股东借款是否属于抽逃出资行为问题的研究

股东借款是否属于抽逃出资行为问题的研究

公司成立后股东向公司借款，是否构成《公司法》所规定的抽逃出资呢？这不仅涉及到非金融企业之间融资的合法性问题，同时也是工商行政管理部门经常遇到的问题，因此，也是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。

笔者认为，要定性该问题，首先要分析股东在借款时在主观是否有还款的意愿和能力。以股东借款时主观态度为标准，可将该情形分为如下几类：

1、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上有还款的意愿。这种形式的股东，在公司成立之后，由于个人自身的生活或经营需要，临时性的向公司借款，以解个人的燃眉之急，

2、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上没有还款的意愿。这种情况一般有二种典型的表现形式，其一是股东在公司成立之时，并无抽回出资的意愿，但公司成立后，一旦受到其他因素的影响，公司经营情况的改变，股东就会借款从事其他经营行为。另一种情况是，股东设立公司后，因经营资金与注册资本相差较大，但由于涉及到银行贷款、业务交往等需要，并不希望减少其注册资本，于是将注册资本中的闲置部分以股东个人名义借出而后用于个人经营，如个人投资购房或投资设立新公司。

3、公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上并不清楚是否还款。这种情况与第二种情况相似，区别在于借款时，股东在主观上存在着矛盾心理，而并非上一种情况的确定心理，上种情况的确定就在于外因尚未实现前，股东不会将借来的资金予以归还，而这种情况在于股东是否归还借款并非取决于外因，而取决于股东自身，如股东将公司资金借出后，尚未决定资金的用途，这些资金可能用于归还公司也可能用于股东的其他经营，在股东向公司借款之时，并无明确的资金用向，而是存在着放在公司不如放在自已手中方便的心理，这种情况一般出现在股东人数较小，控股股东一股独大，其它股东又形同虚设的公司。

第一种情形，股东在借款时主观上就有还款的意愿，通常都是临时性的，且这种一般期限较短、金额较小，股东一般也都具有还款的能力，对公司或社会造成的危害也不是很大，因此，笔者认为该类情形不宜认定为抽逃出资。

第二种情形，股东在借款时就没有还款的意愿，向公司借款只是一种形式，其背后隐藏的真正目的就是抽逃其出资，把已经成为公司财产的出资据为己有，做进一步的处理，这毫无疑问侵犯了公司所享有的财产所有权，因此笔者认为该种情况应认定为抽逃出资。

第三种情形，股东是否归还借款是取决于股东自身，且通常该情形下的股东有着“存放在公司不如放在自已手中方便的心理”，这种心理已经很明显的把公司的财产当做自己的财产，其在出资时就没有出资后财产就属于公司独立财产的意识，把公司的财产和个人的财产混为一谈。针对这种行为应当认定为抽逃出资，如果不加以认定，毫无疑问会放纵不法分子利用法律漏洞，扰乱市场秩序。

事实上，通过办案人员的调查了解要想获得当事人在借款时的主观因素是很难的，而且只要当事人不构成犯罪，一般的行政违法案件也无须分析当事人的主观因素，因此，能过调查了解当事人在借款时的主观心态，只能是从股东的“故意性”来论证当事人是否构成违法和违法行为的危害性。

其实，上述对于股东借款时主观心态的分析与《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）相关规定不谋而合。在该文件中明确规定“„„公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系；合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。”第一种情形虽不能明确是一种合法的借贷关系，但却是公司财产所有权的体现。而第二种、第三种情形，股东与公司之间只是为抽逃做掩盖的形式上的借贷关系，根本就不是借贷关系，因此合法性无从谈起。

如前所述，股东借款存在着多种形式，是否构成违法行为也不能一概而论，因此，工商行政管理部门在对公司注册资本进行日常管理和年检过程中，应重点关注公司与股东以及公司与关联企业之间的往来款情况，并重点对股东以各种形式取得借款的情况进行检查，以查处违法行为，维护市场经济秩序。对此，笔者结合办案实践中的经验，总结出了利用股东借款抽逃出资案的几个办案要点：

1、重点和关键在于银行索证。通过调查公司银行帐户情况，能迅速有效的查清公司与股东之间的资金来往，只要仔细查阅公司的银行对帐单和银行日记帐，能比较有效的查清公司的资金运作情况。从办案实践看，公司在成立之后半年是股东抽逃注册资本的高发期，因此，要重点关注是公司成立之初的银行资金运作情况。

2、决不放弃股东关联帐户的调查。由于涉及到工商行政机关的办案权限，工商行政机关无权通过银行直接查询股东个人的银行帐户往来情况，因此，只能要求股东提供其自己与公司关联帐户内的资金运用情况。这里的关联帐户主要指股东通过该帐户与公司发生往业款，一般通过查询公司银行往来款情况能了解到股东帐户的投资款进出情况，调查人员只要对投资款与借款的去向追根问低就可以了解股东的资金用途。

3、重证据、重调查研究，不轻信股东陈述，减少对股东询问笔录的依赖性。询问取得的成果固然重要，但是人的陈述始终具有不确定性，需要查证属实，经过审查判断，才能作为证据使用。通过询问得到的结果，与其他收集到的证据如现场检查笔录、现场照片、办照通知书、违章提示通知书、单据、帐册等相互验证，形成有效证据链，才能作为定性处罚依据。而从近几年来公司抽逃出资案的情况来看，股东对其抽逃出资行为一般主动承认的也较少。如果过多的依赖询问笔录，则会导致证据过于单薄。另外，如果在对案件进行定性后出现当事人翻供的情况时，也会导致办案人员难以应对的尴尬局面。因此，我们在办案工作制作询问笔录的过程中，要尽可能的记录资金流向等客观情况，少一些主观定性的文字。