定结论与专家证言，在

4内容与实质上基本相同，而且均不适用意见证据排除规则。但是，在适用范围

与证据提供、质证、认定上，二者却存在较大差异：第一，英美法上的专家证言，覆盖范围比我国的鉴定结论要广，根据具体案件需要可以涉及众多领域的专门性问题，搜索英美网站，可以发现不少以提供专家证人服务为职业内容的“毛遂自荐”者；而随着我国经济社会的发展，鉴定结论制度已经不能涵盖纠纷解决司法程序中迫切需要引入的专家意见，比如金融、证券、公司财务领域违法犯罪行为的认定与民商事纠纷的处理。少数大陆法国家，比如意大利，为此引入了“技术

[8]顾问”制度。第二，英美法上出具证言的专家，可以由当事人聘请，专家证人

与事实证人一样，应当到庭接受询问，其证言必须经过双方当事人质证；我国的司法鉴定程序，是由法院主导发动的，鉴定机构由法院指定，实践中出于种种原因，鉴定机构很少到庭接受询问，而当事人及其代理人专业知识的缺乏也使得质证程序无法有效进行，这事实上剥夺了当事人就专门问题的进行举证、询问与质证的权利。第三，由于鉴定机构是法院指定的，法官对鉴定结论过分信赖与依赖，鉴定结论单一，法官无法比较鉴别，使得对鉴定结论的分析认证流于形式，事实

上限制了法院在专门问题上的审判权。

从另一方面看，英美法上专家证言制度，在实践中也体现出专家证言缺乏公正与中立、诉讼久拖不决、当事人开支过大等弊病，而大陆法由法院主导的鉴定结论制度则体现出比较公正、高效、经济的优点。为了取长补短，最高人民法院于2002年发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，引入了专家辅助人制度，以济鉴定结论制度之穷。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条规定，法庭在审理涉及专业性的问题时，当事人或者法庭可以委托或者通知具有这方面专业知识或者经验的人，向法庭就案件审理的专业问题出具意见或者进行说明；当事人可以对专业人员的资格提出异议，必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。

经查，我国《行政诉讼法》第三十一条规定的七类证据中，并无专家辅助人意见或者专家辅助人报告。虽然《关于行政诉讼证据若干问题的规定》将专家辅助人制度规定在“证据的对质辨认和核实”部分，并规定法庭可以组织专业人员进行对质，而且专家辅助人的说明意见与英美法上的专家证据比较接近，但是，如果严格按照证据种类法定主义的要求，从理论上讲，专家辅助人的说明意见目前在我国行政诉讼中还不能成为一种独立的证据，而是一种有助于对证据进行对质辨认与核实的辅助性手段或者方法；不过司法实践中，法庭与当事人事实上是将其作为一种证据看待和处理的。须说明的是，当事人单方自行组织专家所出具的意见，由于未经过庭审质证，不属于专家辅助人的说明意见，最多只能作为对有关证据的分析意见；“如果专家是法律专家，因他们不是专门性问题的专家，所提供的专家意见不属于专家辅助人的说明意见，应排除在证据的范围之外。”

[9]

三、专家法律意见书不类比于美国法上“法庭之友”提交的法律理由书

在美国，对于正在审理的案件，允许包括法律学者在内的案外机构与个人向法院提供证据事实和发表法律意见，这就是“法庭之友”制度。联邦、州政府机构可以为公共利益，以政府“法庭之友”身份提交意见，因其天然的中立角色，不需要征求当事人意见，也不需要经过法院批准。个人、社会组织、利益集团作为“法庭之友”，根据与争讼案件关系的不同，可以分为中立的“法庭之友”、与案件有利益关系的“法庭之友”、准当事人地位的“法庭之友”。这些非政府机构的“法庭之友”向法院提交意见，应事先获得双方当事人的一致同意或者获得法院的特别批准；而且，“法庭之友”书状中必须明确说明提交者与当事人之间的

[10]关系、是否为当事人的律师所书写、是否收取了经费。 “法庭之友”制度产

生于美国高度完备的诉讼机制与司法环境之下，实施经年已经发展为一项透明、成熟的诉讼制度。无论在内容还是程序上，尚不能将我国的专家法律意见书与之简单类比。

综上，可以得出的结论是，应当将专家法律意见书定性为向特定委托人、就特定案件出具的咨询意见，也有人称之为专家向当事人提供有偿法律服务的成果

[11]。因此，在使用上，专家法律意见书只能作为当事人意见或者律师意见的支持性、参考性的意见资料。本来，学者对法律问题的见解可以成为学理解释被法院公开引用；但是，笔者认为，学理解释的前提一是存在于学术成果，二是超然性与独立性；学者以收取报酬方式对未决特定案件发表的非学术性意见，使专家意

5见书上的法律见解丧失了成为学理解释的基础。

证券执法应对专家法律意见书的原则与要点

基于上述分析，参照法院实践，笔者认为，对于证券执法程序中当事人或其代理人提交的专家法律意见书，应本着“内紧外松”、“内热外冷”、既不拒绝也不鼓励的原则予以对待和处理。

一、定性

首先应当明确，专家法律意见书在性质上不是证据，也非学理解释，而是法律专家或者专业机构向特定委托人、就特定案件出具的咨询意见。

二、原则上应予接收

对于当事人提交专家法律意见书，原则上应予接收，并认真研究这是因为，第一，目前尚未有禁止提交或者拒绝接收的司法解释，法院的普遍做法也是不拒收；第二，签署意见的专家多为知名学者，对公众舆论具有较大的影响力，而且同一份意见书在可能发生的后续行政复议、行政诉讼中会被再次提交，早做研究可以提前应对；第三，如果意见书质量较高，听听法律专家的意见对提高证券执法水平有益无害。因此，应当以开放、积极的心态看待专家法律意见书。

三、程序处理

应向当事人指明，专家法律意见书不是证据，不能作为证据提交与装卷，而应归入当事人申辩意见或者律师代理意见的支持资料或者参考资料，列为附件；听证会上，不允许当事人或者代理人全文宣读专家意见书的内容，但是，可以允许当事人或者代理人在阐述其本人的观点时，简明扼要地引述专家意见书的内容；听证会上，不能将专家意见书的内容作为质证、辩论的对象，也不能要求证监会调查部门针对专家意见书提出的观点、结论进行回应；行政处罚决定书中，可以提及曾经提交专家意见书的情况并指出不将其作为证据，但是不引述专家意见书的内容，也不针对其观点或者结论进行回应。

四、实体处理

审理人员对于专家意见书涉及的法律适用意见，可以研究参考，但是必须本着忠于法律的原则进行思考判断，不能简单地因为是知名学者的意见就理所当然地认为“言之有理”；对于专家意见书涉及的事实认定问题，则应一概不予采用。 这是因为，与英美法系事实问题一般交陪审团判断、法律适用问题由法官裁决的情况不同，我国大陆法系审判模式下，事实问题也是由法官综合衡量各种证据、通过自由心证得出结论。目前，许多专家法律意见书不但包含法律适用的内容，还包含甚至主要是事实认定的分析与结论。正如北京大学陈瑞华教授所述：“学者体现的最大优势是他们对法律问题的精通⋯。因此，对于法律问题怎么理解完全可以讨论，但是对事实问题专家则要非常慎重。”清华大学周光权教授也

[12]认为：“法学专家只对法律适用发表意见，而尽量不涉及案件事实部分。”

就证券执法涉及的事项来说，法律专家可能在证券违法行为的构成要件、证明方法、证明标准等问题上有高于常人的见解，但是，对于具体案件中的涉案信息是否重大、当事人是否应当知悉内幕信息等事实认定问题，法律专家的认知与判断水平，不一定强于证券营业部的一个普通投资者。

根据上述处理原则与要点，笔者认为，证监会对岳远斌案中专家法律意见书的程序与实体处理是恰当的；专家法律意见书关于“知悉”内幕信息证明方法与证明标准的一般性说明，具有一定的参考价值；专家意见书关于岳远斌不“知悉”内幕信息的论证过程与结论，属于事实认定的范畴，审理人员应不予考虑。

构建我国证券市场专家辅助人制度

虽然我国民事诉讼与行政诉讼证据规则中已经引入了专家辅助人制度，一些

地方法院也进行了开拓性实践，2008年最高人民法院发布的关于开展《人民法院统一证据规定(司法解释建议稿)》试点工作的通知，将专家辅助人意见与鉴定意见一起，并列为第三类证据，并明确这类证据是指“具有法定资格的鉴定机构、

[13]鉴定人或者专家辅助人就案件的专门性问题所作的结论性或者倾向性意见”，

但是，由于最高人民法院两个司法解释中关于专家辅助人的规定十分简单，未明确专家辅助人的概念、资格、选任、具体适用程序，也未规定专家辅助人意见的效力、采信标准等，专家辅助人所做的专家意见能否成为一种法定证据类型，并

[14]和鉴定结论一起构筑起我国的专家证据制度，学界和实务界颇有争议。

鉴于证券市场的高度专业化和信息化特征，须借助证券行业权威专业机构和特定行业专家就专门性问题出具的意见认定待证事实，2011年7月，最高人民法院以司法文件形式，向法院系统发布并随后在官网公布了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》，其中提出了“专业意见”的质证、认定规则：“对被诉行政处罚决定涉及的专门性问题，当事人可以向人民法院提供其聘请的专业机构、特定行业专家出具的统计分析意见和规则解释意见；人民法院认为有必要的，也可以聘请相关专业机构、专家出具意见。”“专业意见应当在法庭上出示，并经庭审质证。当事人可以申请人民法院通知出具相关意见的专业人员出庭说明，人民法院也可以通知专业人员出庭说明。专业意见之间相互矛盾的，人民法院可以组织专业人员进行对质。”《纪要》还要求法院根据案件具体情况，从利害关系、合法资质以及专业意见是否超出指定的范围、形式是否规范、内容是否完整、结论是否明确，行政程序中形成的专业意见是否告知对方当事人并听取对方当事人的质辩意见等四个方面审核认定这些专业意见。《纪要》起草人员在公开发表的解析文章中，又将专业意见的范围拓展为“统计分析、技术鉴定和规则解释意见”，并明确认为经过质证和审核认定后，专业意见可以作为定案依

[15] 据。

笔者认为，《纪要》所说的专业意见，既是《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中专家辅助人制度在证券行政诉讼领域的落实，又进一步发展、细化了这一制度的内涵，并以一种间接、模糊的方式确认了专家辅助人意见在证券司法与执法实践中的证据效力。但是，需要特别指出的是，《纪要》所提“规则解释意见”中的“规则”，应理解为“上市规则”、“交易规则”、“登记结算规则”、“会计准则”等专业技术性规范，而不能理解为“法律规则”，更明确讲，就是专家法律意见书不属于《纪要》规定的“专业意见”，因此，不具有证据效力。 同时，笔者建议，为了增强操作性，最高人民法院尚需就专业机构、特定行业专家的资质条件（包括专业性与中立性）、专业意见的适用范围，专业意见的形式、提交、开示、询问、质证、认证，多个专家辅助人之间的协作，意见出具者的说明义务与法律责任等问题做出具体规定。实际执行过程中，既要防止出现目前我国鉴定结论制度实际操作中鉴定机构设置混乱、鉴定程序随意、对鉴定结论的评判缺乏科学合理的制度设计等弊病，也要注意避免英美法专家证人制度在实际操作中产生的不公平、拖延诉讼、当事人开支过大等情况。

此外，实际操作中，专家辅助人制度可能会遇到有关专家出于种种顾虑不愿意作证的问题，这种情况在香港已经出现。鉴于有关专家多为证券从业机构或者证券从业人员，因此，可以从有关专家的职业责任与职业荣誉入手，通过行为守则，采取督促与鼓励双管齐下的方式，有效落实专家辅助人制度。香港证监会近期采取的促进专家证人制度的举措值得我们参考。2011年11月，香港证监会在提出修订《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》的咨询文件中，6

建议在《操守准则》内加入一项新订条文，规定持牌人及注册人不得禁止其职员为证监会或金管局执行专家证人服务。其理由包括：（1）审裁复杂的市场失当行为，可能涉及金融概念和行业常规等技术事宜，专家证供在执法诉讼中往往有举足轻重的作用；专家证人会运用其市场专业知识诠释某项交易或市场失当行为的含义，并向法庭或审裁处供述其对所涉事项的认识，以协助法庭或审裁处审理有关事项。(2)证监会虽然有内部专家，但该等专家也无法处理所有需要借助市场专业知识的执法个案;因此，证监会经常咨询外界专家，听取他们对市场失当行为相关事宜的市场意见。(3)在以往一些个案中，曾有持牌人及注册人因为不希望其雇员担任证监会的专家而拒绝证监会提出的协助请求，令证监会难以进行执法行动，妨碍证监会履行遏止不当行为的目标。香港证监会同时澄清，修改后并不是规定持牌人及注册人作为雇主负有积极性责任，必须促使其雇员担任专家证人以协助证监会；不过，持牌人或注册人如无合理辩解而禁止其雇员担任专家证人，将对其适当人选资格构成不利影响。而且，证监会认为，这项规定不会增加

[16] 持牌人及注册人的合规成本。

注释

1.该案中，中国法学会行政法学研究会会长应松年、副会长姜明安等教授认为，证监会“撤销弘信期货全部期货业务许可，关闭弘信期货所有分支机构”的《行政监管措施决定书》“程序不合法，缺少听证程序，缺乏法定事由”。见张鹭：权斗弘信期货，《财经》杂志，2010年第7期。

2.早在1554年，法官Saunders在Buckley v Rice Thomas一案写下了著名判词：“如果我们在执法中遇到一些别的科学或专门技能有关的问题，我们通常会寻求该领域有关专家的帮助。这在我们的司法中是一种值得称赞的做法。因此我们并不是对其他科学知识不予理会，相反，我们赞同并鼓励他们，但这其中必须排除法律科学。”参见陈昌华：《法学专家意见书的法律分析》，重庆大学年硕士论文，2008年提交。

3.很多国家将外国法看作事实问题而不是法律问题，因此，外国法专家在对外国法进行分析、解释时往往也被视为专家证人。参见朱海兰：专家法律意见书与“法院之友”的比较分析，《湖北行政学院学报》，2008年第3期。

4.该规则是指，一般情况下，证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。

5.也有学者认为“专家法律意见书”从性质上说属于学理解释的范畴，见柳砚涛等：“司法权威”与“学术权威”的竞存，《河南公安高等专科学校学报》，2008年第2期。

6.比如，2009年底，重庆市渝中区法院聘请16名专业人士作为专家辅助人，在著作权、网络技术纠纷等等案件中进行专业指导。参见朱薇：重庆渝中区法院建立知识产权专家辅助人制度，来自新华网。

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[12]陈瑞华、周光权教授的观点引自张惠娥：法律专家论证干扰司法公正 畸形制度产生怪胎，《南方都市报》，2003年10月9日.

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[15]赵大光等. 关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的理解与适用[J]，行政执法与行政审判，2011(04).

[16]香港证监会：有关设立金融纠纷调解中心有限公司及加强监管架构而建议修订《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》的咨询文件，来自香港证监会网站。