经济法治与政府角色定位

史际春 王全兴 李东方

上传时间:2004-10-29

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摘要： 我们国家的法治发展到了一个从量变到质变的转折关头，在此过程中出现了一些系列的问题，我们应如何认识这些问题，如何对政府进行定位，又怎么样通过法治来“优化、改造、转化”政府经济角色、职能呢？敬请关注本期高峰对话。

李东方教授：

今天的第一位嘉宾是人民大学法学院博士生导师，中国法学会经济法学研究会副会长史际春教授

第二位嘉宾是湖南大学法学院博士生导师，中国法学会经济法学会研究会副会长，中国劳动法学研究会副会长王全兴教授

我们的高峰论坛马上就开始，先请两位嘉宾进行对话，然后同学们可以提问。

史际春教授：

各 位老师,各位同学，晚上好！很高兴有这样一个机会来跟大家交流。这个话题，大概是两个月以前，我已经讲过一次。今天李教授问我打算讲什么题目，其实可以讲 的东西很多，但是我还是想再讲一下这个话题，因为我觉得这个事情在当前，太要紧，太要紧，太重要，太重要了！再说一点，再跟大家交流一次，应该说也不算 多。

为什么想说这个话题呢？可以说是有感而发，感慨于我们国家的法立了不少——立了多少个呢？法律法规光盘里面综合的不少于4万 个，包括全国人大及其常委会的法律，国务院行政法规，部门规章，地方性法规等。但是，我们国家的法治没有见到有太大的提高。很多专家，权威，都感到很困 惑，包括咱们的江平教授，他自己是全国人大常委会委员，他跟我聊天的时候说：“究竟什么是法呀！立了这么多，可是……不明白，不明白这个事情。”我思考这 个问题跟和江老师的这个交流有关系。可以说，我们国家的法治发展到了一个转折的关头，什么转折关头？从量变到质变的转折关头。不来一次质变，法再立下去 ——说的不好听一点——没有太大的用场。

大家目睹了土地管理法的违法，北京市人大常委会立的一个法，这次是政府违法。前不久搞得 沸沸扬扬的一件事，大家也注意到了：芜湖市红顶商人当道。芜湖市委书记，张某某，兼任奇瑞的董事长，芜湖市的主要官员都兼任芜湖市主要企业的负责人、董事 长，闹的沸沸扬扬。后来新华社发了个豆腐干，这个豆腐干里头讲：根据党中央的精神，张某某不再兼任奇瑞的董事长。大家注意到，有的同学已经体会到了它这个 问题在哪儿。它说“根据党中央的精神，他（张某某）不再兼任董事长了”，可是，1993年12月份颁布，1994年实施的公司法里面，明文有一条：公务员 不得兼任公司的董事监事和总经理，已经有法律规定了。后来政府开展了一个清理，把芜湖市的红顶商人一律拿下，红顶一律不再当政府官员，北京市也进行了这样 一个清理。

什么意思呢？就是说，只有法律出来没有用，大家对它视而不见，不执行也没关系——也没有人去执行，也不知道该怎么执行，不执行也没有人觉得有什么不妥。党中央说“不行”，就不行了。

还 有一个，我们在学校里面当老师和当学生的人所万万不能理解的一个事儿——但是就是我们国家的现实——我们国家的执法：工商行政管理执法，税务机关收税，不 是根据法律的规定来进行的，不是法律规定该收多少税就收多少税，不是依法判定一个行为是不法的，工商局就把它查处，不是这样的；而是根据上级下达的任务来 执法。上级下达任务说：“今年地税要完成多少多少亿，完成了……”完成的时候可能是九月份，那十月、十一月、十二月怎么办呢？他们想怎么办就怎么办。在一 到九月份完成任务的过程中呢，它也是想怎么办就怎么办。工商总局说，今年是党中央竞争年，那么工商局就多办一点，不是的话那就少办一点。甚至于出现利益执 法——按照利益来执法。广州市工商局经检大队的大队长亲口对我说的：“我们现在执法，只能为大企业执法，一般的中小企业受损害，我们就管不了了。一方面我 们经检大队就这么几个人，没有精力去管，而且我们如果去管的话，我们工资也发不出了，我们经检大队的生存都有问题了。”

问题在哪 里啊？从量变到质变的跨越，这个质的提升的关键在哪里呀？关键就是“rule of the law”的这个law。法治，是“rule of the law”，而不是“rule by law”，我立法来管理，我想怎么立怎么立。“rule of the law”就是说你法官，行政执法人员，政府官员，也不能胡来。有一个law你要遵循的，你不遵循，你也是不法的，有一个更高的law立在那儿。如果说是自 然法的话，可能是唯心主义的，我们是学马克思主义的，我想是不是可以把这个law理解为，一定的生产力所决定的生产关系，加上一定的文化历史传统，所要求 的社会自己的客观的准则，或者说客观的要求：我们当今的社会自己的客观的要求。这个要求我们现在一点都没有！如果说有的话也只是一点点一点点，离法治还有 十万八千里呀。

这个东西是什么呢？我今天就是想跟大家来说一说，我们法治进一步发展到缺乏的rule of the law 这个law是什么。按照法治国家的一般认识，无非就是角色不得错位，利益不得冲突，人人可被问责，每一个老百姓也要好汉做事好汉当，每一个人都对自己的言 行负责。我看我们中国每一个老百姓也不想为自己的行为负责，总是要把自己所说的，做的后果推给别人。守规矩，讲人性，就是rule of the law 的这个law。没有这种东西，再立四万个法，法治还是像现在这样！如果在座的谁的爸爸是市长或者省长，你不到市政府、省政府去拿好处开发房地产，那你不是 傻冒吗？这种在西方国家上不了台面的事情，在我们这里，当事人不以为耻反以为荣，旁观者不以为耻反以为羡慕，这就是我们法治的现状！

怎么办？这个事我想分四个方面来说。

王教授：

今天很高兴有机会与史老师对话，但我不敢说本人是高峰。史老师是主讲，我只是配合谈点看法，顺便作点评论。

刚 才史老师谈了很多现象，在我们国家，政府的角色定位很重要。今天的题目是“经济法治与政府角色定位”，我觉得，经济法治固然可以作为政府角色定位的一个框 架，但是还不够，还应当从经济体制、政治体制这两种体制框架中给政府作角色定位，当然法治在一定意义上也是政治体制的一个部分。

现 阶段我们国家遇到一个问题，政府的角色定位处于两难境地。一方面是经济体制已经市场化程度比较高了，或者说我们自以为可能已经市场化了，有的老外还不这么 看，不承认我国是市场经济国家。但国际上怎么看是国际的问题，不管怎么说，过去是没有办法和现在相比的，可以肯定的说，我国经济体制的市场化程度已经比较 高了，市场经济体制即使还没有完全形成——与国外传统的西方市场经济体制相比，指标上肯定是有不同的——但总体上说，经济体制已经市场化，完成得差不多 了。但是,另一方面，我国政治体制的改革滞后于经济体制，虽然政治体制改革也取得了很多成就，但是它得变迁速度和结构等与经济体制改革是不同步的。对于政 府的角色定位，市场经济体制要求它重新定位，但是由于政治体制民主化程度不够，依赖于原政治体制的政府定位就很难发生很大变化。经济体制要政府这么定位， 政治体制要政府那么定位，所以政府定位就处于两难境地。正由于这一点——我很同意刚才史老师的观点——现在我们离法治很遥远。因为法治是政治体制的一个部 分，政治体制没有发生根本变化，法治又能够往前走多远，是很值得怀疑的。从这个角度看，我们政府――刚才史老师说它“做了很多不该做的事，而该做的事还没 做”——这是错位吗？这种错位有其体制性基础，有其必然性。

史老师的观点是对这个问题持批评态度，我在很大程度上也同意。在这里我更愿意从另外一个角度来看，我们政府这种定位，有没有它的合理性――当然对合理性有一个评价问题，是按照应然的标准来评价，还是按照实然状况来评价它的合理性？

如 果我们从实然状况，特别我们国家由历史走到现在这个过程来看，我觉得现在政府所做的事，还是有一定合理性的，也就是说，有些事还应当由政府来做。比如说三 农问题——就是农民、农业、农村问题——在我国是怎么形成的？所谓三农问题，就是三农很穷，怎么富？怎么样消除过大的城乡差别、工农差别的问题？我是农民 的儿子，曾经还当过农民，很理解农村。实际上我国三农问题是很严重的。可以这么说，我们官方从建国以来，从来没有象现在这么重视三农问题，这是空前的，但 是不是绝后呢？还不敢说。但愿不是绝后，因为我认为，即使是现在，重视得也还不够！三农问题在很大程度上是政府自己造成的——虽然政府也有它的苦衷，当然 还有历史、自然等很多因素。

首先一个原因，是经济体制。三农问题是长期计划经济体制的产物，计划经济体制下，政府用指令性计划、 行政命令等手段在城乡之间、工农之间配置资源，造成三农问题。但是，政府这么做也有它的苦衷。我国的发展战略长期以来是优先发展城市，优先发展工业，在当 时的情况下，这样做也是不错的。建国以来，不这样做，中国很难立足于世界。但这样一种战略必然导致剥夺三农，也正是这样，我们一切的所作所为，都明显地倾 向非农。三农问题事实上是政府造成的。但政府也有其苦衷，有其理由。

既然是这样，现在如何解决三农问题呢？有种主张说，三农问题 要走市场化道路。这是有道理的。三农问题既然是计划经济体制造成的，那么市场化改革中当然应该走市场化道路来解决三农问题。但是我认为，单走市场化道路来 解决三农问题肯定是不行的。市场机制是什么？通俗地说，是助强欺弱、嫌贫爱富的机制。而三农是弱者，农业是弱质产业，农民是弱中之弱，完全把三农推向市 场，就会使三农更弱。就西方国家来说，农业的市场化程度都低于其他产业，低于非农产业，就是说政府干预的作用很大。更何况中国的三农问题是政府造成的，解 决三农问题政府应当作用更大，解铃还需系铃人，政府怎么能推卸责任，把三农完全推向市场，你找市场去！那肯定不行。要强调政府责任，政府不能赖帐，从现在 看，这正是政府当做的。

回过头来再讲我国政府的角色定位问题。第一个要解决的就是政府的经济职能定位问题。从古到今，政府都有经 济职能，只是这种经济职能在政府职能体系中的地位有变化。政治职能一直是政府的首要职能，但是经济职能在政府职能体系中的地位一直在提升，至于什么时候其 地位会高过政治职能？这很难说。问题是如何理解这个经济职能？如何设定这个经济职能？特别是发展中国家，它既要持续发展，更要追赶型发展，怎么追赶型发 展？难道就是让分散的、实力不强大的市场主体散兵游勇式地参与国际竞争，同发达国家、同世界500强竞争？这里需要政府的作用。

在 我国，政府的经济职能有些扭曲变形，它怎么样表现出来？例如，政府经济职能涉及到很多指标，考核政府的政绩就是看经济发展得怎么样。为了引进外资就下指 标，不管是哪个局，哪个科，每个人承担多少引进外资的任务，甚至教师、医生都要承担引进外资得任务，完不成任务，你就下课。这就把经济职能给扭曲了。我们 国家面临的问题是，政府经济职能的优化，或者说改造、转化，而不能是放弃经济职能。

当然，如果过分强调政府经济职能也有问题，特 别是与社会职能比较而言。拿我们国家改革来说，由“以阶级斗争为中心”转向“以经济建设为中心“，从以政治职能为中心转向以经济职能为中心，政府这么做有 它的道理——要发展经济。发展经济是各级政府的第一要务，但政府发展经济的目标，和企业、商人的目标是不一样的，商人可以唯利是图，政府不能这么干，不能 只从经济利益角度考虑，还要考虑社会利益、政治利益。如果只考虑经济效益而忽视社会效益，会产生很多问题。这些年来我国经济发展很快，但社会发展相当缓 慢，所以，问题来了，贫富两极分化，三农问题等等，都来了。伴随着这些问题，政府的经济职能和社会职能的关系也要调整。从这个意义上考虑，政府的经济职能 要转化和重新定位，这个角色怎么转化？肯定不能成为经济人，政府象商人那样成为经济人，也是有问题的。学界在讨论这个问题时称为“政府公司化”，有很多思 考。我也在考虑，用国外的“政府公司化”来论证我们政府这么搞经济，有何利弊？这个问题值得反思。

总而言之，对政府的角色定位，对目前这些现象怎么评价？我的看法是：用批评的态度来评价，以肯定的态度来思考。二者之间是什么关系，值得研究。这是我向史老师提出的问题。

史际春教授：

有 道是，存在的就是合理的，中国社会现实的一切一切都有它的道理。但是我们不满足，我们找到问题，希望能进一步解决它。王教授刚才讲到“政府的职能要优化、 改造、转化”，怎么样“优化、改造、转化”呢？也涉及到我刚才讲的“从量变到质变”――要靠法治来引路了。如果没有法治的引路，只在低水平上发展，就没有 办法“优化、改造、转化”。关于法治，我同意王教授刚才讲的，它是超脱于我们一般所理解的法律的，是外在于立法、司法、包括律师，政府的行为之外的一种客 观要求，和政治体制，机制是密不可分的。怎么样通过法治来“优化、改造、转化”政府经济角色，职能呢？刚才我提到了，分四个方面来讲这个问题。

第 一就是政府角色错位问题――从吴部长的表白谈起。我这里讲的吴部长是上一届内阁的信息产业部部长吴基传。中央电视台二套有一个节目叫“省部长访谈”，非常 好，我是期期都看的。有一期是访问吴基传，谈了很长时间，谈得很好，最后记者说：“吴部长，我们的采访要结束了，您最后谈一下您任期内最得意的一件事情是 什么？”吴部长就说，“我任期内花了我最大精力的，也是我最高兴的，就是移动和联通到海外上市，找到了不少钱。”有同学笑了，笑的同学就知道吴部长错在哪 儿了，他说这话在美国是要坐牢的，角色错位嘛！信息产业部是干什么的？信息产业部是IT产业市场的监管者，承担着政府的公共职能。这个部长在他的任内，整 天考虑的是他监管之下的某几个企业赚钱不赚钱，所以我们大家的手机用的很不爽啊！我的手机是最早的CDMA，1998年，长城公司刚出来就买的，133的 号，当时只有西安，北京，上海，广州四个城市有。可是，大家知道吗？从98年一直到去年年底，我的手机和移动用户之间互发短信都不可以，今年才刚刚可以。 这个手机全在吴部长任内使用，他没有去关心这个事情。

铁通在全国各个省市开通，结果不是电线被人给剪了，就是机器给人砸了，最后 一查，就是中国电信干的。吴部长没有管这个事情，整天关心移动联通赚不赚钱。赚不赚钱这个事情该谁管呢？应该是老板管，是移动和联通在工商局登记的股东来 管，不该由政府来管。吴部长后来很不光彩的下台了。

这个采访播出后不久，突然有一天，海内外沸沸扬扬，中国电信突然单方面宣布海 外长途接入中国大陆的通话，接入费由每分钟2美分涨到70多美分，涨了30多倍。海外电信已经完全开放了，自由竞争，特别是香港。谁觉得IP电话赚钱，花 几万块钱买个服务器，卖卡，就可以给别人提供IP电话服务，人人都可以搞，没有限制了，充分竞争，利润很薄，接入费涨30多倍这些电信运营商全都要倒闭 了。香港的记者就找到朱鎔基，当时朱鎔基正在泰国访问，记者前追着他问：“朱总理这是怎么回事？中国电信怎么回事？”朱老板一头雾水，只好说“我现在确实 不了解情况，回去查一查，查一查”。回去一查，不得了，中国电信的总经理不知道这个事情。做出这个决定的时候，总经理正在美国访问。总经理问底下人：“你 们为什么要这样做啊”？回答“是部里面非要我们这么做，不这么做不行”。又是信息产业部干的好事。为什么要这么做？因为中国电信要到香港上市，业绩不好， 股票卖不出好价钱，为了发行股票，搞出这种举措。吴基传在一片呼声之中，不光彩的下台了。可以说他这届信息产业部没干好，那么信息产业部应该怎么样呢？他 应该管什么呢？这就涉及到政府的公共管理职能。政府承担某个领域的公共管理角色，应该是独立的、公正的、权威的第三者，从经济角度来说维护他所管辖范围内 正常的经济秩序，公平的充分的竞争，消费者福祉的最大化，而不应该对他管辖范围内的主体有所歧视或厚待，不能有任何偏颇，应该一视同仁的对待各个主体。这 是角色错位的问题。

第二个问题就是政府角色定位不明的问题――从大学合并谈起。某领导――现在也不当领导了――在任时，一拍脑 袋，拿起笔来，大学要合并！一个城市里面怎么能有三个工学院呢？资源浪费，分散，不能整合，搞得我们国家没有世界一流大学，怎么能不合并呢？他忘记了，大 学是有文化的，企业都要有文化，何况大学呢？文化不是一天两天积累起来的，北大的教授×××，是全国政协副主席，他到处说，我就没有听说世界上哪个一流大 学是合并出来的！世界上哪个地方是可以用钱买到学位的！我们的行政管理部门，曾几何时，是用钱来考虑怎么样管理，拿钱来考虑如何出成果。这是题外话，和我 们今天说得没有关系。我们今天考虑的是某领导，为什么他有权力说大学要合并？殊不知一个城市里面之所以有三所工学院，其中一个是中央办的，一个是省里办 的，一个是市里办的，你凭什么让他们来合并啊？中央，省，市的权力有没有边界啊？是不是任何事情中央都可以说了算啊？这种事情只有在现在的中国会发生，解 放前都不会发生。我们国家最早的两所国立大学，京师大学堂和山西大学堂，就是现在的北京大学和山西大学，还有东北大学，中山大学，是我们国家最早的省立大 学。省立大学就是全省人民的，省所有；国立大学就是全国人民的，国家所有；县立中学就是全县人民所有。世界上所有的国家都是中央和地方分别所有。我们大学 的国有制是跟苏联学的，现在苏联也不搞了，大家可以看到《俄罗斯民法典》，是规定中央和地方分别所有，联邦所有，共和国所有，州所有，市所有。日本是单一 制的国家，它是八级所有：国有――中央所有，下面还分七级所有，东京市所有和国有是不一样的。

可是我们现在大部分的国有，角色定 位不明白。国有到底是谁所有？是全国人民所有，国家所有。但是由于财产管理、政权的特殊性等原因，国家不是象我们在座的各位那样的单个主体，国家在内国法 上不是一个主体，而是无数个国家机关及其工作人员组成的一个金字塔的体系，这个体系中有无数个法律上的主体。因为它法律上角色定位不明，所以就会出现有人 一拍脑袋，破坏这个体系的事情。大学合并现在结果怎么样？已经一目了然了。我去某大学，不说名字了，三个大学是连在一起的，所以造了一个巨大无比的围墙把 它围起来，可是资源不能整合，专业不能整合，人心不齐，领导争权夺利，三个学校领导不说话，干脆在围墙上造了三个门来，原来A大学的师生就从A门进出，原 来B大学的师生就从B门进出，原来的C大学也依次类推。

我相信在座的一定有家里人在国有企业工作的，我们国家建国以来，国有企 业，具体到个别国有企业，上收下放，所谓“上收”就是县里收归市里，市里收归省里，所谓“下放”就是中央下放到省里，省里下放到市里。部队不许办企业，要 “移交”给地方，每一次上收、下放、移交都是一次生产力的大破坏。就说最近一次的部队企业移交给地方管，好多地方把企业藏起来不移交，或是搞垮了再移交， 或是说赶快拿走，一方不愿意要。它这样做就是把社会主义市场经济的一个基本前提给破坏掉了。1977年底，1978年的时候，从学术界到官方，从民间到中 央，达成了一个共识，就是公有制国有制不能硬往一块拉，要在国有制公有制内部造就千千万万个不同的利益主体，开展交流竞争以及商品交易关系。从这个时候开 始，我们就走上了市场经济的不归路。可是一直到现在，公有制内部的千千万万个不同利益主体问题还没有解决，领导一拍脑袋就可以上收，一拍脑袋就可以下放， 一拍脑袋就可以“拉郎配”，搞不懂！

这怎么办？就是要在公有制内部建立不同利益主体。这个主体是什么呢？是企业吗？不是企业。企 业不是真正的市场主体，只是法律上的交易主体，A和B开一个有限公司C，谁是市场主体啊？显然，A和B才是市场主体，C是法律上的一个躯壳，它不是真正的 市场主体，这样，法学和经济学就融合起来了。科斯讲，只有明晰产权，才能在产权这个基础上形成市场经济，企业不过是产权人的一种契约嘛。只有所有权人和它 物权人是市场主体，要搞社会主义市场经济就要在公有制内部，国家所有权内部塑造所有权主体和它物权主体。资本主义市场经济和社会主义市场经济有什么区别 啊？交易关系没有区别，资本关系没有区别，没什么区别，如果说有区别的话就是说我们要搞一点公有制，要比资本主义市场经济要多一点公有制，多一点公有主体 的控制经营。北京市和天津市的控制经营，中央和云南省的控制经营，深圳市和山东省的控制经营，等等等等。只有这样才能在公有制内部塑造不同的利益主体，让 他们真正在产权基础上参与市场经济，这样才有名副其实的社会主义市场经济，否则就没有社会主义市场经济了。

这里还有一个案例也很 能说明问题，就是“南非扣船案”。德国一个公司在南非把海南远洋运输有限公司的一艘船给扣了，非常漂亮的一艘船，刚刚花一亿元人民币整修的船，什么原因 呢？就是因为山西某煤炭贸易公司欠德国公司若干的钱，可是这个德国公司到国内一查，这个山西煤炭贸易公司已经人去楼空了，一打听它发现这个公司是国有企 业，而海南杨浦远洋运输公司也是国有企业，于是就把船给扣下了，可是海南的公司压根就不知道有山西这个公司存在，山西公司也压根不知道有海南这个公司存 在，这个事情非同小可，不得了，如果不能妥善解决的话，我们加入WTO，参与全球化以后，所有权问题不解决，就会处处掣肘，所以惊动了朱鎔基，惊动了外交 部，惊动了交通部，商务部，召开了很多专家论证会，我们的江平教授也去了。我们的国有企业不是独立的法人嘛！独立承担民事责任，不相互承担连带责任。这种 抗辩完全没有用啊。德国公司很聪明，因为根据南非法律规定，关联企业就是独立法人，互负连带责任。政府开了无数的专家论证会，我参加了其中一次，提了几点 意见，他们觉得挺好，我写了四个法律意见书，大家有兴趣可以参考。

我先从宪法上找根据，宪法规定，我们国家实行从中央到地方五级 财政，每一级财政对同级人民代表大会负责，下级财政不对上级财政负责，上下级财政部门之间没有经济关系，上级财政不能平调下级财政，下级财政没有义务对上 级财政做贡献，平级之间更是没有经济利益关系。根据宪法规定，每一级政府有从事经济事务的权力，当然包括投资做股东设企业。南非法院说你们中方要是能证明 两个公司没有一个共同的控制者，你们就胜诉，不能证明就败诉。怎么找根据呢？山西这个公司的最高股东，山西有限贸易公司，就是属于山西省财政部，海南这个 公司最大的一个股东是国家信息中心。为了使英美法系的法官好理解，我用法定机构来比照我们的事业单位，该机构和它的主办者之间不存在资本关系，不是老板和 企业的关系，而是依法由法律直接规定它的法律地位，组织机构，财务会计，建筑，经营等等，国家信息中心是个法定机构。山西这边最高的就是山西省财政，他们 之间没有共同的控制者。到这个时候，德国那边请了一个香港律师，这个香港律师特别坏，是个白人，反共，逢中必反，他曾代表偷渡到香港的大班小班（？）打官 司，说就算我是偷渡来的，我也可以取得合法的居住权，因为我办了什么什么，根据基本法，我可以怎样怎样。可是根据基本法你应该遵循合法的程序啊！最后他败 诉了。德方就是请的这个刘律师，刘律师说，中国所有企业里面都有中国共产党的组织，根据中国共产党党章的规定，下级服从上级，地方服从中央，全党服从中 央，中国所有企业都是关联企业，何况这两个企业还是国有企业。这怎么办呢？电话不断的打过来。确实那天我晚上睡觉都梦见这事儿。中国共产党设在各个组织里 面的组织不在它所设的组织之外形成另外的利益中心，要依附它所设的组织。政法大学的党委依附政法大学这个组织，不在政法大学之外形成另一个利益中心，北京 市委依附于北京市，在北京市之外没有自己的利益。国有企业也是这样，比如说一个国有企业破产了，工人都不开资，党组织不但不能附和工人，还要做工人的思想 工作，顾全大局吧，下岗吧。所以呢，党组织和企业是不是有关联呢？没有任何关系！生长在南非这个法律里面的人怎么会明白中国的事儿，说了三天三夜，总算说 明白了，最后这个事情终于解决了，但是不是最圆满的方法。德方知道打下去他们就要败诉，最后他们撤诉，和解了。但是从我的角度来看，从我们学者的角度来 看，最好是南非的海事法院下个判决，发达国家遵循先例，这样的话有个先例，我们企业在世界上的问题就会少一点，不明不白的事情就会少一点。这个案子好歹解 决了，但这个问题从根本上解决了没有啊？没有！我提出这个法律意见时心都是虚的，因为我们大陆的这个法律制度它就是国家所有！所以在公有制内部一定要把这 个角色问题说清楚。

第三个问题就是想谈一谈政府角色设置利益冲突的问题――从国资委的设立谈起。党的十六届三中全会有个最新的提 法，中央和地方分别代表国家行使所有权，我觉得这是我们国家国家所有权发展的第三步。第一步就是我们过去单一的公有制，到底谁代表国家行使国家所有权呢？ 不清楚！这个问题到什么时候才清楚的呢，到1992年，才第一次在法律里面明确：国务院代表国家行使国家所有权，省里面国务院授权，市里面省里授权，层层 授权。举个最简单的例子，原来的昌平县，县政府对县管辖的国有财产，国有企业，当然有管辖权，而且必须有义务代表全国人民把它管好，但是“授权说”一出 来，除了国务院以外，所有的部门都要等待授权了，这可不得了啊，马克思说，一个民族不劳动，一个星期都存在不下去。客户说要明晰产权，才能进行商品流通， 产权不明晰，不说两个星期，一个星期这个社会都存在不下去。你穿一件衣服，别人随时都可以扒下来穿，谁说扒就扒，这行吗？这个所谓的“授权说”害人哪！这 个理论的危害可大了。现在说中央和地方分别代表国家来行使所有权，这就好多了。相应来说，国家设立国资委，由它来做出资人，代表国家行使国家所有权，现在 说要单行，省一级设国资委，市一级设国资委，下面就不说了，还是有问题，县啊，镇啊，还是要设。中央的国资委就是定位为中央管辖的国有企业出资人，包括中 央管辖的企业的国有股，大家想想这里面有什么问题啊？

有专家就说，那怎么行啊！如果国资委强迫命令你做出资人的银行给你做出资人 的一般企业贷款怎么办？如果国资委强迫命令你做出资人的一般企业不给你做出资人的银行还款怎么办啊？所以国资委不管银行，银行没有象国资委那样的出资人。 可是，仅此而已吗，中央管辖的同一级财政管辖的企业有没有同业竞争的问题啊？同一级政府管辖还要不要竞争啊？是不是就是关联企业啊？还有一个问题，是不是 我们破坏了现代企业制度所要求的法人治理？现代企业制度的法人治理是什么？出资人在一起开股东会，选任日常的经营监督者，董事会，董事会聘打工的经理，然 后再由董事会或监事会对个别的董事和经理进行监督。不信大家可以去查一查国资委管辖的国有企业，到工商局去查一查它的股东是谁，可以说没有一家是国资委。 那么公有制内部的投资主体还要不要有一致性呢？还有没有管好它投资的这个企业的义务呢？我们政法大学如果去投资一个公司，是不是要有国资委来做出资人啊？ 北大方正公司是不是要由国资委来做出资人啊？有了这样的管辖，这样的关联，所有的国有主体都没有积极性了。我投的资我也管不了，交给你国资委去管啊。国资 委事实上也管不了，它不可能派人去参加股东会，不可能作为企业的决策者――看样子又有国有资产要流失了。

在座的有没有炒股票的？ 深市的红筹股“深发展”现在不行了，它不行的原因就和国资委有利益冲突这个问题是一模一样的。深发展想引进外资，被外资并购，发展壮大，这个想法很好。可 是由深圳市政府亲自去和想并购深发展的美商谈判，开始谈的很好，但最后有点事情闹的不愉快，闹翻了。现在美商起诉深圳市政府，政府说，我又不是深发展的股 东，你凭什么起诉我？美商说，自始至终都是你跟我谈判的，我不起诉你起诉谁啊？本来好端端一个事情，结果搞砸了。因为把深发展的股东架空了，深发展就变成 无主物了，就好像把你架空以后你身上的衣服就是无主物了，谁都可以扒了。

国资委事实上不可能做出资人，它只能做国有资产的监管 人，监督好每一个掌管国有资产的股东、出资人、企业，管好国有企业。客观规律逼着它这样走，现在国资委实际上也就是这样走的，下文件说，企业不能自己卖自 己等等。它实际上是这样走，但画蛇添足了，它还要管人。当股东没有能力管自己企业的人了，这个企业还有什么出路嘛！按照发达国家的惯例，国有资产一般的监 督管理部门是由财政部门来做，我们称之为“国有财产监督防范机制”，或者说“国家做有权的抽象老板”，就是说由某一个机构来担任一个角色，来监督、管理其 他的占有一定国有资产的主体，搞好国有企业。它不是直接去占有使用它监督管理的国有资产、国有企业，这就叫抽象的老板。那么具体投资企业的国有主体就是具 体老板的职能。抽象老板的职能和具体老板的职能不能由同一个机构来担任，否则就有利益冲突了。是不是这个理啊？

有一个话说，政府 部门既做运动员，又做裁判员，这个话是错的。国家、政府是个体系，它既要管理，又要做自己的股东，当然可以既做运动员，又做裁判。发达国家给我们做了一个 很好的榜样，政府采购中，采购机关和采购监督机关不能由同一个机关来担任，政府不是不能做私法主体，不能买东西，市场经济下政府可以买东西。但是，主管买 东西的机构和主管监督买东西的机构不能由同一个主体来担任。国有资产、国家的所有权主体也是这样。承担抽象的老板职能的这个机构和承担具体的老板职能的这 个机构不能是同一个机构。按照我们国家现行的体制，除了国资委，财政部门承担老板职能之外，还有检察院，行政监察机关，党的纪检部门，它们也承担着抽象老 板职能，所以他们不能自己投资办企业。否则就是自己监督自己嘛！这是第三个问题。

第四个问题是政府角色责任的问题――从蓝极速网 吧失火谈起。蓝极速网吧离这儿很近，就在魏公村附近。网吧失火了，后经查明是几个未成年少年纵火，这和我们今天要讲的话题没有关系，我们今天讨论的是蓝极 速网吧失火案拔出萝卜带出泥，发现北京市的网吧有94％是黑网吧的问题。什么叫黑网吧呢，两种情况，一种是未经公安，信息产业，消防，文化等主管部门批 准，工商局就给登记，它就开业了，还有一种情况是什么都没有，既没有经过审批，也没有登记就开业了。这是谁的责任啊？这两种情况不管那种都是工商局的错！ 就算没有登记，工商所遍布全国，你这个所长敢说这个网吧在这里经营你不知道吗？问心无愧的说不知道吗？可是，这么大的事情，没有见到任何一级工商局长下 台，北京市工商局长当的好好的，市长更没有下台。反而不该承担责任的人倒了霉了。也不知道是哪个局长一拍脑袋，全国960万平方公里的土地上的网吧一律歇 业整顿，6％，我昨天刚办理好层层手续，买电脑，装修，准备开业，花了几百万，今天我就要歇业整顿，政府不补偿我一分钱，我花了这么多钱，它说不许我搞 了，一分钱不补偿。这种情况在发达国家是完全不可想象的。不说美国，美国的法治很发达，就说我们的近邻日本吧，东方传统的国家。日本的电视经常有总理和各 部的部长向人民谢罪，为什么向人民谢罪啊？因为基层法院判决他决策失误，就好像我们海淀区法院判决温家宝决策失误，温家宝就得在电视上说“对不起，我错 了”。可是我们这么大的事情没有任何人承担责任，不过平心而论，胡温上台之后好多了，开始给钱了。因为禽流感，方圆多少公里之内的鸡得全部杀光，灭一只鸡 给多少块钱，由中央和地方财政按比例分配。还是不错的。从今年开始市长引咎辞职也有了，企业负责人引咎辞职也有了，有点进步了。

我 要说的就是在法治之下，每一个人都要对自己的言行负责，上到总书记，总理，下到我们在座的诸位，不允许任何人逃脱责任！今年是拿破仑法典200周年，我们 搞了一本纪念文章，大多数是法国人写的。我觉得非常感慨，拿破仑法典有三大原则：财产权神圣，契约自由，过失责任。什么是过失责任？就是有过失就要承担责 任，哪怕他是天王老子；没有过失就不承担责任，哪怕它是贩夫走卒，平民流氓。没有过失就不承担责任――太了不起了！我觉得这不仅仅是私法上的原则，而是整 个法治的原则。资产阶级革命确立的这个原则我们现在还做不到，还差的远呢。我们大多数人都在为别人承担责任，大多数人的责任都是由别人承担的，可悲啊！

『我的这四个问题就说完了，还没有总结，待会儿总结一下，大概三分钟。』

王教授：

史老师精彩的论述，对我是很有启发的，从大家的面部表情看，和我有同样的感觉。谈到问题，有两点想求教：

第 一点，讲“经济法治与政府角色定位”，要考虑的不仅是经济，还有法治。法治对我们中国来说还是要追求的理想目标，不是现实。当然，现实中也有了法治化的因 素。但可以肯定地说，我们的政府是法治不完备条件下的政府。现在研究政府的角色定位，是研究法治完备条件下的政府定位，还是法治不完备条件下的政府定位 呢？当然我们应当追求理想目标，应当把法治完备条件下政府定位的问题、现象、法律作为我们研究现实问题的参照系。但是，如果只追求远大的理想、抱负，要达 到目标是很不容易的。我们更要重视的是，现在要给定位的政府，是不完全法治条件下的政府，如何评价我们的政府？通过什么样的手段，使政府达到什么样的情 况？是一个前提问题。

第二点，有一个问题要考虑到，我国的市场主体，有国有主体，也有非国有主体，和其他国家相比，我国国有经济 所占的分量是很大的，这也是我国由于历史原因所形成的国情，研究政府职能，特别是政府经济职能，就应当考虑这个国情。政府相对于国有经济有它的经济职能， 相对于非国有经济时也有它的经济职能，针对的对象是国有经济还是非国有经济，政府的经济职能应当有所不同。今天史老师讲了很多国有的问题，这作为重点很有 必要。因为政府相对于非国有经济的经济职能，在市场经济国家已经有很多先例了，把它们拿过来，是没问题的；难办的就是针对国有经济的经济职能怎么办，如果 把西方国家的那套经济职能简单地拿过来，是否行得通？难说。

但是，我们现在有很多学者主张把西方国家政府对非国有经济、对私人经 济的经济职能也拿过来，套我们的国有经济，让政府对国有经济的经济职能也像西方国家对非国有经济的经济职能一样，这恐怕是有问题的。史老师讲了很多，比如 说国资委当出资人等等，与公司治理结构的理论、制度相冲突。在中国，考虑问题时要考虑政府相对于国有和非国有经济的经济职能的不同。解决政府定位问题一定 要考虑这种不同。这个问题史老师谈了很多，挺深刻的，有些问题我也没想通。西方国家公司法所设计的公司治理结构和公司制度是针对私有制经济的，能否拿来套 在国有经济身上？

还有一个问题，我们的国有是大一统——即国家统一所有，分级管理。但现在有一种理解：十六大以后，十六大精神也 没有明确说要分级所有，不少学者揣摩说好像有这个意思。我也考虑这个问题，弄不明我国原来那些问题的出现，如国有资产效益不高等等，原因是出在分级管理而 没有分级所有，还是出在其他原因？统一所有和分级所有肯定是矛盾的，如果强调分级所有，就不能统一所有，如果统一所有，肯定只能分级管理。我又觉得，在中 国国情下现在如果实行分级所有会有问题。例如，我我国是一个大国，在计划经济下已形成国有资产分布不均衡的格局，北京、上海那么多，江西就少，湖北就武汉 还马马虎虎。你想想，这种格局是以前政府分配形成的，不是市场形成的，北京的那么多国有资产，就是北京市政府的国有资产吗？肯定有问题。北京不是地方的首 府，而是全中国的首都啊。北京、上海那么多的国有资产是全国人民的贡献，而不只是北京、上海市民的贡献。如果不考虑国有资产分布格局的成因，只按现有格 局，来实行分级所有，涉及利益分配问题，不好办。强调分级所有，没有问题；但分级所有如果不顾及历史条件，形成的历史原因，特别是不顾及全国人民整体利 益，不顾及“三个代表”中代表最广大的那个代表，这就会出问题。针对这个问题，我觉得换个提法，叫“统一所有，分级受益”

史际春教授：

原先就是这样，就是“谁投资，谁有产权，谁受益”——国有资产管理局政策法规司的司长所主张的。

王教授：

分 级受益是否等于分级所有？我认为不是的。既有所有者受益也有非所有社受益。分级所有中，地方政府有所有权。分级受益中，尽管地方受益，但地方政府没有所有 权，这主要表现在没有完全独立的处置权上。我国以往的许多问题，不是出在没有分级所有上，而是出在没有分级受益上。我老家是湖北的╳╳，祖宗选的好地方， 矿藏很丰富，矿藏是国家的，根据“谁所有，谁受益”的原则，以往只能是中央开采矿山，而不让当地的市县村镇受益，或者说受益甚微，国家矿山、国有企业没有 或很少主动考虑当地社区老百姓的利益，所以工农关系特别难弄，因为既然制度上很少考虑地方受益，当地老百姓就只好以非常手段争取利益，经常出现摩擦和过激 事件。在处理工农关系问题时，当地政府往往自觉或不自觉地站在当地老百姓一边，与国家对抗，只是迫于上级的压力才为国有矿山说话。这是制度上统一所有而不 分级受益造成的。是个整体。如果也让当地人分级受益，可能工农关系就不至于这样。

史际春教授：

那村里和老百姓想开就开？怎么办？

王教授：

分 级所有能不能解决问题？现在有种作法好像就有点分级所有的味道：允许各级开矿，谁投资谁开矿，哪怕一个私人老板也可以开矿，谁有权开矿，矿藏就是谁的。对 矿藏而言，开采后就没了，开采权就类似于所有权，各级都有权开采，就类似于分级所有。于是，出现了中央、省、市、县、乡镇、私人竞相开矿的混乱局面，使矿 产资源受到极为严重的破坏。

对这种情况，如果按照统一所有、分级受益思路，开采权不是张三李四随随便便就能行使的，而只能由国家 开采，但是让各级利益主体受益，让当地老百姓规范地受益，这样可能比分级所有更好。但分级受益从具体制度来说也很困难，各级政府以什么方式来受益，是税， 是费，还是利润等其他方式，以及各级按什么比例受益，如何确定这种比例？也是值得探讨的。

再有一个问题，也是史老师刚才举的“南 非扣船案”。案子归案子，咨询归咨询，不管怎么说，都得按法律办事。国有企业怎么换一种模式，这是我们至今还没有很好解决的问题。改革有两种模式，一种是 国有改为非国有，二是一种国有但改为另一种国有。现在更多的是改为非国有，这可以把公司制度、公司治理结构作为目标模式。改为另一种国有，用公司治理结构 来套国有企业，肯定不行，国有企业和私人企业有很多不同。西方的公司治理结构是私人企业治理结构，私人企业是为了营利，国家办国有企业难道是为了营利吗？ 不是。国家办国有企业在市场经济国家是为了提供公共产品，为了弥补私人企业不愿做的，或者不便于让私人投资来做的事业。不改变所有制的国有企业改革，不能 以公司制作为目标模式，我国的改革实践已说明了这一点，故应当寻求新的模式。其中有一点可以肯定，对国有企业不能要求它以盈利为唯一或主要目标，但也不是 以亏损为目标，而应当以公共产品供给效率、社会效益为主要目标。企业制度、治理结构的设计应当有利于实现这个目标。

问题一：

您 的这个体系讲到关联企业时还有一个观点，就是它是分条的，中央各部委也有独立的投资体系，我理解是不是说中央各部委也不能完全被认为是关联企业，它也可以 塑造为一个独立的投资主体，那我觉得问题就更严重了，要认识到中央各部委作为独立的投资主体，它的工具性而不是目的性，私人作为投资主体是目的性的，而这 些部委的存在是工具性的，它作为一个利益主体，拿到这些钱，干什么用？如果我们没有一个更好的更充分的调节机制，就会使地方利益膨胀，排斥更高的利益对它 的控制，而谋求地方利益，它的部门待遇很高，而在西方，这个问题已经解决了，它是工具性的，我同意王教授的观点，它拿到这些钱是为了更好的完善它的公共职 能，中国在没有做这一块的情况下，我认为中央设立国资委的调整应该是不合国情的。还有，民法上的一物一权在私人领域应该说可以实行，但在公共领域适用是有 问题的。您在总结的时候也提到总老板和具体运作老板，实际上您也没有用民法上的一物一权，但我跟您的不同在于，您认为总老板是站在公正的立场去监督，主持 社会公正，我认为总老板应该有上级所有权的功能，它跟一般的对私人投资主体监督的区别在于它要进行利益调整，就是说它除了收税之外，还要进行利益调整。

史际春教授：

这就角色错位了，它不能享有所有人的权利，只能根据政权行使公共管理职能。

你 刚才说的太多了，我对问题可能记得不太清楚，也同时回应王教授的观点。财政分配、财政权限的划分和分级所有没有任何的关系。我到台湾去访问，台北和高雄是 平等的一级市，他们的市比我们的还多，县下面还有类似于我们镇这样的市，市的级别越高，每年从中央给它们转移支付的钱就越多，是个固定的数，可能会每年或 两年调整一次，级别低的市和级别高的市数目不同，同一级别的市也想争取多一点钱，这跟所有权没有任何关系，是跟财政收支挂钩。我们现在要建立规范的转移支 付制度，也是在这个范畴之内。宪法规定每一级财政对同级人民代表大会负责，完全是对同级人民代表大会，而不对上级财政负责。我当人大代表有十年了吧，我的 体会是人大对预算决算的监督越来越严，你这笔钱是怎么收的，花哪儿去了，为什么不写上？有些非常懂行的人，对政府的预算决算挑三拣四，指手画脚，弄的政府 做预算决算的人脸上红一块白一块。

地方所有和中央平调没有任何关系，我们为什么要把地方所有？全世界都是这样，搞地方所有就是要 制止中央平调，那些拍脑袋就能让大学合并，就能“上收下放”的事情，在分别所有下，对不起，等价交换，拿钱来。在分别所有的情况下完全不妨碍政府制定、调 整税收政策，向西部优惠的转移支付。美国地方上联邦政府的权力越来越大，但不妨碍它的地方所有。

地方所有能不能真的解决问题？对 你的这个回答跟刚才对王教授的回答一样，它是减少公有财产代理、减少贪污腐败、减少贪污腐败的诱发因素的重要措施，但是它不能从根本上解决问题。根本解决 问题的是地方人民的自治能力，参与能力。现在有一个很好的苗头，就是人民骂骂领导也不会坐牢了，我们当年说一句毛主席不好那就要杀头了。我在境外体会的特 别深刻，企业里工人见了老板就好像老鼠见了猫一样，这样才有生产力。我们连小秘书都可以和领导拍桌子：我今天要回家带孩子，今天幼儿园早放学，我必须早点 走。这个观念要转变。网上可以乱骂，骂的收容遣送取消。现在人民的力量，人民的声音，政府听取人民意见的这种压力是空前的，有好的苗头，加上人民更加直接 的参与自己的事务，应该是没有任何问题的，不会有任何副作用，如果有的话也是本来就有。

你的第二个问题好像是说部委也会出资，那 还不只部委呢，还有国有企业，单位。政法大学，人民大学也能出资，清华大学每一个院系还有出资，常有院系做股东的公司和学校做股东的公司去海淀法院打官 司，这是好事情，这说明在公有制内部真正塑造出市场主体了。我要说，在分级所有的情况下，地方所有也有总老板制度，这个在德国特别典型，我去德国访问，德 国的规定比较特殊，他们在宪法中规定州也是国家，在德国国家有两个含义，一个是州一个是联邦，州广义上也是国有。实际上，有的州很小很小，几万人，也是个 州。这种州也有总老板，一个或几个机构来承担总老板的职务，落实国家的有关法律法规，制定自己的政策，对任何一个国有财产具体的老板有权进行监督。比如说 将来北京市所有，财政局，检察院，行政监察部门，是主要部门，承担老板职能，在利益不冲突的情况下投资经营的国有企业，地方政府如水利局等，也包括监督 它，当然它自己也受别人的监督，在法治国家，不受监督就是腐败，是个永恒的法则吧。第三个问题就是要承认一物一权，具体老板享有的不是所有权，而是它物 权。比如说，不管是国家统一所有还是分级所有的情况下，政法大学去投资，它都不是所有者，而是一个依法可以管辖一定国有财产的它物权人。我昨天参加一个检 察院的案件论证，问国有企业财产是不是国有财产，当然是是国有财产，国有企业是它物权人，它去投资，是它物权人，它如果不投资，对自己的财产，也是它物权 人。不否认一物一权原则。国家所有权完全适用所有权的一般原则，唯一的不同就是这个主体是个体系，因为是体系，所以是公共的，有个代理的问题，有贪污腐 败、徇私舞弊等很多问题。

问题二：

解决三农问题无论是政府干预还是市场机制，都需要法律来做什么？特别是经济法，如何运用其工具来发挥它的特定职能？

王教授：

我 们今天的论坛毕竟是法律论坛啊，这个问题提得很好，我们讨论任何问题，无论用哪个学科的理论和方法来讨论，都要归结到法律和法学上。我们法学研究，特别是 经济法学研究，是研究什么问题的？是研究法律还是研究法律所要规范的东西――市场、经济、政府等。我们研究法律能做什么，首先要考虑立法者预设的东西是什 么，它对法律有什么需求，所以我们既要研究法律制度本身，法律的各个要素，法的本体，更要研究法律制度所规范的东西。今天谈很多问题，没有象以往那样说 “要立个什么法”。实践中，经常一说到某个问题，就说“立个什么法”，喝茶要立个“喝茶法”，坐椅子要立个“椅子法”，给人以法律意识很强的印象。其实， 这种说法本身就是不懂法的表现，不是任何问题都可以用法律解决的。立任何法，首先要考虑的是试图用该法解决的问题是否可以由法律来解决。

三 农问题法律能做什么？我们国家解决三农问题的法律法规已经不少了。很可惜法律没起什么用。农民的集体土地，三级所有，原来是公社、大队、生产队，现在是乡 镇、村委会、村民小组，法律规定很清楚。实际上，村民小组一级的所有权是空的，现在征地，国家和谁谈？肯定不和村民小组谈，不和老百姓谈，至少和村委会一 级谈，甚至抛开村，和乡镇谈。解决三农问题肯定要法律，但法律的作用很有限，虽有法律，但不把它当一回事。对三农问题现在提升到政治高度，解决三农问题， 主要靠政策，但政策需要法律化。关于三农问题的现行立法中，充斥着政策语言，这就是法律政策化现象，与其说是法律，不如说是政策。当然，解决三农问题是个 长期任务，只有政策而没有法律是不行的。我们是研究法律的，要信仰法律，但不要过分崇拜法律，不要搞法律万能主义，法治也不是万能的，要考虑其他因素，在 我国现阶段更是如此，解决三农问题更是如此。

刚才史老师谈的我有点想不通，地方分级所有以后可以减少代理成本，这种判断是未必正 确的，能否减少成本还值得怀疑。中央投资办企业，有国资委――投资公司――中央企业三个层次，地方投资办企业也是一样的，地方国资委——地方投资公司—— 地方企业，代理链条都差不多，能否减少代理成本呢？还需要探索。

再一个就是部门做投资主体，这个问题怎么看。所有的部门都是投资 主体，这叫政资不分，改革前就是如此。为了解决政资分开这个问题，才设立国资局，现在改为国资委。在实行政资分开后，我觉得部门作为投资主体，应当说是例 外。个别部门，如信息产业部，铁道部投资是可以的，但是不能普遍化。

史老师刚才谈的政府的四种角色，公共管理者，国资总老板，具体老板即出资人，占用者，是整个政府系统所拥有的，但具体到每个机关，它能否兼有这四种职能呢？

史际春教授：

纠 正一下，这不是由政府总的来承担的，而是具体到某个机关来承担。公共管理者要做具体的出资者，投资人，关键是利益不冲突，利益不冲突就行。你刚才说林业部 做江西某林场的出资人之一，地方某县，它和林业部投资林场有没有利益冲突呢，没有，它也不管林木的培养繁殖，也不管交易，交易归工商局管，等等等等，没有 利益冲突，但信息产业部能不能投资电信企业，自己管自己呢，不能。我刚才讲了，这四个角色不是大而化之的由政府承担，而是由不同的具体机关分别承担，它们 之间不能有利益冲突，没有利益冲突不妨，可以投资。

王教授：

正象史老师说的， 分别由不同机关承担，这是个原则。正是基于这个原则，所以说部门投资是例外，因为它是具体投资者，但这个例外以什么为标准，是不是象史老师说的那样以是否 有利益冲突、利害关系为标准？但对利害关系怎么理解，有不同看法，现在信息产业部和信息产业、信息企业之间有没有利害关系？不敢说。这个标准怎么理解？怎 么将标准具体化？

问题三：

史博导，您如何看待上海市政府拍卖汽车牌照的事情。您认为这种做法违反了经济法的哪些原则？

史际春教授：

上 海市政府能不能拍卖汽车牌照？要看法律有没有禁止性规定，如果没有，就由上海市人民说了算，上海市人民说可以就可以，说不可以就不可以。人民的意志怎么集 中呢？可能是半斤对八两，对半。北京市对于养狗：不养狗的人反对养狗，养狗的人说我就是要养狗，很难办；动物园要搬迁，有的人说动物园在这里很好，有的人 说动物在市中心不好，让它们在喧闹之地生活不好；放鞭炮要管到什么程度，是严一点好还是松一点好，还是完全禁止掉好。这个问题应该是在广泛听取人民意见的 基础上，决策者承担责任。将来决策发生任何问题由决策者承担责任，汽车牌照拍卖是完全针对私人的，可是我们由于历史的原因，公车比私车多得多，私车要交， 公车不要交，这个不对，不对就要由决策者承担责任，你赔礼道歉也好，下台也好，纠正错误也好，归根到底是民主的问题，以及政府多大程度上能够集中人民的意 志，归根到底还是法治的问题，role of the law。

问题四：

第一个问题问史老师，是关于经 济所有制的问题。现在农村实行土地集体所有制，但有学者认为这是农村经济发展的根本性障碍，提出农村土地要实行国有化，您如何看待农村土地国有化的问题？ 第二个问题想问王老师，研究经济法要考虑两个基本关系，一是经济和法律的关系，一是国家和市场的关系，这两个关系之间有没有什么对应的关系？

史际春教授：

你 没有问土地私有的问题，我顺便说一下我对土地私有的看法：私有以后，农民丧失土地就不可逆转了，比如说家里有人生病，以土地作抵押或者典当，借了两万块 钱，如果还不起钱，土地就永远是别人的了，而集体所有的话还可以逆转。所以，有个说法说集体所有制现在还起着社会保障的功能。那么国有行不行呢，我们国家 历史上都是国有，从西周一直到清末，农村的土地都是国有，一个皇帝上来，重新给所有农民编户，根据编户分配土地，徭役，根据商品经济的规律，农民很快就丧 失了土地，最后就集中到少数人手里。遇到兵荒马乱，农民失去土地，新的王朝上来，又重新编户，因为“普天之下，莫非王土”土地就是国家的，重新每一家农户 分配一定的土地。国有有两个问题：第一个是跟私有一样的，因为天高皇帝远，整个国家就是一个主体，控制不了，商品经济很快就造成农民不可逆转的丧失土地； 第二个问题是国有与村民没有直接的利害关系，从国家体系里看，我们国家没有法治，与国家政权体系里面的任何一个主体也没有直接的利害关系，在这种情况下是 没有办法运作的。山西的人知道，阎锡山搞土地村有，说只有土地村有才能救中国，才能让农民不至于破产，才能够过小康的生活，但是在当时的大环境下，不允许 他将社会改革顺利的进行到底。在图书馆还可以看到阎锡山写的关于土地村有的一些书，当然非常小，是些文件的汇编之类的，在他主持下山西省的一些文件汇编， 从这些法律汇编可以看出一些客观规律：中国几千年来土地制度就是国有，村有是一种客观规律，这块土地就是归村里不特定的人所有，生下来就有，死了就没有 了，户口迁进来就有，户口迁出去就没有了。土地归村民所有，任何人不放弃资源是他的自由，放弃也是他自愿放弃，他想要就有了。我个人认为，在中国城市的工 业化和城市化，还没有发展到能随时随地吸收农村丧失土地的人口的时候，象日本五六十年代那样，农村里破产多少，我城市里吸收多少，这种情况下土地可以私 有。耕地不要国有，耕地国有在任何国家都是没有效率的，耕地国有就不产粮食，到时候我们在这里讨论问题的人连裤子都没得穿了，耕地是万万不能国有的。

王教授：

经 济与法律的关系，市场与国家或者政府的关系，能不能对应，我认为不能对应。不能把法律对应国家，经济对应市场。经济与法律的关系也是分很多层次的，是经济 本体与法律的关系，还是经济任务与法律的关系，还是经济政策与法律的关系，要看怎么理解。就经济本体与法律的关系，这里有一个问题值得考虑，以往一直说经 济是基础，法律是上层建筑，类比于基础与上层建筑的关系来理解，这倒也是种理解。但是法律是不是由经济决定的，即以往理解的“经济决定论”？对此不能绝对 化。还应当考虑法律对经济的反作用。不同的时空，特别是历史发展到哪个阶段、哪个时代，会有所不同。体制改革、制度改革、法律改革，其依据就是制度可决定 经济。制度经济学把制度理解为经济变化的一个内生变量，把制度看作经济本身的的一个元素，制度中肯定包括法治。至于政府与市场的关系就不多说了，肯定要纳 入法律的规制范围之内。

李东方教授：我们再有两个同学提问。

问题五：

政府是经济管理者和宏观调控者不分的，政府经济管理和社会保障职能角色和总老板角色会不会有冲突？（声音太小，听不清楚）

史际春教授：

政 府也是一个抽象主体，中华人民共和国是什么啊？是从国务院到最低的乡镇政府这个体制，政府在法律上也不是一个主体，和国家一样，再加上全国人大及其常委 会，地方各级人大及其常委会，检察院，军队。所以从政府可以看国家，我们今天讲政府实际上就是讲国家，从政府讲国家。另外就是宏观调控职能和经济管理职能 是不能分的，宏观调控职能可以包括在经济管理职能之内，政府的宏观调控职能和经济管理职能就是社会公共职能。我们今天没有谈其他的问题，讲社会公共职能， 也是从经济职能看社会公共职能，比如政府在承担非经济公共管理职能时也是这四个角色，定位不能冲突。另外，我们今天是从角色看职能，职能是抽象的，王教授 更多是从抽象角度，从角色来看职能，通过角色来实现，否则怎么实现啊？通过角色通过法治来实现。

问题六：

农民在渐强过程中如何运用法律工具，对城镇有转移支付、社会保障等措施，对于农民，怎么办？（声音太小，听不清楚）

王教授：

关 于三农问题，现在法学研究不是很多，经济学、社会学研究得很热。三农问题是经济问题，更是社会问题和政治问题，如果与政治联系不那么紧密的话，最高统治者 是不会那么关心的。三农问题就是“三个代表”中的一个代表最广大的问题，这是政治问题。对这个问题法律能做什么，是值得思考的，现在经济学界提出很多主 张，比如说解决三农问题的一个出路是减少农民，农民不是穷吗？减少农民就可以了。这里有两层含义，一是减少身份意义上的农民，一是减少职业意义上的农民， 工业化就是减少职业意义上的农民，城市化就是减少身份意义上的农民，但是，只减少农民不能解决问题。现在农民是贫民，变成市民后如果还是贫民，就没有意 义。对于职业意义上的农民，已经减少到只有“386159”务农了，还能减少吗？解决三农问题的关键，不是减少农民，而是使农民变富变强。

问题七：

对三农问题，我比较关心的是怎么使政治问题、经济问题变成法律问题，您主要谈谈这方面

王教授：

解 决三农问题不要迷信法律，我是农村出来的，我知道，在北京市，有人拆你的房子，你把宪法、土地法摆出来，往门口一贴，“大盖帽”就不敢进去了。但是在农 村，白贴，还不如扯上一根门绳。在农村完全靠法不行，不要迷信法律，特别是三农问题。当然，政策怎么法律化是很重要的，关系到政策怎么持久，政府换届怎么 办，形势变了怎么办，确实要考虑。法律问题至少有这么几个方面：

第一个是产权问题。土地产权制度要完善。三级所有，是不完善 的，看起来是三级所有，但是到村民小组一级就没了。土地集体所有权被层层截留。完善土地产权，要考虑农民个人对土地的产权怎么体现，使用权怎么落实，农民 个人作为集体的一员怎么参与行使土地所有权？村民自治，村民大会那些都是集体内部民主问题，对于土地集体所有权的实现是有意义的。三级所有中，级别越高离 农民利益越远，农民越难以关注和制约。村民小组这一级所有，农民才能感受到，并且这一级所有从历史看是最原始的集体所有，可偏偏是这一级所有被架空。我觉 得，连这一级所有也不能到位，研究其它两级所有，那只能是空谈。

第二个问题，是农民的平等地位。现在有两个层次的问题，一个是反 歧视问题；一个是偏重保护问题。反歧视就是给农民以国民待遇，使其与非农民之间形式平等；偏重保护，就是倾斜，将农民视为弱者给以偏重保护，实现农民与非 农民之间的实质平等。这两个层次需要立法，也需要清理现在的一些不合理的法规政策。

再一个问题是，户籍制度。怎么样把户籍制度变成纯粹的治安管理意义上的制度，而不是户籍与身份挂钩。

第四是社会保障。对农民的社会保障有三块：一是农村社会保障，二是农民工社会保障，三是城镇社会保障，已经市民化的农民应该适用城镇社会保障。不同层次社会保障之间是什么关系，特别是如何衔接和转化，也要由法律规定。

还 有一个农民团体问题。消费者有消协，工人有工会，农民没什么团体，没什么农会之类。现在依赖于农业部门，农业局、农业厅、农业部，分管农口的市长、省长之 类，为农民说话，而没有独立的农民代表来说话。这就有问题，没有农民团体的存在，作为弱者中的弱者，很难得到保护。

总而言之，这些问题都不是经济问题本身，所以解决三农问题是经济问题，但不能单从解决经济问题来考虑，更应从社会政治问题、政策问题来考虑，经济学界有很多对这些问题的讨论，很不错，我的观点也不是我自己的，是从他们那里学的。

李东方教授：

这次关于经济法治的高峰论坛不知不觉已过去了三个小时，古人云，与君一夜话，胜读十年书，由于咱们是三个小时，我想，听君一席话，胜读两本书。让我们以最热烈的掌声感谢两位教授的精彩演讲。

（王晶根据录音整理沈建峰校对）

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