现代国际私法理念下反致价值追求的新发展

　2006/8

现代国际私法理念下反致价值追求的新发展

付志刚

摘　要:现代国际私法中的反致制度, 在继承和整理原有价值的基础上, 又被赋予了若干新的价值追求, 如实现较好法律的选择、克服传统冲突规范僵化呆板缺陷、实现国际民商事交往的秩序化和安全等, 这些价值内容与当代国际社会的具体情况、匹配的关键词:; ; 价值追求中图分类号:　　文献标识码:A 文章编号:1001-490X (2006) 8-118-03

作　者:付志刚, 广东金融学院法律系; 广东, 广州,

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所谓法的价值, 是法作为客体, 对于主体人的满足的有效

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性, 是法对于人的需要的满足。所谓反致的价值, 就是反致作为一种制度或方法, 实现其创立者赋予其保护或实现的利益目标的现实有用性。理论上的和谐通常为学者们所青睐, 现实中的有用性则为实践者所瞩目。而无论理论抑或制度, 都需要由实践来检验和决定。我们可以在实践中检验和修正理论, 但不能强令实践通过削足适履的方式来证明理论的正确。现实往往表现出不为理论束缚的品质, 理论上圆满的缺失似乎并没有妨碍多数国家在立法或实践中对反致的应用。

一　传统反致制度的价值目标和实效

曾主持编纂1804年法国民法典的拿破仑一世曾经言到, “将法律化为简单的几何公式是可能的, 任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人, 就能做出法律上的裁决。”他所阐发的观点体现了整个19世纪西方法学界对法的作用的认识和理解。19世纪的西方法学界虽然呈现出诸多法学流派百舸争流的态势, 但严格的形式主义、抽象的正义观念贯穿了法制运行的始终。国际私法学中的某些制度也鲜明地体现出这种态势, 反致就是其中之一, 具体体现在以下几方面:

1. 求得法律适用和判决结果的一致性。

这一价值追求为传统国际私法理论所强调和推崇, 也是反致作为国际私法基本制度最直接的价值目标。近代西方法制最初是作为特权主义与罪行擅断主义的对立面诞生和存在的, 因此要求法律的明确性、公开性以及对同种案件作同种对待成为其追求的重要目标。国际民商事法律关系因为超越了一国主权的界限, 上述若干价值目标在此领域内的实现产生了更大的困难, 因而也就更为当事人和法学家所瞩目。有鉴于此, 面对各国冲突规范的不同指向, 为实现法律适用和判决

的一致性, 反致制度首先在实践中以判例的形式出现。众所周知, 判决结果的确定性、可预见性和一致性构成了传统国际

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。“”1930年的罗() 中, (Lux 2J. , :“英国法院应努力查实并追随意大利法院处理该案的方式, 以求得判决的一致, 因为作为该案件标的物的财产处于意大利法院的实际控制之

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下。”

2. 扩大本国法作用领域、规避外国实体规范效力。

国家主权观念是近代西方法制的一个创造。这一观念奠定了近代西方各国关于国家和法律问题的基本理论认识。由于主权被认为是至高无上的, 因此对本国法效力范围的维护以及扩大本国法的适用、限制甚至规避外国法的效力或适用被看成是情理之中的事。特别是关系到本国国家或者国民的利益时, 一般的认识是, 内国实体法无论从法院的熟识程度还是从对本国一方的利益评判上看, 都具有无可比拟的优势; 另一方面, 当时的欧洲主要国家处于一种此消彼长的竞争共存关系, 斗争多于合作, 但又并不截然分开, 因此对外国法的绝对肯定或绝对否定都是不现实也不划算的。从冲突规范和实体规范的关系上看, 两者通常难以被同时适用, 因此通过适用其冲突规范来规避其法律实体内容不仅可以获得本国实体规范的效果, 同时还得冠以尊重外国法律适用态度这一冠冕堂皇的理由, 正可谓何乐而不为。同样是福尔果案, 学者们对判决结果指责多于肯定, 原因在于法院的处理态度明显在于扩大本国法的适用, 并因此获得该案中的实际利益, 但损害了当事人的正当期望———依据巴国法律, 原告的这种继承要求是合理且合法的———试想, 在没有成文法约束的情况下, 如果巴国冲突规范指向的是其本国法, 那么法国法院是否还会遵循案中的反致态度适用巴国的冲突规范呢?

3. 求得社会公平正义实现。

实现社会的公正, 是所有法律或法律制度的终极价值追求, 这种价值追求超越其法律渊源、观念、具体制度、实现方式等方面的差异, 各国反致制度在追求公正的同时, 对实现公正的手段及公正内容的确认上, 也体现出不同程度的忽略。

欧陆国家多是通过对反致的制度设计来实现公正这一价值目标的。即通过制定成文法的方式, 对外国法的内容、效力、可适用性等问题做出规定, 制度与正义之间的关系是通过立法者的考量在立法阶段解决或者完成的, 法官只要完全符合制度的要求, 就被认为法律所追求的正义已经实现。因此外国法是否会被适用、反致是否可能产生, 主要取决于立法者

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的认识和态度, 这种法的运行模式就使反致制度对正义的体现显得更为重于形式。在具体案件中, 任何的目的性结果都必须通过制度运用来得到或者能够用制度来说明, 但是制度本身规定的、已被确定化了的结果并不一定适合于案件的具体情况。在英国1847年的柯利瓦诉利瓦兹案(colier v . R ivaz, 1847) 中, 主审的詹纳法官(Jnner J. ) 通过运用反致方法对被继承人依照英国实体法和比利时实体法分别作成的遗嘱采取了区别对待的态度, 其目的在于“将反致作为一种规避手段而适用的, 旨在避开支配遗嘱形式有效性事项的刻板的英国冲突规则, 而利用欧陆国家灵活的冲突规则, 以维护遗嘱形式的有效性, 保护遗嘱人真实意愿, 并无意创造完满和普遍适用的

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逻辑体系。”

二　现代国际私法理念与反致的价值追求

如前所述, 在传统国际私法理论中, 求是以制度状态存在的。但是冲突的, , 在前者的情形, 的态度对待外国法的规定甚至从外国法院的角度出发思考问题, 按照外国立法者的本意来解释和适用, 而在后者的情形, 对外国冲突法的适用实质上是为规避该外国的实体法, 似所谓“熊掌鱼翅不可得兼”; 另外, 两者与公正价值也并非总是和谐的, 法院在实践中无论通过援用外国冲突法来适用本国实体法, 还是为求得判决一致而适用外国实体法, 都可以将之标榜为对公正价值的追求和体现, 从而使反致制度的价值追求从属和服务于具体案件中法院地国的具体利益目标, 而当事人的正当利益却可能为制度的完美运用而被忽略甚至牺牲掉了。也许正因为如此, 即使在接受或肯定反致的国家中, 反致也从来没有在实际上作为其国际私法中普适的、根本的制度, 广泛应用于司法实践当中, 而多是将反致作为一种例外适用的制度, 作为某些特定目标的实现手段加以确认。

也许理论追求的是自身的完整和谐, 而实践追求的却是价值或期待利益的实现。制度构建之前首先是价值定位和功能赋予, 其次才是理论的完善。因此对反致问题的价值层面考量是十分必要的, 这种考量或许可以解决理论与现实的矛盾性, 以及反致是否应当被我们接受、以什么方式接受的问题。虽然不同国家在立法中会对反致的各种价值有所侧重, 但在反致的总体价值定位和价值追求设置上, 并无太大的差异。反倒是时代的移转更多地促进了反致价值内容的变迁以及反致法律地位的转变, 现代国际社会的发展引起了对法制、价值、正义等诸多问题的反思与重新定位, 影响到了反致或者作为冲突规范的适用方法或者作为国际私法基本制度的价值追求和功能发挥。一般法的追求价值包括公平、合理、正义、

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自由、平等、安全、有序、和谐。国际私法的基本价值与一般法的价值追求是一致的, 但又有自己的特殊性, 它的最终目标是构筑一种协调民商事利益关系的法律秩序, 而不仅仅是解决法律冲突, 解决法律冲突只不过是国际私法为了达到建立和完善国际民商秩序这个目标所运用的一种手段、一个方法而

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已。现代国际私法的理念就是要通过对国际民商事法律冲突的调整, 建立公正合理的国际民商新秩序。

20世纪美国著名社会法学者庞德曾经指出:“我们开始考

虑人类的各种利益、要求与希望, 而不是考虑人类的权利; 我

们开始考虑我们必须保证和满足的东西, 而不单纯是那些我们试图用以保证和满足的人生利益、要求和希望的制度, 仿佛这些制度本身就是他们自己存在的终极目标似的。我们开始考虑我们对于摆在我们面前需要做的事情做到什么程度, 而不仅仅考虑如何做这些事情:我们开始考虑如何发挥制度的作用, 而不仅仅考虑制度的至善至美。这样我们就越来越多地根据法律秩序———过程, 而不是根据法律———即根据公式化的经验实体或规范体系进行思考; 我们就越来越多地考虑调整各种关系或协调和同意各种要求与希望的活动, 而不是

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考虑调整本身……”。现代国际私法无论学说还是实践, 都在很大程度上秉承或接受了这些观念, 现代学者多将—局部的、以多种方式() 更为优势的地; 法律价值和法律实践, , 以促进人类社会的和谐发

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”的同时, 也抱着开放和宽容的态度, 审视和承认具体历史文化背景下各国在这些方面的差异, 并以此为契机致力于前者的努力; 不再拘泥于制度在理论或逻辑层面的至善至美, 更强调法律运行的效果、功能的实现和价值的和谐———在这种思想指导下, 很多国际私法的传统制度、手段、方法技巧等都突破了理论上的禁忌而被广泛应用。可以说, 对承认差异基础上的和谐追求、调整方法上的不拘一格以及给予价值实效的深切关怀, 构成了现代国际私法理念的重要内容, 也正是反致的价值所在。

在这一背景下, 各种对传统冲突规范的不满与批判最终汇成洪流, 酿成了20世纪中期诞生于美国、波及全世界的冲突法革命。这场革命虽然在某些方面显得极端而偏激, 也没有将传统冲突规范完全废止进而取而代之, 但在这场革命中诞生的新理念以及实现这些理念的方法论成果, 都在全世界范围内产生了深远的影响。在反致制度的构建上, 各国普遍接受反致制度时, 并非为达到某一抽象目标而机械运用, 而是附加了一些条件和限制, 将其作为在某些特定场合获得某种具体结果或实现某一特殊目的的工具, 实现一定的功能, 反映一定的价值观。在运用反致的过程中, 传统的“实现判决一致”的目标得到限制, 适用法院地法或较好的法律而使法律关

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系公平合理的追求得到了重视。在具体个案中, 法官根据最密切联系原则, 结合具体案件行使自由裁量权, 为反致这一机械的方法引入了机动灵活的运作机制, 提高了反致的可适用性, 使反致成为一种更为适用、更具合理性的法律适用方法。

三　现代国际私法理念下反致价值的功能体现国际社会的发展和变化、引起了对正义、价值观念的修正与反思, 从而对法学界也产生了深刻的影响。国际私法的价值功能、正义观念、理论原则乃至制度构建、手段选择等诸多方面都顺应或体现了这一出现了新的变化或新的特点。作为国际私法中一个传统问题的反致也在继承和整理原有价值的基础上, 又被赋予了如下新的价值追求。

1. 实现较好法律的选择。

在较长的时间里, 反致是作为规避外国法、扩大本国法的制度或手段存在的, 不仅普通法系, 甚至民法法系国家的判例也常突破制定法的规制, 通过例外适用反致以达到这个目的。

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这就是说, 反致制度的应用很大程度上得宜于立法者有意无心间留置的法律空白赋予司法人员的自由裁量权。现代国际私法学说包括主权学说已经不再片面强调本国法的被适用, 而是从结果倒推应当适用的法律, 或者从各种法律适用的结果中选择能够取得最好结果的法律作为准据法。这种思想也体现在当今的反致理论和实践中。尽管在适用形式上, 反致的这一价值功能的发挥与传统意义上的反致适用并没有明显的差别, 甚至也没能对冲突规范的相互指引的理论根据提供合理的解说———这种价值的发挥和实现仅为现代国际私法的整体价值观念转变使然。而反致不过是为达到这种结果提供说明和解释, 与路径确定但结果不确定的传统反致制度相比, 两者的选法过程是相逆的; 与从结果选择倒推反致路径的传统反致实践相比, 现代反致以较好的结果取得作为法律选择的原点, 而传统反致则以本国法的适用或对外国法的规避作为反致路径选择的既定结果。因此, 用, 在此, 法。

2. 。

实际上, 反致自诞生之日起, 就有着软化传统冲突规范的作用。但这种目的最初并没有被作为它的重要价值而受到重视, 因为冲突规范连结点的单一与确定是为先前的立法者所普遍追求和肯定的。只有在国际民商事交往日益复杂、传统冲突规范越来越不能适应现实生活的需要时, 反致的这一价值才被重视。现代冲突法广泛地引入最密切联系原则和意思自治原则来指导立法和法律适用, 但是传统冲突规范并没有完全被否认, 而且在很多国家、众多领域的国际私法立法中仍然广泛地存在着。这是因为, 寻求判决的一致性和扩大本国法的适用等价值观念仍然为各国所接受和肯定, 传统冲突规范在这方面的价值功能是显著的, 另一方面, 有些民事领域———如婚姻家庭、当事人能力资格认定、遗嘱继承等民事领域———具有鲜明的伦理色彩和民族特性, 不能或者没有必要创建更多、更灵活的连结点, 通常情况下, 单一的连结点就可以完成准据法的合理选择, 过于灵活的连结点设置反而会削弱法律的确定性。传统的以连结点为中介分配立法管辖权的机械流程, 就必然相应地包含着对外国法整体指引的内涵。而各国对同一个问题冲突规范中的连结点又不一样, 这种连结点的不同将会导致法律适用上的相互指定, 在基本条件具备时, 如果法院国不拒绝反致, 则反致就会实际发生, 指引的准据法就会发生变化, 从而在某种程度上减小冲突规则在适

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用上的机械和僵化。

3. 实现特殊领域中的特定目的。

这一价值目标是现代国际私法对法的实效给予了更多关切的集中体现, 也是现代反致运用灵活性的具体体现。如美国《冲突法第二次重述》中, 在财产领域的法律适用问题上, 虽然以最密切联系原则作为价值宣示, 但在处理不动产的问题时, 仅仅规定了规则推定方式, 并未配置自由裁量权的调节措施, “因而, 为避免机械指引, 有适用反致的必要”; 在一些欧洲国家的反致立法中, 反致也体现出了某些法律问题的特殊需

要。在荷兰, “反致常成为达到某一结果选择的工具:即在协调本国法与住所地法冲突时, 利用反致技巧优先适用住所地法, 只要在具体案件中, 住所地法比本国法与案件有更强的联系、对当事人更为有利或与法院地法相重合”。在葡萄牙, 反致被用于实现“使交易有效”这一特殊价值目标。在法律行为有效性问题上, 为确保法律行为的形式有效性, 从行为地法向任何其他法的反致都被接受, 如果反致的适用会导致交易有效或身份适格被否定, 则反致就被否定———这种态度可以说近乎完全地限制了反致可能产生的消极作用, 而把反致的积极作用发挥到了极至。虽然这种规制显得过于功利化, 对法律适用的稳定和可预见性似乎也有所忽略, 但是, 这种近乎功、, 消除跨国交。

4. 实现国际民商事交往的秩序化和安全。

法律的价值在于维系社会秩序的和谐, 涉外民事关系法律适用法的价值在于维系世界各国经济交往和人员往来过程

ϖλ

中社会秩序的井然有序。与19世纪、20世纪前期各国间此消彼长的竞争关系不同, 现代国际关系渐趋一体化, 合作互利成为国际关系的主流, 与之相适应, 现代国际私法追求的不再是通过对他国限制的方式来实现本国利益, 而是力图建立一个和谐、稳定、安全的国际民商事交往环境或秩序, 以期在这一环境中实现所谓的“双赢”或“共赢”。尤其是国际商事活动的频繁, 使这种要求变得日益迫切。对外国法持开放的态度, 越来越为各国所接受。可以看到, 传统国际私法中的反致是与当今被奉若宝典的最密切联系原则相悖逆的, 而当代的反致却能够与之相和谐, 成为选择“较好法”的一种手段或途径。同样是对反致技巧的适用, 却体现出不同时代国际私法的价值追求转变。

注:

①卓泽渊:《法理学》, 法律出版社2004年版, 第107页。②⑩杜新丽:《国际私法实务中的法律问题》, 中信出版社2005年版, 第97、97页。③④⑥李双元、徐国建:《国际民商新秩序的理论构建———国际私法的重新定位与功能转换》, 武汉大学出版社1998年版, 第212、210、76页。

(修订版) , 中国政法大学出⑤沈娟:《冲突法及其价值导向》版社2002年版, 第129页。

⑦何勤华:《外国法制史教学参考书》, 法律出版社1999年

版, 第508页。⑧屈广清、陈小云:《后现代国际私法理论探微》, 《大连海事

(社会科学版) 2003年第2期。大学学报》

(社会⑨余忠萍、李辉:《论反致制度》, 《安徽工业大学学报》

科学版) 2003年第11期。

ϖλ 齐湘泉:《涉外民事关系———法律适用法总论》, 法律出版

社2005年版, 第3页。

(责任编辑:章克团)

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