我国外资并购中的国家安全审查制度
我 国 外资并购 中 的 国 家安 全审 查制 度
慕 亚 平
肖小 月
‘
内容 提要
:
我 国 对外 资并 购的 监 管在 不 断 变化 和调 整过 程 中逐 渐形 成体 系
,
。
但 现 行 法律
关 于 国 家 安 全 审查 的 规 定 相 对 简 单
缺 乏 系统性 和 可操 作 性
。
。
国 家 安 全 审 查 有其 独 立
,
性
,
行 业 审 查 和 反 垄 断 审 查 均 不 能 代 替 国 家安 全 审 查
,
建议 我 国 成 立 类 似 于 反 垄 断委 员 并 从 审查 对 象
。 、
会 的 国 家 安 全 审查 委 员 会
查标 准
、
专
门 处 理 外 资 并 购 的 国 家安 全 审 查 问 题
、
审
审查 机 关
外 资并 购
、
审查 程序
救 济 途 径 等 方 面 完 善 国 家安 全 审 查 制 度
经 济 安 全 审查
关键 词
:
国 家 安 全 审查
在 经 济 全球 化 的 今 天 显著
。
,
外 资并 购 作 为 最 主 要 的 国 际 投 资 方 式
”
,
,
对 我 国 经 济 发展 的 影 响 日 益
外 资并 购 是 一 把
。
“
双刃剑
它在促 进 我 国经济 发 展 的 同时 也可 能 危 及 我 国经济 安 全 乃 至 中涉 及
国家 安 全
“
尽管 我 国 《 关 于 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 的 规 定 》 ( 以 下 简 称 《并 购 规 定 )
” ,
经济 安 全 审 查
我 国反垄 断法 也提 出对 外资 进行
〔l 〕
“
国 家 安 全审 查
” ,
《 指 导 外 商 投 资方 向 暂 行规
定 》 ( 以 下 简 称 《暂行 规定 ) 业 准 入 进 行 了 比较 合 理 的 调 控 缺乏 系 统 性 与 可 操 作 性
。
和 《 外 商 投 资 指 导 目录 》 ( 以 下 简 称 《 指 导 目录 )
,
对 外 资并 购 的 产
,
但 从 总 体来 看
,
现 行 法 律 关 于 国 家 安 全 审查 的规 定 相 对 简 单
。
因此
,
健 全我 国 外 资 并购 中 的 国 家 安 全 审 查 制度 重 要 而 迫 切
一
、
我 国 外 资 并 购 的 规 定 及 并 购 案 引 发 的 国 家安 全 思 考
( 一 ) 我 国 外 资并 购 法 律 规 定 的 现 状
从 总 体上 看
,
我 国 对 外 资并 购 的 监 管 经 历 了 一 个 从 放 任 自流
,
、
限制
、
鼓 励 到规 范的过 程
。
改 革 开 放 以来
我 国 经 济快 速 稳 定 增 长
,
巨大 的 市 场
、
廉价 的 成 本
、
宽 松 的 政 策 以 及 日益 完
*
慕 亚平
,
中 山 大学 法 学 院 教 授 ;
肖小 月
、
,
中 山大 学 国 际 法 硕 士 研 究 生
、
。
〔1 〕 《指 导 目录 》 将 产 业 划 分 为 允 许
鼓励
限制
、
禁 止 外 资进 人 四 类
。
我 国 外 资 并 购 中 的 国家 安 全 审 查 制 度
善 的法律 体 系
,
使 得并购
〔2 〕
在 外 国 直 接 投 资 中所 占 比 重 越来 越 大
。
,
〔“〕
对 外 资并 购 的 监 管 政 策
,
也处 于不 断变 化 和调整过 程 中
基本 上处 于放 任 自流 的状 态
“
。
0 2
0 年代初期 世纪 9 0 年 代 中期 世纪 9 后
, ,
“
中策 现象
”
〔4 〕
出现 时
,
我 国对 外 资 并 购
0 2
”
我 国 出 现 外 资并 购 热 潮 加人 W T O 后
,
特别是 在经历 了
。
北 旅并 购 案
,
”
和
“
江 铃并 购 案
,
我 国对 外 资 并 购 采取 了 限 制 或禁 止 的 政 策
,
直到
20 02
年之
前
我 国 对 外 资 并 购 仍持较 谨 慎 态 度
采 取严 格 的 审 核 制 度
。
。
,
考虑 到 入世 承诺 以
2002
及 中 国 经 济 发 展 的需 要
国 经 济 的 影 响 加大
,
我 国 对 外 资 并 购 采 取 了 鼓 励政 策
,
近年 来
随 着外 资 并 购 的增 加及 对 中
。
我 国 逐 步 开 始对 外 资 并 购 进 行 规 范
A
相 关 的法 律 规定 也 相 继颁 布
、
年
,
随着 《 关 于 向外 商 转 让 上 市公 司 国有 股 和 法 人 股 有 关 问 题 的 通 知 》 《合 格 境 外 投 资 者 境 内 证 券 投
资 管 理 暂行 办 法 》 的 公 布
购 的浪潮
,
。
,
股 市场 的 大 门 被 打 开
2 006
。
在
200 5
年
、
20 06
年
,
我 国 又 出 现 了 外 资并
商 务 部 和 证监 会 等五 部 门 于
e
外 国 投 资 者 对 上 市 公 司 战 略 投 资 管理 办 年颁 布 了 《
,
法 》 放 开 了外 资 作 为 战 略 投 资 者 直 接 投 资 A 股 市 场 的 大 门
r 确认 了 换 股并 购 ( S ha
Sw
〔5 〕
而 后 颁 布 的 《并 购 规 定 》 首 次
。
P ) 的交 易 模 式 a
200 7
,
为 外 资 并 购 境 内 企业 拓 宽 了 渠 道 和 手 段
,
作 为 我 国 规 范 外 商 投 资准 人最 具 有 操 作 性 的 法 规 年
、
1995
年 颁 布 的 《指 导 目 录 》 历 经 了
:
19 97
200 1
年
、
2004
;
年 尤其 是
年 的修 订
,
反 映 了 我 国 利 用 外 资 目的 与 方 式 的 变 化
;
鼓励类条
目数 量 大 幅 增 加
服 务 业 对 外 开 放进 一 步 扩 大
调 整 单纯 鼓 励 出 口
,
的 导 向 政策
。
;
对 部分 涉 及 国 家
,
经 济 安 全 的 战 略 性 和 敏 感 性 行业 持 谨 慎 开 放 的态 度
近 年来
,
以维 护 国 家 经 济 安 全
、
外 资并 购 境 内 企业 的 特点 日益 明 显
:
斩 首 式并 购
。
〔6 〕
控 股 性 并 购加 强
,
行 业 性并
购
、
具 有 市 场优 势 的 跨 国 企 业 作 为 并 购 主 体 的情 况 明 显 增 加
、
在外 资并 购 过 程 中
随 着 许 多 知名
民 族 品 牌 的 消失
国 有 资 产 的 流 失 以 及 外 资 行 业 垄 断 的威 胁
。
,
人 们 日益 关 注 外 资 并 购 可 能 导 致 的
。
行 业垄 断 不 利影 响
2006
、
民 族 经 济发 展 受 威 胁 等相 关 问 题
不 少 人担 心 外 资 的 恶 意 并 购 对 国 家经 济 安 全 会 带 来
〔7 〕
,
提 议 建 立 外 资并
购 审 查 机 制
,
特 别 是 国 家 安 全审 查 制 度
20 08
p
ro
年 国 家 六 部 委 修订 的 《 2 条和 并 购规 定 》 第 1
“
年
i i s v
8
o
月施 行 的反 垄 断法 第 3 1 条设置 ) n
。
了 类 似于 美 国
艾 克 森 一弗 洛 瑞 奥 条 款
”
(E
o x
n
一F o l o r i
〔8 〕 的
关 于 国 家 安 全审 查 的 规
定
,
反 映 出 我 国 开 始 对 外 资 并 购 中 的 国 家 安 全 问题 予 以 关 注 与 重 视
( 二 ) 外 资并 购 案 引 发 国 家 安 全 审 查 法 律 问 题 的 思 考
我 国作 为 消费 型 大 国 的 特 点 逐 利 目光
。
、
持 续 走 强 的 经 济 以 及 日趋 成 熟 的 法 律 环 境
、
,
吸 引 了跨 国 公 司 的
从
200 5
年起
,
国 际 并 购 大 腕 们 从 容不 迫 地 收 购 我 国 的 金 融 保 险
商业 服 务
、
消费品
、
〔2 〕 本 文 所 指 的
“
并购
”
(M & A ) 兼 指
:
1 ) 股权并购 (
。
,
即 外 国 投 资 者 取 得 境 内 企 业 的股 权
2
;
(2 )
资产并购
t tz
,
即 外 国投
z j / lyw j t t/ a u
资 者 直 接 或 间 接 取 得 境 内企 业 资 产并 运 营该 资 产
〔3 〕 参 见 商 务 部 外 资 司
t
:
参见 《 并购 规 定 》 第
,
条
.
。
《2 0 0 8
h m
t
;
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年
R
e
1
一 1 2 月 利 用外 资统计 简表 》
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FD I/ w z
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20090122
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.
《 2009
t
年 外 商直 接 投 资 统 计》 h
,
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?
a in t lte m ID = 1 3 9 7 & l
,
g
= 1
.
〔4 〕 指 利用 国 际 财 团 的 资 本 实 力
对 中 国 国 有企 业 进 行 成 片
,
、
成行业打捆式 的参股 年第
1
、
控股和 改造
,
然后利用 国际财 团的
金 融操 作 手 段
,
在 国际 资 本 市 场 出 售
”
以求 牟 利
,
。
;; :
〔8 〕
汤欣
“
:
《
“
经 济安 全
”
,
与 外 资 并 购 审 查 》 《当 代 法 学 》
“
20 0 8
期
。
斩首 式 并 购
、
是指外资以
:
必 须绝 对 控 股
。
”
、
“
必 须是行业 龙 头 企 业
,
”
、
“
预 期 收 益 率 必 须 超过 1 5 %
上引
,
”
的
“
三必须
”
原 则作 为指 导
〔7 〕 王 存 奎
“
对 境 内企 业 进 行 的 并 购
,
同上 引
,
汤欣文
。
。
张军英
《 外 资 热 与 国 家 经 济 安 全 》 《中 国 外 资 》 2 。。4
《 社 会 科 学 战 线 》 2 00 8
”
年第
6
期
,
;
汤欣文
;
刘民
:
《 论外
资并购安全
审 查 的独 立 性 》
年第
5
期
艾 克 森一 弗 洛 瑞 奥 条 款
是
美 国
1988
年综 合 贸易 竞 争法 案 的 一 个 条 款
,
该 条款 授 权 美 国 总 统 在 认 定 外 国 公 司 对 美
。
国 公 司 的 并 购 行 为 构 成 对 美 国国 家 安 全 的 威 胁 时
有 权 中 止 或禁 止 该 并 购 行 为
法 学研 究
2009
年第
5
期
基 础 材料
中
,
、
机 械 以 及 食 品 酒 类 等 领域 的 优 良或 不 良 资产
,
部 分产 业 已 出现 被 外 资 垄 断 的 迹 象
。
。
其
特
凯 雷 收 购 徐 州 工 程 机 械 集 团 案 和 索 尼 收 购 成都 索 贝 案 引 起 了 社 会 对 外 资 并 购 问 题 的 关 注
〔9 〕
〕
、
,
别 是 引 起 了 社 会对 外 资 并 购 应 否 进 行 国 家 安 全 审 查 的 探 讨
1
.
凯雷 收 购 徐 州 工 程 机 械 集 团 案
0 年 1
月2 5
“
、
〔
j 索 尼 收 购 成 都索 贝 案 : 0 1 l 1
“
200 5
日
,
徐 州 工 程 机 械集 团 有 限公 司 (简称
”
、
) ’ 徐 工集 团,
凯 雷 徐 工 机 械 实业 有
。
限 公 司 (简 称
凯 雷徐工 )
,
徐 工机 械 1 ) 2
〔
签 订 股 权 买 卖 和 股 本 认 购 协 议 与 合 资合 同
,
据此
,
股
权 转 让及增 资 完成 后 股权
。
5 % 的股 权 凯 雷 徐 工 将 持 有 徐工 机 械 8
“
5 %的 徐 工 集 团 仅拥 有 徐工 机 械 1
。
凯 雷 针 对 中 国 机 械行 业龙 头 企 业 发 动 的
,
斩首
”
行 动 引 起 了 中国 财 经 界 的 警 觉
3 1 t
〕
此方
案仍 在商 务部 审批 过程 中 风 向标
。
至 今 尚未 通 过
:
。
这 起凯 雷并 购 徐 工 案 被 视 为 我 国 外 资 并 购 政 策 的 一 个
1 4〕 〔
该案 引 起 人 们 对 几 个 问 题 的 关 注
是 最 佳 并 购 方 案 ? 第二
,
第一
,
,
凯雷 并购 徐工 的 价 格 是 否 为 最 优 价 格
,
,
竞 价 高是 否
,
凯 雷并 购 徐 工 的 价格 是 否 有 贱 卖 国有 资 产 之 嫌 ? 第 三
。
将 徐 工 卖 给财 务
在
投 资 者 对 徐 工 的 未 来 发 展是 否 有 利 ? 第 四
装 备 制 造业 是 为 其 他 行 业 提 供 母 机 和 装 备 的 产 业
某 种 意义 上
,
装 备 制 造 业 的 发 展 直 接 决 定 了 国 民 经 济其 他 行 业 的 现代 化 水 平
,
徐 工 机械 作 为 我 国
工 程 机械 的龙 头 企 业
如 果 被 凯雷 控 股
,
是 否 会 威 胁 装 备 制 造 业 的 产业 安 全 ?
。
这 不 禁 使 人们 想 起 与 此 案 相 似 的 索 尼 收 购 成 都 索 贝 案 都 索 贝 的方案
的威 胁
,
。
200 3
年
,
商 务 部 批 准 了 索 尼 收购 成
该 收 购 引 起 了行 业 内 的 质 疑 和 担 忧
。
,
因 为 该 案 已 经 给 中 国 的 广 电 产业 带 来 实 质 上
,
涉及 我 国 产业 安 全 问题
〔 巧〕
索尼 收 购 索 贝
,
显 然是 因为 我 国企 业 非 线 性技 术 的发 展 对
,
其 技 术优 势 地 位产 生
了 巨 大 冲 击
,
。
收 购 后 索 尼 可 以 通 过 经 营 决 策 限 制 索 贝 发 展 该技 术 维 护 自己 的优 势 地 位
,
。
同时 也 可
以 遏 制拥 有 类 似技 术 的 其他 中 国 企业 的 发 展
广 电 产业 关 系 到 国 家 信息 安
全
如 果 这 个 领 域 的设 备 和 集 成 服 务 完 全被外 国 厂 商 垄 断
。
那 么 中 国 广 电 事业 的 健 康 发 展 将 存 在
隐患
从 法 律角 度 思 考
,
上 述 问题 可 集 中 为
:
产 业 安 全 是 否 关 系 到 国 家 经 济 安 全 ? 对外 资 并 购 的 安
全 审 查究 竟是 经 济 安 全 审 查 还 是 国家 安 全审 查 ? 外 资 并 购 审 查 和 反 垄 断 审 查 能 否 替 代 国 家 安 全 审
查 ? 我 国 是 否 需 要 对 外 资 并 购 进行 国 家 安 全 审查 ?
2
.
关 于 国家安全
的 概念
,
、
国家 经济安 全 的涵 义解读
“
《 并 购规 定 》
2 条 中出现 了 第 1
国家 经济 安 全
”
的概 念
,
反 垄 断法 第 3 1 条 中 出现 了
,
“
国家
安全
”
而 学 界 大 多 将 外资并 购 中 的 安 全 审 查 解 读 为 经 济 安 全 审 查
6 l :
〕
甚 至 不 少 人 将安
2 。。9
年
3
月 1 8
。
日
,
商 务 部禁 止 可 口 可 乐 并 购 汇 源 案 也 引 发 了人 们 对 国 家 安 全 审 查 制 度 的 讨 论
,
但 该 案 并 非这 方 面
的 典型 案 例
5。 %
。
〔 1 0 〕 徐 州 工程 机 械集 团 作 为 中 国 最 大 的 工 程
机械 开 发
、
制造 和 出 口 企 业
,
,
其 产 品 在 中 国 工 程 机 械 市 场 上 的 占有 率 超 过
创投
、
凯 雷 投 资 集 团 是 一 家 全球 私 人股 权 投 资 机 构 欧洲和 亚洲
:
。
从事企 业并购
, ,
、
房地产
5
、
债 券 等领 域 的 投 资
。
,
区 域涉及
北美
、
案 情详 见 《 凯 雷 并 购 徐 工 案 独 家 调 查 》 《瞪 望 》 2 。。6 年 第 购 消 灭 本 土对 手
,
期
。
::;:
1 3〕 〔
秦 海波
《 索 尼 以并
3 年 中 国企 业 强 震 担 忧 》 《 经 济 日 报 》 2 。。
1 。月 2 3 日
徐 工 集 团 为徐 工 机 械的 实 际 控 制 人
的 全资子 公 司
。
e 凯 雷 徐工 是 凯 雷 亚 洲 投 资 基 金 ( C a r ly l
As ia
a te P n r l s
r
。
,
L
.
P )
.
在开 曼 群 岛注 册
全 球 并 购 研究 中 心 主 编
、
:
《中 国 十 大 并 购 》
,
中 国经 济 出 版 社
2 。。6
,
年版
,
,
第 6 2
页 以下
〔 14 〕 贾 林 青
15 〕 2 0 〔
昌 孝润主编
、
:
《中 国 企 业
兼并 与 破 产 的 法 律 规 制 研 究 》 知 识 产 权 出 版 社 2 0 0 8 年 版
,
,
第
19 4
页
。
世纪 8 0 0 年 代 中 国 在 专 业 录 像 机 产 品 上 高 度 依 赖 索尼 的产 品 直 到 1 9 9 5 年 和 1 9 9 9 年 中科 大 洋 先 后 推 出 的 非 9 线 性 编 辑 系 统 和 非 线
性 编 辑 网 络 系 统 以 及 包 括 索 贝 在 内 的一 些 本 土 企 业 在 类 似 产 品 或 网 络 上 的 成 功 才 解 除 了 国
,
,
内 对 索 尼 产 品 的 依赖
,
。
7 〕 王 存奎等文 前引 〔
;
5〕 汤欣 文 前引 〔
,
。
我 国 外 资 并 购 中的 国 家 安 全 审 查 制 度 全 审查 混 同 于 反 垄 断 审 查
。
从 保 护 国 家 安 全 与 有 效 利 用 外 资 的 需 要 来看
1980
,
应该 对 这 些概念 进 行 区
分和 准 确 界 定
“
。
经济 安全
、
”
的 概 念源 于
年 日 本 《国 家 综 合 安 全 报 告 》
,
。
国家经 济 安全 被 界 说 为 国家 的
。
经济 发展
经济 利益不 受外 国和 国 际威胁 的一 种 状 态
,
可 从 内 部机 制 和 外 部 环 境 两 个 方 面 把 握 能 够 保 证 国 民 经 济健 康 有 效 地 运 行
,
从 内 部 机制 而 言
国 内 要 有 一 个 良性 的 经 济 运 行 机 制
;
,
杜绝
简言
,
发 生 经 济崩 溃 的危 险
之
,
从外 部 环 境看
,
,
要 能 够 保 证 本 国 的 经 济 运 行 过程 不 受来 自其 他 国 家 和 地 区
。
的 相 关 组 织 力 量 的 威 胁 与控 制
并 且 有 抵 御 国际经 济 危 机 和 金 融 风 险 冲 击 等 方 面 的能 力
。
国 家 经 济 安 全 是 指 国 家 经 济领 域 中 重 大 的 经 济 利 益 不 受 威 胁 和 侵 犯 的 状 态
,
〔
j 相对而言 7 l
、
国家 安 全 是 一 个 更 广 泛 的 概 念
既包 括 传 统 的 国 防
、
军 事安 全
,
也 包 括 国家 经 济 安 全
文化安
;
全等
。
从 逻辑 关 系来看
“
,
产 业 安 全应 包 含 在 国 家 经 济 安 全 的 范 围 内
。
,
作 为 国家 经 济 安 全 的 子 概念
,
而 国家 经 济 安 全 应 为 国 家 安 全 的 分 支 国家 经 济 安 全
3
.
因此
,
根 据 立 法 目 的 与现 实 需 要
,
、
将 《并 购 规 定 》 中 的
,
”
解 释 为 国 家安 全
,
,
更有 利于 作 出 准确 的判 断
即不 仅 仅 限 于经 济 安 全
。
而应 从
更 广 泛 的意 义 上 去 考 虑
在 审 查 时 可 以将 国 防
军 事 安 全等 因 素 考 虑 在 内
设 立 国 家安 全 审 查 制度 的争 议及 我 见
,
各 界 对外 资并 购 境 内 企业 能 否 威 胁 国 家 安 全 反 对 者 主 张 无须 单 独 设 立 国 家 安 全 审 查 制 度 中 国 法 律 约 束 以 及 中 国 政府 管 理 过并 购形成 垄断
, , ,
是 否 应 当设 立 国 家 安 全 审 查 制 度 仍 存 在 争 议
:
。
归纳起 来 理 由如下
,
(1 )
外 资 并 购 境 内企业 后 会 受
;
并 不会 威胁 中 国经济 安全
;
更别 说 国 家 安 全
(2 )
,
如 果 外 资通
可 以 通过 反垄 断法 加 以 约束
3 ) 如果 片 面强 调 国家 安全 审 查 (
不 利 于积 极 有
效地 利 用 外 资
笔 者认 为 向
、
。
〔 8 〕 1
,
以 上 观 点 混 淆 了 反 垄 断 审 查 与 国 家 安 全 审 查 两 种 制 度 的 理论 基 础
〔
、
目的 及价 值 取
制度差 异
,
。
j 尽 管 针 对 外 国 投 资 的 国 家 安 全 审 查 与 反 垄 断审 查 都 是 对 外 资 并 购 的 某 种 程 度 9 1
,
的 限制
但 国 家 安 全审 查 是 基 于 国 家 主 权 原 则
。
其 立 法 目 的 是 为 了 保 护 国家 的 产 业 安 全
、
经济安
全及 国土安 全
而 反 垄 断 审 查 则是 基 于 有 效
、
公平 竞争理论
,
其 立法 目 的是 规制 垄 断 和保 护 竞
。
争
,
因 而 无 法 约 束 那 些 并 未 破 坏 公 平 竞 争 秩 序 但危 害 国 家 安 全 的 行 为
,
无论 是 在 外 资 并 购 过 程 中
还是 在并购 成 功后 的经 营过程 中 相关 规定
,
只 要 外 资企 业 没 有 实 施 不 正 当 竞争 行 为 也 没 有 违 反 反 垄 断 法 的
,
即便 存 在 危及 行 业 安 全 和 国 家 安 全 的 可 能 性
,
也 无 法 依 据 反 垄 断 法 及 反 不 正 当竞 争 法
对 其 加 以 审 查 与监控
从 而 会 形 成 法 律 监 管 的 空 白地带
, ,
。
譬 如 外 资 并 购 境 内企 业 后
,
。
,
减 少对 被 并
,
购 企 业 研 发 部 门 的 投人
削 弱 被 并 购 企 业 的 自主 创 新 能 力
对被 并购 企 业 的 品牌进 行 雪 藏 等
对
这 些 行 为 政 府 通 常无权 涉 足
因 而 对 国 家重 要 利 益 保护 存在 空 缺
,
尤 其 是关 系 国计 民 生 或是 对 国
。
防 有 影 响 的 重 要 行业 龙 头 企 业
一 旦 被 外 资 企 业控 制
,
,
极有 可 能威胁 国家 安全
可见
,
无论 是 出
。
于 法 律 完 善 的要 求 还 是 实 践 需 要 的 考 量
健 全 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 机 制 都 有 必 要 性 与 紧 迫 性
二
、
我 国 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 现 状 及 缺 陷
(一 ) 我 国 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 初 步 形 成
〔 1 7 〕 张士 锉
、
雷 家骤
:
,
:
《 经济安全》
,
陕西 人 民 教 育 出 版 社
防病 毒需
“
2006
年版
, , ,
,
3 页 第1
。
1 8 〕 参见 陈 明 键 〔 19 〕 〔
《 外 资 并 购 无 须 矫 枉 过正
。
杀毒软件 》 《 市场报》
2006
年 1 0 月 2 5
日
。
7〕 刘民 文 参见前 引 〔
法 学研 究
20 0 9
年第
5
期
针 对 社 会 上 普 遍 存 在 的 对 于 外 资 斩 首 并 购 和 产业 安 全 的 担 忧
国 家 经 济 安 全 讨论
,
,
特别 是 凯 雷 并 购 徐 工 案 引 发 的
。
国 家 相 关 部 委 通 过 不 懈努 力
,
逐 步 确 立 了 国 家 经 济安 全 的 审 查 规 则
,
在 商 务 部 审 批 徐工 并 购 案 悬 而 未 决 的 情 况 下 振 兴 装 备 制造 业 的 若 干 意 见 》 护立 场
”
。
国务 院 于
2006
年
2
月 下 发 《国 务 院 关 于 加 快
,
〔
j 在 某 种 程 度 上 表 明 了 政 府 对 可 能 涉 及 国家 安 全 的 重 要 行 业 的保 0 2
1
2006
年
8
,
月的 《 2 条第 并 购 规定 》 第 1 相 较于
20 03
款规 定 涉 及 国 家 经 济 安 全 的
,
“
应 就此 向 商 务 部 进 行 条
,
申报
的 措词
“
年
4
月 1 2
日 施 行 的 《外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 暂 行 规 定 》 第 1 9
”
第
2
款
可 以 要 求 外 国 投 资 者作 出报 告
。
的措 辞
体 现 了 由任 意 申 报 到 强 制 申报 的 转 变
条第
2
体现 了
我 国立 法 对 国 家 经 济 安 全 的 重 视
200 6
《 2 并 购规 定 》 第 1
。
款还 表 明 商务 部对 可 能 影 响 国 家 经 济 规 划 》 明确 提 出
,
安 全但 未 予 申 报 的 外 资 并 购 享 有 介 入 权 年1 月
,
国家发 改委 发布 《 利 用外 资
,
“
十一 五
”
“
加 强 对 外 资并 购 涉
、
及 国 家 安 全 的 敏感 行业 重 点 企 业 的 审 查 和 监管
点 企业 的 控 制 力 和 发 展 主 导 权
2。 。7
“ ”
。
确 保对 关 系 国 家 安 全 和 国 计 民 生 的 战 略 行 业
重
年
1
月
,
国 务 院 国 资委 发 布 《 关 于 企 业 国 有 产 权有 关 事 项 的 通 知 》 规 定 外 资 并 购 方 的
”
。
,
受让 行 为 不 得违 反 国 家 经 济 安 全 方 面 的 限 制 性 或 禁 止 性 规 定
2008
年
8
月 起 施 行 的 反 垄 断法 第 3 1 条规定
,
:
“
对 外 资 并 购 境 内 企业 或 者 以 其 他 方式参 与 经 营
,
者集 中
,
涉及 国 家 安 全 的
。
除 依 照 本 法 规 定 进 行 经 营者 集 中 审 查 外
还 应 当按 照 国 家 有 关 规 定 进
。
行 国家安 全 审查
1
.
”
至此
,
国家 安 全 审 查 制度 的 立 法 由部 门规 章 上 升 到 了 全 国 法 律 层 面 的 高 度
(二 ) 我 国外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 缺 陷
缺 乏 完 整 的 法 律 法 规体 系
,
从 我 国 关 于 外 资 并 购 监 管法 律 的 总 体 来 看
要 表 现 在 以 下 几个 方 面
:
该 体系 及 战 略 意 图 不 清 晰
,
,
政策 摇 摆 幅 度 大
,
,
主
第一
,
没 有 一 部 能 统 率 外 资并 购 相 关 法 律 规 范 的 基 本 法
,
外 资 并购 立 法
,
在 不 同效 力 层 次 与 和 规 制 领 域 上 缺 乏 配 合 可 依 的状 况 垄 断法 则
、 、
。
缺 乏体 系性
缺 乏权 威性
并 经 常 出 现 法 律 规 范 的 相 互 冲突 和 无 法 在 涉 及外 资 并 购 的 法 律 法 规 中 除 了反
第二
、
,
外 资 并 购 立 法 层 次低
,
。
公 司法
、
证 券 法是 由 国 家 立 法 机 构 颁 布 的 以 外
、
,
其 余 大 多数 是 各 个 部 委 以 条 例
,
、
实施 细
办法
规定 等 名 称 颁 布 的行 政 法
规
政 府规章
“
。
第三
政策 不 确 定
,
,
朝 令夕 改
。
再 从 我 国关 于 外 资并 购 的 国 家 安 全 审 查 具 体 制 度 来 看
款
,
相 关 的规 定 仅 有 为 数 不 多 的几 个 条
”
如 《 2 条赋 予 商 务 部 对 涉及 并 购规 定 》 第 1
;
经 济安 全 因 素
的 外 资 并购 进 行 实 质 性 审 查 的
,
广 泛 权力
准
、
反 垄 断法 第 3 1 条 提 及 外 资 并 购 或 以 其 他 方 式参 与 经 营 者 集 中 涉 及 国 家 安 全 的
。
应进
、
行经 营者 集 中 审 查 以 及 国 家 安 全 审 查
程序
、
而 现 有 法 律 法 规 均 未 对 国家 安 全 审 查 的 具体 审 查 机 构
:
标
期 限 等作 出 规 定
,
。
就我 国而言 断 问题
;
外 资 并 购 的 风 险 主 要 来 自三 个方 面
,
资产 造 假
、
、
资 产流 失 问题
;
产品
。
、
服 务垄
外 资之 间 在 中 国 境 内 的 激 烈 竞争 给 中 国 产 业 造 成 损 害
威 胁 国 家安 全 的问 题
。
保证本国
经 济 安 全 以 及 国 家 安 全是 引 进 外 资 不 可 逾 越 的 底 线
而 确 保 国 家 安 全 需 要 建 立 起 完备 的 风 险 预 警
体系
,
包 括 反 不 正 当 竞 争 法 律 体系
.
、
反 垄 断 法 律体 系 和 国 家 安 全 许 可 认 证 体 系
2
缺乏 具 体 可 操 作 的 实 施 细 则
: 〔 2 0〕 《 国 务 院 关 于 加 快 振 兴装 备制 造 业 的若 干 意 见 》 第 三 部 分 第 7 条 指 出
对 在 重 大 技 术 装 备 制 造 领 域 具有 关 键 作 用 的 装
、
备制造骨干企业
,
要 在保 证 国 家控 制 能 力 和 主 导 权 的 基 础 上
,
支持 其 进 行 跨 行 业
。
跨 地区
、
跨 所 有 制 的重 组
。
大型
重 点 骨 干 装 备 制造 企 业 控 股 权 向 外 资 转 让 时 应 征 求 国 务 院 有 关 部 门 的 意 见
我 国 外 资 并购 中的 国 家 安 全 审 查 制 度 外 资并 购 的 相 关法 律 规 则 可 操 作 性 不 强 约 外 资并 购 的 负 面 效 果
。
,
特别 是 国 家 安 全 审 查 的 实 施规 则 的 缺 失
,
不利 于 制
我 国 对外 资 并 购 的 安 全 审 查 尚 不 够 全 面 经 济安 全 方 面 的 审 查 查
。
,
现 行 的 行 业 准 人 审 查 和 反 垄 断 审 查 最 多 只 是对 国 家
,
,
而对 外资并 购 的审查 应 当对广泛 的国家安 全
、
包括国防
”
、
军 事 安 全进 行 审
,
尽管 我 国 已 经意识 到行 业安 全
,
国家经 济安 全
,
、
国 家 安 全 的 区 别 以 及在 引 进外 资方 面 的 不 同
“
价 值取 向
并 在 反 垄 断 法 中 加 以 规定
,
但在 反 垄 断 法 中
。
国家安 全
的规 定 仅 仅 是 概 念 的提 出
尚未规定 具 体 的实施 细则
巫 待 健 全 和 完善
三
、
健 全 我 国 外 资 并 购 中 国 家安
全 审查 制 度 的 建 议
(一 ) 确 定 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 价 值 取 向
各 国 对 外 资 并 购 本 国 企 业 进 行规 范 和 监 管 的 程 度取 决 于 该 国 在 外 资并 购 问 题 上 的 价 值 取 向
,
此价 值 取 向 通 常 根 据 本 国 经 济 和 社 会 情 况 的 特 殊 性 以 及 不 同 时期 的 不 同 侧 重 而 有 所 变 化
国具体 做 法 有 所 差 异
,
。
尽管 各
但 总 的 趋 势是都 承 认 与 允 许 跨 国 并 购
,
,
在 鼓 励 和 支 持 外 资并 购 国 内 企 业 的
,
同时
,
为 维 护 本 国 的 经 济 主权 的 独 立 性
,
防 止 本 国 经 济 对 外资 的过 度 依 赖
。
对 外 资并 购 采 取 谨 慎
的态度
对 外 资 进 人 的行 业 加 以 一 定 限 制
。
在 确 定 我 国 有 关 外 资并 购 的 立 法 价 值取 向 时 经 济 状 况 以 及外 资并 购 的 特殊 影 响 大 量 存 在 并 给 我 国带 来 了 积 极 影 响 还 相对较 弱
,
,
既 要 借 鉴 国 外立 法 经 验
,
又要 考 虑我 国的 实 际
不 仅考 虑外 资并 购 作 为 重 要 的 国 际 私 人 直 接 投 资 在 我 国 已 经
,
同 时 也 考 虑 我 国 经 济 发 育 尚未 成 熟
。
,
企业 的 生 存 和 竞 争 能 力
,
民族 工 业 还 需 适 当 保 护
,
倘 若 全 面 放 开 我 国 资本 市 场
,
,
无 限 制无 选 择 地 引 进 外 资
将 会影 响 我 国 产业 结 构 的 调 整 实
。
危 及 行业 安 全 乃 至 国 家 经 济 安 全
,
这 是 个不 容 忽 略 和 回 避 的 事
。
因此
1
.
,
目 前 阶 段 应 该 综 合考 虑 各方 面 因 素
审 慎对 待 外 资并 购
允 许 和 鼓 励外 资 并 购 我 国 企 业
。
我 国 在 立 法取 向上 应 该 允 许 与 鼓 励 外 资 并 购 我 国 企 业 允 许 和 鼓励 外资并 购 具 有 重 要 的 意 义 整
;
:
在 经 济 全球 化
、
资 本 国际 化 的今天
,
,
(1 )
外 资 并 购 有 利 于 优 化 产 业 结构 及 国 有 经 济 的 战 略 性 调
,
(2 )
;
外 资 并 购 不 仅 能 够 给 被 并 购 企业 带 来 大 量 现 金 流 量
而 且 有 利 于 企 业 更新 装 备
。
提高技
术 水平
3 ) 外 资 并 购 可 以 使 国 内企 业 更 快 地 融 人 国 际 生 产 体 系 (
,
被 并购 企 业 能 够 参 与 跨 国 公 司
,
的 全球 产业 链
按 照 跨 国公 司 的 全球 战 略 充 分 发 挥 比 较 优 势
、
,
实 现分 工 效 益
。
更 为 重 要 的是 能 够
充分 利 用 跨 国 公 司 在 全 球 的 营 销 网 络
2
.
技 术 等资 源 拓 展 生 存 与 发 展 空 间
1 2 E
,
〕
合 理 限 制外 资并 购 的 范 围
,
从 各 国 通 行做 法 看 采取 开放政 策
,
对 外 资并 购 基 本 上 都 有 限 制 性 要 求
,
。
以 美 国为 例
,
虽 然 美 国 对 外 资并 购
但 事 实上
,
对可 能 造 成 其 市 场 过 度 集 中
。
、
导致 限制竞 争
危 及 或 可 能 危 及其 国 家
、
经济安 全 的并购
美 国 是 严 厉禁 止 的
。
这 些 法 律 法 规 集 中体 现 在 谢 尔 曼 法 为 了 保 证 国家 经 济 安 全
,
联邦 交 易 委 员会法 以
及 克 莱 顿 法 等反 垄 断 法 上 进人
。
〔 2 〕
此外
,
美 国在某些行业领域 限制外资
从 实 际 情况 出 发
,
我 国 的 市 场 经 济 体 系 尚 未 完备
,
产 业 结构 尚 需 进 一 步 调 整
,
外 资 并 购 的负
〔 1 〕 胡 秀山 2
22 〔
:
《 外 资 企 业 并 购 问题
,
探 讨 》 《当 代 经 济 》 2 。。8 年 第
,
.
2
期 (上 )
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。
〕 参 见 C F IU S 网 站
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/
。
法 学研 究
2009
年第
5
期
面 效 果 可 能 导 致产 业 结 构 失 衡
。
此外
,
我 国 民族工 业起点 较 低
, ,
,
缺 乏 足 够 的实 力 与 跨 国公 司 抗
。
衡
,
外 资 的 大 肆 人 侵 将 不 可 避 免地破 坏 民 族 工 业 的 发 展
,
甚 至带 来 毁灭 性 的打 击 保 护 民族 工业
。
因此
,
只有 对
外 资 进 行 合理 限 制
和 国防安 全
。
才 能 更 好 地 维 护 和 发 展 良好 的 产 业 结 构
,
确 保 国家 经 济 安 全
合 理 限 制 外 资并 购 是 克 服 其 消 极 影 响 的 有 效 手 段
,
(二 ) 明确 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 性 质 与 定 位
要 健 全 我 国外 资 并 购 安 全 审 查 制 度 查 还 是 国 家 经 济安 全 审 查
、
首 先 要 充 分考 虑 以 下 问 题
:
我 们 究 竟应 主 张 国 家 安 全 审 国 家 经 济安 全 审 查 与
,
抑 或 产 业 安 全 审 查 ? 对 这 三 者 如 何界 定 与 区别 ?
反 垄 断 审 查 是 否 合 一 ? 国 家安 全 审 查 应 采用 何 种 模 式 ?
国家安 全 国 家 经 济 安 全 及 产业 安 全
,
三 者 的 本 质 均是 国 家 利 益
。
,
国 家 经 济 安 全是 国 家 安 全
,
的分 支
,
而 产 业 安 全应 该归 属 于 国 家 经 济安 全
、
从 逻辑 角度 考 虑
,
,
国 家 安 全 作 为 属 概念
:
经济 安
,
全
、
国防安全
,
文 化 安 全作 为 种 概 念
、
,
如 果 在 立 法 中仅 仅 将 安 全 审 查 界 定 为 国 家 经 济 安 全 审 查
那么 一旦 外资 并购 涉及 国防安全
文 化安 全等 方面 的 因 素
就 只 能采 取 两 种 方 式
。
一是 由于立 法
,
并 无 规定
对 此不 予审 查
,
这样 会 极 大 地 损 害 我 国 的 利 益
。
二 是 对 国 家 经 济安 全 予 以 扩 大 解 释
,
即 将其 他 情 况 纳 入 国家 经 济 安 全 的 范 围
但 这 样做 有 明 显 的 缺 陷
,
一 则 违 反 逻 辑关 系
,
不 符
合 法
。
律确 定 性 与 可 预 见 性 的 要 求
因此
,
;
二则不 利 于保 护本 国利 益
”
不 利 于 真 正实 现 国家 安全 审 查 的价值
应 统一 将 审查 中 的
,
。
“
安全
界定为
,
“
国家安 全
”
。
当然
在 强 调 国家 安 全 审 查 的 同 时
应 该 避免 对 国 家 安 全 审 查 期 望 过 高
、
,
不 能 过分 夸 大 国家
、
安 全 审查 的作 用 垄断 行 为
、
我 国 外 资 并 购 实 践 中存 在 的 国有 资产 贱 卖
、
税 收 流失
、
不 公 平关 联 交 易
,
经济
侵 害 被 并 购 企业 职 工 合 法 权 益
,
技术 不 当 转移
、
、
民 族 品牌 消 失等 问题
、
3 2 [
、
〕
其解 决 需
要 多 个 法 律部 门 共 同调 整
如 国 有 资 产 管理 法
税法
“
、
公司法
反垄 断 法
”
、
劳 动法
知 识 产权 法
等
,
不 宜 把 上 述 问 题都 笼 统 视 为 外 国 投 资 带 来 的
。
国家 安 全 隐 患
而全 部 纳 人 国家 安 全 审 查 的
范围
(三 ) 健 全 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 具 体 制 度 的 构 想
为 了 妥 善 平衡 外 资 利用 与 国 家 安 全 的 关 系
,
我 国应 当成立 类 似 于 反 垄 断 委 员 会 的 国 家 安 全 审
,
查委 员 会
,
专 门 处 理 外 资 并 购 的 国家 安 全 审查 问 题
并 完 善 国 家 安 全 审 查 的 相 关规 定
。
首先
,
根
据 我 国 经 济发 展 需 要 对 《 指 导 目录 》 进 行 相 应 修 改
,
为 涉 及 国 家 安 全 的 战略 行 业 以 及 重 点 企 业 提
。
供具 体 指 引
。
,
避 免 行 政 裁量 权 的 不 当 行 使 而 对 外 资 开 放 政 策 造 成 冲击
、
其次
,
或在 《 并 购 规定 》
,
或 通 过专 门立 法 将 国 家 安 全 审 查 的机 关
标准
、
期限
、
程 序 等重 要 因 素 予 以 明 确
使 其具 有 可 操
作性
考 虑 到 确 定 《指 导 目 录 》 中 具 体 哪 些 行 业 属 于 涉 及 国 家 安 全 的 战 略行 业
发 展 水 平 和 国 家发 展 战 略 出 发
,
,
通 常是 从 我 国 经 济
,
涉及 政策
。
、
政治
、
经济
、
法律
、
科 技 等诸 多 方 面
,
本 文 对 此 不加
、
论述 机关
,
仅从 法 律 角 度 就 外 资 并 购 国 家安 全 审 查 中涉 及 的 重 要 因 素
审 查程 序
.
如 审查 对 象
、
审查 标 准
审查
、
、
救济 途 径 等 加 以 探 讨
1
明 确 界 定 外资并 购 国 家 安 全 审 查 的 对 象
,
界定 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 的 对 象
准来 区 分
,
最 关 键 的是 对 外 资 的 界 定
、
。
各 国 普 遍 以 投 资 者 国 籍 为标
。
包 括设 立 地 标 准
,
、
资本 来 源 地 标 准
实 际控 制 主义 标 准
,
《并 购 规 定 》 对 外 国 投 资 者
,
作 了 广义 的界 定
包 括
外 国 投 资者 和 外 商 投 资企 业
对 外 国投 资 者 的认 定 主要 采 取 设 立 地标 准
〔 2 3 〕 前引 〔 5〕
,
汤欣 文
。
我 国 外 资并 购 中 的 国 家 安 全 审 查 制 度
辅 以 实际控 制原 则 主
,
。
〔 4 〕 2
为 了 更好 地 区 分 内 外 资
。
,
建议 我 国对 投 资 者 国 籍 的 判 断 采 取 以 设 立 地 为
兼顾 实 际 控 制 及 资本 来 源 地 的标 准
(M e r
外 资 并 购 主 要 是 指 外 国 投 资 者 通 过 兼 并 或 收 购 的形 式 而 取 得 公 司 的 控 制 权
。
西 方 学 者把 企 业
、
兼并 和 收 购 简 称 为 M &
购
、
A
e g
r
i t i n l s & Ae q u )
o
“
,
我 国 通 常 将 其 译 为 并 购 (购 并 )
,
兼并
、
收
合并 等词 语
。
《 并 购规 定 》 在对
,
并购
”
行 为 进行 阐述 时
考 虑 到此 前 已 经 有 立法 对 外 国投
,
资 者 兼 并 境 内企 业 的 行 为 作 出 规 定
规定
。
为 了 避 免立 法 上 的 重 复 与 冲突
其 仅对 外 资 收 购 行 为 进 行 了
。
笔 者 认 为 比较 完 善 的 国 家 安 全 审 查 制 度 所 调 整 的 并 购 行 为 应 该 包 括 兼并 和 收 购 两 种
.
2
细 化外 资 并 购 国 家 安 全审 查 的 标 准
《 并 购 规 定 》 对 外 资 并 购 进 行 安 全 审 查 的 第 一 个标 准 就 是 并 购 企 业 实 际 取 得 被 并 购 企 业 的 控
制权
,
但 《 并 购 规 定 》 中 未 对 控 制 权 的 具 体 标 准作 出规 定
。
在 实 践 中往 往 参 照 公 司 法 的 规 定
:
,
采
,
取 5 1 % 以 上 的 绝 对控 股 与 不 及 5 1 % 的 相对 控 股 加 以 判 断
。
这 种对 控 制权 的解 释 过 于 笼 统 简 单
(1 )
存在 明 显 缺 陷
。
建议 参 照 美 国 对
、
“
控股 租赁
”
的解 释 规 定 我 国对 控 制 权 进 行 界定 的 具 体 标 准
实
体 主 要 财 产 的 一 部 分 或 全部 销 售
发设 施 的关 闭或迁 移 织 或 组 成 协议
。
、
抵 押 或 其 他让 与
;
;
2 ) 实体 的解散 (
;
3 ) 实 体 生 产 或研 (
;
(4 )
解 除 或 不 履 行 该实 体 的 合 同
(5 )
就前 面 四 项 中 的事 务修 改 实 体 的组
5 2 {
〕
,
美国
、
加 拿 大 等 国 在 对外 资并 购 国 家 安 全 审 查 的相 关 规 定 中
。
均 采 取 了列 举 的方 式 对 国家安
,
全 的 标准 加 以 明 确
透 明性
,
我 国 的 国 家 安 全 审 查 标 准 也 宜 采 取 列 举 的方 式
,
以 提 高 国 家 安 全 审 查 制度 的
。
同时应 辅 以 弹性 条款
以 便 对 国 家 安 全 方 面 的 问题 予 以 更 周 延 的 保 护
具体 而 言
,
我国
外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 的 标 准 可 以 考 虑 对 国 防 安 全所 需 的 国 内 产 业 造 成 的 影 响 安 全 需 要 的 能 力 及 其重 要 性
、
、
该产 业 满足 国 防
是 否 与 国 家政策
、
产业政 策 和 经 济政策 相 一 致
、
、
外 国投 资 者 对 国 内
产业 和 商业 活 动 的 控 制 是 否 对 我 国 国 家 安 全造 成 影 响 位 的潜 在 影 响
3
、
对 我 国 国 家 安 全 领域 中 的 国 际 技 术 领 导 地
进 而 细 化 出 我 国 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 的
对 我 国 国 际 竞争 力 的 影 响 等 因 素
。
,
〔 6 〕 2
可 操 作 的具 体 标 准
.
建 立 我 国 外 资并 购 国 家 安 全审 查 的专 门机 构
“
《 并 购 规 定 》 对 国 家 经 济 安 全 的 审 查 机 关 仅 仅规 定 为
“
商务 部会同 相 关单位
。
” ,
但 没 有 明确
,
相 关单位
”
具 体 是 哪 些 单位
,
这 使 得 国家 经 济 安 全 的 审 查 机 关 存 在 不 确 定 性
,
同样
反垄断法
。
虽 然 设 立 了反 垄 断 委 员 会 并 规 定 了 其 职 能
但未 明 确 细 化 该 反 垄 断 委 员 会 的 组 成 和 工 作 细 则
,
由 于 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查是 十 分 复 杂 的 过 程 施
、
涉及 的范 围广 泛
,
,
不 论是 军 用 工 业
、
国防设
基础 建 设
。
,
还 是 民用 事 业
、
企 业设 施
、
科 学 技 术 等诸 多 产业
各 种 因 素都 可 能对 国 家 安 全 产
。
生影 响
国 家 安 全 审 查 本 身 不 是 仅 仅依 靠 实 体 标 准 进 行 判 断 就 可 以 解 决 问 题 的
,
在外 资 并 购 国家
安全 的审查 过程 中 断尤 为重要
。
每 个 组 成 部 门 能 否 就 该 外 资 并 购 对 其 管 辖 行 业 或 领 域 安 全 的影 响 作 出 准 确 判
,
即 便是 各 部 门较 为 准 确 地 进 行 了 评估
但 若无 牵 头 部 门 将 相 关 判 断 综 合 分 析 并 作 出
因此
,
最终 评 判
,
仍 会 导 致 国 家 安 全 审 查 拖延 且 流 于 形 式
。
需 要 设 立 专 门 的 牵 头 部 门 将 各 部委 的
::{ 参 …
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《 并 购规 定 》 第 9
、
1 1
,
、
58 721
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条 针 对 境 内 自然 人 或 法 人 实 际 控 制 的
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。
〔 2 6 〕 参 见胡 丹
20 0 5
《 美 国外 资 并 购 国家 安 全 审 查 制 度 法 律 问 题
;
年硕士论文
王 小琼
,
垄 断法 ) 第 3 1 条 的实 施 》
的借 鉴 中国 政 法大 学 —兼 论 对 构 建 中 国 相 关 制 度兼 何焰 《 美 国 外 资 并 购 国 家安 全 审 查 立 法 的 新 发 展 及 其 启 示 论 ( 中华 人 民 共 和 国 反 — 《法 商 研究 》 2 。8 年 第 6 期
》
,
研究
:
。
。
法 学研 究
20
0 9
年第
、
5
期
评判 结果 汇总
,
通 过调 查
,
、
综 合 评估
、
听 取 多 方 (包 括 各 部 委
,
、
并 购 涉 及 行 业 的 行 业协 会
。
并购
当 事 方 等 ) 意 见 的 方式
,
最 终 作 出 判 断 并 向 国 务 院 总 理 提 交 评估 报告
据此
,
建 议 我 国 设立 一 个
类 似 于 反 垄 断委 员 会 的 国 家 安全 审 查 委 员 会 行
成
负责 协 调 各 部 委 工 作
,
,
保 证 国家 安 全 审 查 的 有 效 进
”
其 常 设 机构 应 设 在 商 务 部 或 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会
如 国防部
、
而
“
相关 单 位
可 由多 个 国家 部 门 构
、
,
国 家安 全部
、
、
国家发 展和 改革 委员会
。
、
财政 部
、
商务 部
、
科 学技 术 部
国务 院 国
有 资产 监 督 管 理委 员 会
4
.
司 法部 等
完 善 我 国 外资 并 购 国 家 安 全 审 查 的 程 序
建 议 参 照 美 国 的 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 程 序 并 结 合 我 国 现 行 相 关 法 律 法 规 的 程 序 规 定设 计 我
国外资 并购 国家安全 审查 的程序 阶段
、
,
7 2 t
〕
主要 包括 四 个 阶 段
:
申 报 (干 预 ) 阶 段
、
初 审 阶段
、
调查
决定
(公 布 ) 阶 段
。
(1 )
申 报 (干 预 ) 阶 段
,
。
《 并 购 规 定 》 规 定 国家安 全 审 查 可 以 通 过 两种 途 径启 动
。
:
一是交易
方 的 主 动 申报
申请 后 调 查
。
二是 政府 强 制 干 预
笔 者 认 为第 二 种 启 动 途 径 应 包 括 政府 主 动 调 查 以 及 经 第 三 方
,
符 合 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 申报 标 准 的
交 易方 必须 在 交 易完 成前 报 相 关 部 门审
,
批
;
对 于 不 符 合 申报 标 准 的外 资 并 购 或 者 符合 申报 标 准 但 交 易 方未 申 报 的 外 资并 购
。
政府 可 以 在
交 易 完 成 前 和 交 易 完 成 后 的任 何 阶 段 介 入
(2 )
初 审 阶段
,
。
我 国法律 对 此 尚未规 定
。
建议 参考 美 国 的 相 关 规 定
。
,
经 交 易 方 申报 或 政 府 启
动 干预 后
5 外 资并 购 安 全 审查 进 人 4
天 的初 审 阶段
在此阶段
,
,
国 家安 全 审 查委 员 会 秘 书 处 将
此 次 外 资并 购 的 相 关 资 料 转 发 给 审 查 委 员 会 各 成 员 机 关 具体 审 查
见
, ,
由 其 在 各 自领 域 内 对 此 次 外 资 并 购 进 行
意 见 形 成 后 汇 总 到 国 家安 全审 查 委 员 会
。
,
经 过 国 家 安 全 审 查 委 员 会论 证 后 形 成 初 步 意
决 定 是 否 对 该并 购 交 易 提 起 调 查
(3 )
调 查 阶段
。
国家 安 全 审 查 委 员 会 成 立 专 门 的 调 查 机 构
、
,
对进 人 调 查 阶 段 的 并 购 交 易 进 行
,
调查
,
通过 实地调 查
专 业跟 踪
、
召 开 听 证 会 等方 式 了 解
并 购 的 真 实 情 况
。
并 根据 审查 标 准对 外
,
资 并 购 是 否 影 响 国家 安 全 作 出 判 断
可 以延 长 3 0 天
”
。
调查 时 间应 该 限 定在 6 0 天内
,
如 因 案件 复 杂
经 总理 批 准
4 ) 决 定 (公 布 ) 阶 段 (
。
国家 安 全 审 查 委员 会 根 据 调 查 机 构 提 交 的 调 查 报 告 组织
。
“
相关单
位
召开会议
5
.
,
作 出 最 终 决定
自调 查 结束 之 日起
7 日 内应 将所 作 出 的 决 定公 布
。
明 确 我 国外 资并 购 国 家 安 全 审查 的 救济 途径
,
如 果 当事方 或 者 利 益 相 关 方 不 同 意 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 委 员 会 的 决 定 方式
,
是 否有 相 应 的救 济
我 国 法 律 尚未 规定
。
。
基于
“
有 权 利 必 有 救济
、
”
的法理
,
应 该 对 国 家 安 全 审 查 的 结 果 提供 相 对 外 资 并 购 的国 家安 全 审查 可 能 被
。
应 的 救 济途 径
依照 我 国 现 行 的 行政 法
, ,
行 政 复议 法 的 规 定
,
视 为 具 体行 政 行 为
对 其 救 济 可 以 采 取 行 政 复 议 或 行 政 诉讼 的 方 式
但是
,
笔 者认为
,
,
鉴 于 国家
安 全 审 查 的特 殊性 与 重 要 性
可 以 将 国 家 安 全 审 查委 员 会 视 为 国 务 院的 独 立 部 门
。
给 予 其 必需 的
加 之涉 及 到 国
,
权力
,
即 法 律 赋 予 国 家 安 全 审 查 委 员 会 关 于 国 家 安 全 审 查 的行 政 终 局 决 定 权
,
这 主 要是 考 虑 到 国
,
家 安 全 审 查 的 专 业 性 比较 强
家安 全 审查 等事 项
,
而 且 比 较复 杂
。
,
人 民 法 院 行使 审 查 权 有 一 定 的 难 度
,
不宜 交 由法 院处 理
总之
国 家 安 全 审 查 作 为 一 种 特殊 的 行 政 行 为
不 同于
〔 2 7〕 可 以 参 照 美 国 的 艾 克 森 一 弗 洛 瑞 奥
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修正 案
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20 0 7
年外 商 投资 与 国 家安 全 法案 行政法复议
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及其 实 施 细 则 草案
以 及 我 国 的行 政 法
行政
诉讼 法
反垄断法等
我 国 外 资 并 购 中的 国 家 安 全 审 查 制 度
其他 行 政 行 为
,
不 宜 通 过 诉讼 方 式 予 以 救 济
:
。
考 虑 到 我 国现 行 法 律 的 规 定 及 我 国 的 实 际 情 况
,
,
法
律应 该 明确规 定
当 事 方 或 利 益 相 关 方对 国 家 安 全 审 查 委 员 会 的 最 终 复 议 决 定 不 服 的
。
可以提交
全 国 人大 常 委 会进 行 审 核
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