"中国第一款"属广告法禁止的绝对化用语吗?

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终5886号

上诉人（原审原告）：许利，男，1977年9月25日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：沃尔玛（江苏）商业零售有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路98号。

法定代表人：DirkJozefS.VanDenBerghe，该公司总裁。

委托诉讼代理人：朱文娟，女，沃尔玛（江苏）商业零售有限公司行政部门员工。

原审第三人：武汉杰士邦卫生用品有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区珞喻路727号星光无限4栋28层2801-2809室。

法定代表人：CHRISKALAITZIS，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓泽，男，武汉杰士邦卫生用品有限公司法务部经理。

委托诉讼代理人：吴忠安，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

上诉人许利因与被上诉人沃尔玛（江苏）商业零售有限公司（以下简称沃尔玛公司）、原审第三人武汉杰士邦卫生用品有限公司（以下简称杰士邦公司）产品销售者责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初8150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

许利上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为“中国第一款”不属于广告法明确禁止使用的用语错误。上诉人认为该商品上使用的“中国第一款”字样与广告法第九条“不得使用的文字”实质一样，应当属于广告法明确禁止使用的语言。该字样误导了广大消费者，至于该商品是否是政府批准的中国第一款“聚异戊二烯合成避孕套”与本案无关。

沃尔玛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.案涉商品质量合格，我公司已经对案涉商品尽到合理审查义务。2.案涉商品并不存在任何欺诈，许利要求退还购物款以及三倍赔偿无事实和法律依据。

杰士邦公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.本案案涉商品包装上：“极肤（SKYN）是中国第一款优质的聚异戊二烯合成避孕套”的内容属实，该用语中“中国第一款”不是广告法明确禁止使用的语言，我公司不存在任何欺诈行为。2.许利不是普通的消费者，其明显系恶意诉讼，请求法院对许利的恶意诉讼行为予以查实并进行惩处。

许利向一审法院起诉请求：1.极肤（SKYN）安全套为不合格商品，沃尔玛公司退还其货款61.8元；2.沃尔玛公司赔偿其500元；3.沃尔玛公司承担一审案件受理费。

一审法院认定事实：2016年11月8日，许利在沃尔玛公司处购买“极肤SKYN安全套”一盒，支付价款61.8元。许利提交到庭的产品实物批号为PIS14072，产品编码为5JAA5CZ，产品失效日期为2019年5月，产品生产者为泰国SuretexLimited公司，中国地区总经销为杰士邦公司。产品实物包装背面标注“极肤SKYN是中国第一款优质的聚异戊二烯合成避孕套”用语，进口医疗器械注册证号为国食药监械（进）字2013第2664340号。许利认为案涉商品标注“中国第一款”宣传用语，违法了广告法的禁止性规定，对其构成欺诈，故而诉至法院。

经国家食药监局官方网站首页数据查询显示，2010年5月13日，泰国SuretexLimited公司生产的“聚异戊二烯合成避孕套”获国家食药监局批准注册，注册号为国食药监械（进）字2010第2661351号；该许可证到期后，泰国SuretexLimited公司申请重新注册，经批准注册后，新的医疗器械注册证号为国食药监械（进）字2013第2664340号。2010年5月13日前，并无其他企业生产“聚异戊二烯合成避孕套”获国家食药监局批准注册。

原审第三人为证明许利提交到庭的产品实物并非从沃尔玛公司处购买，提交了其与沃尔玛（中国）投资有限公司于2014年1月20日签订的供货合同（以下简称“供货合同”）、其与华夏龙公司于2013年6月21日签订的物流服务合同（以下简称“物流服务合同”）及其使用的防伪防窜货管理系统查询结果打印件，其中供货合同约定原审第三人向沃尔玛（中国）投资有限公司交货的地点为“在配送中心交付商品”，物流服务合同约定嘉兴沃尔玛超市的货物从上海仓配送，原审第三人提供的防伪防窜货管理系统查询结果打印件显示案涉商品的出库客户为南京。

一审法院认为，经营者提供商品或者服务进行虚假宣传、构成欺诈的，应当退货退款，并按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。本案中，沃尔玛公司及原审第三人杰士邦公司均抗辩许利提交到庭的产品并非从沃尔玛公司处购买，但原审第三人提交的证据尚不足以证明许利存在换货的行为，故法院认定许利至沃尔玛公司处购得案涉商品属实。关于沃尔玛公司销售的案涉商品标注了“极肤SKYN是中国第一款优质的聚异戊二烯合成避孕套”用语，是否违反广告法的禁止性规定，是否构成欺诈，法院认为，“中国第一款”不属于《中华人民共和国广告法》明确禁止使用的用语，此外，沃尔玛公司及原审第三人提交的证据足以证明案涉商品系中国第一款获得国家食药监局批准注册的“聚异戊二烯合成避孕套”，故案涉商品使用“中国第一款聚异戊二烯合成避孕套”之宣传用语与事实相符，并无不当，不存在虚假宣传的情形，故上述用语对许利不构成欺诈，许利要求沃尔玛公司退货退款并支付赔偿金500元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。一审判决：驳回许利的全部诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点为：涉案商品在销售时是否存在违反《中华人民共和国广告法》第九条规定的情形。

本院认为，《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况的，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，沃尔玛公司及杰士邦公司提交的证据足以证明案涉商品系中国第一款获得国家食药监局批准注册的“聚异戊二烯合成避孕套”，故案涉商品使用“中国第一款聚异戊二烯合成避孕套”之宣传用语与事实相符，并无不当，不存在虚假宣传的情形，且案涉商品包装上“中国第一款”的表述并不属于《中华人民共和国广告法》明确禁止使用的用语。故对于上诉人许利主张案涉商品包装上“中国第一款”的表述违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，本院不予支持。案涉商品上述用语对上诉人许利不构成欺诈。

综上所述，许利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人许利负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李明伟

审判员　　赵珺珉

审判员　　洪　霞

二〇一七年七月二十四日

书记员　　陈思羽