刑法理论的三个推进

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文I陈兴良。出处I人民法院报2001年02月09日。

值此世纪之交，作为一个刑法学人，当然关注刑法理论的走向。这种关注，实际上是对刑法理论发展的一种憧憬、一种期盼、一种前瞻。展望新世纪，我认为刑法理论应当在以下三个方面有所推进：

一是思想性。刑法理论，无论是规范刑法学还是理论刑法学，都应当进一步强调思想性。这里的思想性，是指刑法理论不仅要关注法条及其适用，关注理论及其论证，更应当关注刑法理论的人文关怀。在当前建设法治国家的社会背景下，刑事法治应当成为刑法理论的价值追求。我认为，这里面临着一种刑法理论的转型，即从人治的刑法理论向法治的刑法理论的转变。在人治社会，并非没有法律，尤其不是没有刑法。相反，统治者往往十分倚重刑法。刑法成为国家单方面惩治犯罪的工具，从而服务于统治者。在这种情况下，刑法不具有自身独立的品格，而只是专制或者专政的附属物。在法治社会，刑法的性质发生了重大的变化，它在具有对公民行为的裁判机能的同时，更具有对司法行为的规范机能；它不仅约束老百姓，而且约束司法者，成为防止司法权滥用的重要手段。随着从人治刑法到法治刑法的转变，刑法理论同样面临这种转型。在我国以往的刑法理论中，具有十分浓重的国家主义彩，在价值取向上明显地以社会整体利益为依归。因而，在刑法机能上，强调的是社会保护能，而忽视甚至漠视人权保障机能。随着刑事法治的发展，以社会危害性为中心的传统刑法理论与以罪刑法定主义为灵魂的刑法理论之间的价值冲突得以凸现。这种冲突不仅表现在犯罪本质是社会危害性还是刑事违法性之争上，而且还表现在犯罪构成理论的建构上。传统的源于苏联的犯罪构成理论，实际上是一种社会危害性的构成，犯罪构成各要件都以体现行为的社会危害性为其存在的理由与根据。这样一种社会危害性为基础的犯罪构成理论仍然是我国刑法学界的通说。我认为，犯罪构成理论应当是刑事违法性的构成，它的功能在于说明行为的刑事违法性。因此，在罪刑法定主义的视野中，犯罪构成理论要进行反思与检讨，乃至于具备条件情况下的重构。而所有这一切，都必须在刑事法治思想的指导下。可以说，刑事法治是新世纪我国刑法理论的主旋律。刑法理论惟有反映现实社会的法治要求，以推进我国刑事法治建设为使命，才具有强大的生命力。

二是学术性。面向新世纪，刑法理论应当努力地提升自身的学术水准。只有这样，才能推进我国刑法理论的发展。因此，必须强调刑法理论的学术性。刑法理论的学术性首先与传统的承续与观点的创新有关。学术性意味着一种刑法理论应当置身于一定的社会历史背景之中，具有承续性。因此，这种刑法理论是逐渐累积的结果，是一个发展进化的过程，而不是突如其来的。在这个意义上说，刑法理论的学术性就是要把握刑法理论发展的历史脉络，注重刑法文化的积淀，使刑法理论具有历史的意蕴。同样，我们还应当强调刑法理论的创新,引入各种刑法思想观点为我所用。我们身处的这个时代是一个变法的时代，我们身处的这个社会是一个改革的社会。变法与改革呼唤着刑法理论的发展与更新，因此，这为刑法理论的创新提供了大好的机遇。刑法理论的学术性还与一定的知识、一定的话语、一定的范式有关。传统的刑法理论缺乏学术性，在很大程度上表现为它只是机械地对法条的注释，是一种单纯的关于法条的知识。当涉及法条背后的价值内容时，它所采用的是一种政治的话语。因此，刑法理论的学术性，首先意味着应当引入相关的知识，包括关于人的知识、关于社会的知识等，以去意识形态之魅。刑法作为一种法律现象，当然需要法律的解释。然而，刑法更是一种人与社会的现象，也就更需要从人性和社会的高度对其作出解释。并且，对刑法的法律解释也只有奠基于人性解释与社会解释之上，才是具有说服力的。实际上，对人性的理解程度，对社会的理解程度，直接决定着对刑法的理解程度。在这个意义上说，刑法学家首先应当是社会思想家，具有关于人性与社会的知识，以此建构刑法理论，学术性才会得以丰溢。刑法理论的学术性，还表现在一定的学术话语的建立。在以往的刑法理论中，政治意识形态垄断了话语权，这种刑法理论是一种政治话语的重复。而刑法理论的发展，就是要终结政治话语在刑法理论中的垄断地位，形成一种刑法理论自身的话语，这种话语是自主的、自足的、自立的，因而具有科学性。这种刑法理论话语的改变，不仅是学术关注点的转移，而且是理论叙述语言的创新、理论叙述方式的创新。总之，刑法被学术地考量：以一种全新的方式被思考、被描述、被表达。刑法理论的学术性，还意味着刑法理论范式的改变。一定的范式是历史形成的，必然打上历史的烙印。刑法理论也是如此，我国传统上刑法理论是在阶级斗争为纲的年代里形成的，具有深深的阶级专政的印记。这种研究范式虽然随着刑事法治建设的推进，正在逐渐地退出历史舞台，但由于历史的惯性，还在很大程度上影响着我们的刑法思维。因此，建立刑法理论新范式的任务是如此地迫切，成为刑法理论向前发展的当务之急。当然，理论范式的转变是一个演变的过程，不可能在瞬间完成。问题在于，我们应当在刑法研究中去陈出新，使刑法理论具有一种新气象，从而改变刑法理论的旧貌。

三是规范性。刑法学是一门以刑法规范为主要研究对象的学科，同时，在刑法理论中又要引入一定的规范，这就是学术规范，对于刑法理论的发展来说，学术规范至关重要。以往的刑法理论虽然聚讼纷纭，表面繁荣，但积淀的观点与形成的共识并不多，因而过眼云烟式的论著为数不少。在此关键是要在刑法理论研究中引入学术规范，形成规范刑法学与理论刑法学各自的语境。只有在此基础上，才能使刑法研究摆脱无谓的论争，一步步地推向前进。在此，有必要重提专业槽问题。建立刑法理论的专业槽，就是要形成一定学术规范。我们的刑法理论研究，是在前人已经取得的学术研究成果的基础上进行的。从贝卡利亚开始的近代刑法话语，经过刑事古典学派和刑事实证学派的论争，形成了一套独立的刑法思维方式，从而构成近代刑法理论的传统。我国刑法理论的发展，也应当纳入这个传统，并从中汲取学术营养。因此，我们应当尊重已经形成的学术传统，在此基础上思考刑法问题。只有这样，刑法的思考才是具有学术价值的。刑法专业槽的建构，不仅是一个知识累积的问题，而且是一个学术规范形成的问题。只有从学术规范的意义上认识专业槽，才能不仅关注刑法研究成果的数量，而且关心刑法研究成果的质量。强调刑法研究的规范性，要求我们的刑法理论研究者具有学术规范的意识，将作为学术的刑法研究与作为实践的刑法研究加以区分。刑法作为定罪量刑的大法，它的生命在于被适用。在刑法适用中，必然会提出一些疑难问题需要从理论上加以研究，这是刑法的应用性研究。这种应用性研究具有明确的功利性，是为司法实践服务的，因而也是刑法研究的重要内容。但这种作为实践的刑法研究与作为学术的刑法研究是有区别的，两者不可混同。作为学术的刑法研究是以法理为本位的，是对刑法的价值的解读。它在一定程度上超然于实践，具有其独立的学术追求与理论品格。当然，作为学术的刑法研究是建立在刑事立法与刑事司法的基础之上，最终对其起指导作用。

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