最高法院世恒对赌案后的"逆转"裁决
最高法院世恒对赌案后的“逆转”裁决 来源:大成律师事务所 作者:于辉 发布时间:14-05-09
导 言
2012年11月7日,最高法院对苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司(以下简称世恒公司)、香港迪亚有限公司(以下简称迪亚公司)、陆波公司增资纠纷一案做出(2012)民提字第11号终审判决,认定投资方与被投资公司之间的对赌无效,这就是著名的“甘肃世恒案”。
该起案件在当时引起了巨大反响,也对整个股权投资行业造成了沉重打击。据不完全统计,中国私募股权投资行业涉及的总投资额度已达到3-4万亿,而几乎所有的股权投资协议中均约定了对赌条款,考虑到近年整体经济形势放缓、上市审核停滞的因素,50%以上的被投资企业都可能存在业绩无法达标的情况。由此可以预见,该起案件的影响之巨是惊人的,而在这些利益损失背后是数量更为庞大的机构和个体投资者。
在我们的社会中有种可悲的常见现象,那就是众多利益主体面对不公正现实的麻木和沉默,而压力和不满的长期积累必将损害社会的稳定和发展。所幸的是这次遇到几个“较真”的投资人,加上行业协会的大力坚持,才有了这起“挑战”最高法院终审判决的逆转对赌协议命运的裁决。
出于叙述简洁和为商业保密的考虑,本案例中的数额与实际交易存在一定差距,所涉机构均使用代称,几家投资机构在下文中统称投资方(作者为投资方的法律顾问),被投资公司简称A 公司,A 公司股东简称股东B 。
一、案例介绍
1、案情简介
2011年初,A 公司对外私募融资,投资方与A 公司经协商签订了《增资扩股协议》,以现金形式向A 公司增资人民币2亿元,占其4.4%股权。其中1000万元计入注册资本,其余1.9亿计入资本公积。
按该增资协议中的价格调整条款(对赌条款)约定,A 公司承诺:如果A 公司2011年经审计的税后净利润低于3亿元,A 公司愿以实际的税后净利润为基础,按“投资估值”中约定的投资市盈率15倍进行计算,给予投资人现金补偿,补偿金额=15×(2011年经审计后净利润低于3亿的部分)×投资人持有的A 公司股份比例。同时投资人承诺:若2011年度经审计后净利润高于3亿元,A 愿以实际税后净利润为基础,按“投资估值”中约定的投资市盈率15倍进行计算,给予投资方现金补偿。补偿金额=15×(2011年经审计后净利润高于3亿的部分)×投资人持有的A 公司股份比例。全体股东和股东B 对此协议均书面认可。
《增资扩股协议》签订后投资方按照约定注入资金完成增资任务,2012年8月,投资方获知A 公司2011年度经审计后净利润为1.5亿元(仅为承诺业绩的50%),故依据对赌条款向A 要求现金补偿0.99亿元(0.99=15×(3-1.5)×4.4%)。
由于A 公司拒绝履行对赌条款约定,投资方向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请,请求A 公司、股东B (该公司实际控制人)依据《增资扩股协议》中的股权价格调整条款(对赌条款)支付补偿款9900万元。
2、双方主要观点
仲裁过程中,双方观点针锋相对。被申请人A 公司认为:
(1)本案与世恒案情况相同,是投资人与公司之间的业绩对赌,最高法院已认定该类型对赌无效;
(2)对赌条款违反了合同法中的强制性规定,应认定为无效;
(3)对赌条款是对股东权利的滥用,将在客观上造成股东抽逃出资,是对公司独立财产的侵害;
(4)执行对赌条款将侵犯公司外部债权人的利益。
投资方的观点为:
(1)本案与最高院判例存在本质差别,投资方与A 公司约定的为双向对赌,且仅针对入资当年,故该补偿款与依据“保底条款”取得固定收益存在根本区别;
(2)《增资扩股协议》中关于价格调整机制的约定内容不违反《合同法》的任何一具体条款的约定,应认定为合法有效;
(3)A 公司按照约定支付投资方现金补偿款是合同法关系,不涉及公司法范畴,不属于抽逃出资;
(4)客观上未涉及第三方债权人利益,且该类情况应为撤销权之诉而非合同无效之诉,但债权人的诉讼时效已过。
3、裁决结果
国际贸易仲裁委经过长达一年多的审理,于2014年1月作出裁决,认定对赌协议有效,A 公司应向投资方返还全部投资补偿款。
二、对赌的本质
在对本案进行法律分析之前,先从投资交易和财务两个角度审视一下对赌的背景和性质。
(一)股权投资交易的特殊背景
1、交易签约时点难题
对赌条款的交易时点具有特殊性,双方不是以缔约时点的公司业绩为定价基准,而是商定以年终审计结算业绩为基数计算增资入股价格。如果不确定该业绩额则无法计算入股价格,交易无法达成;而为达成交易则需要暂时预估业绩,但预估结果必然与未来实际结果不符,交易双方必有一方受损失;而对赌条款正是解决此难题、实现价格公平的调节机制。
2、卖方处于交易弱势地位
投资方当然希望按公司的当期业绩支付投资款,或者等公司业绩实现后再支付;但由于交易地位的不平等,投资方只能在业绩“兑现”前就先支付全部价款,如公司未来业绩不兑现,投资方将根据价格调整机制追索多支付的价款,其显然处于弱势地位。
3、对赌条款执行之后交易才最终完成
交易价格是合同的基本要件,要件确定后合同才能成立并得以履行。在上述两个投资价格计算公式中共有三个参数——业绩、市盈率、股份数,其中两个参数(即15倍市盈率和认购股数)属确定事项;
而作为价格组成的另一个要件——业绩,在签约时是个经双方协商一致的但不确定的数值,双方未来将根据实际发生的业绩调整预付入股金额与应付入股金额之间的差距。概言之,交易虽已达成,但交易价款未来在存在变动的可能。
(二)、对赌返还资金的财务性质分析
1、会计准则
上述案例中,将1.9亿元出资款计入资本公积既不符合中国《企业会计准则》,也不符合美国、香港等国际会计准则的相关要求。据《会计法》及《企业会计准则》的相关规定,反映交易实质和审慎是会计记账的基本原则,尽管投资
东的便宜而已”,属于双方自愿约定范畴。而在本案中恰恰相反,如果不退还多缴纳的入股款,则是老股东占了新股东便宜。
再者,客观上没有任何债权人对A 公司主张权利。
因此,最高院不否认对赌条款的效力,只是在考虑到世恒公司的实际营业业绩的基础上做出合同无效的判决。本案不属于固定收益的约定,且未侵害公司和债权人的利益。
四、本案主要法律争议焦点
1、法律适用问题——适用合同法还是公司法?
《增资扩股协议》属于投资人和A 公司之间的合同法律关系,适用《合同法》,其协议中关于价格调整机制的约定内容不违反《合同法》的相关约定,是合法有效的。
(1)该约定内容符合《合同法》关于合同有效的全部要件。其一、本案中投资方与A 公司均为具有相应缔约能力的合法民事主体;其二、该约定内容是缔约方真实意思表示;其三、该意思表示也未违反任何法律规范的禁止性规定。
(2)本案不存在《合同法》第五十二条第(一)至第(四)项规定的合同无效情形。《合同法》第五十二条规定的合同无效情形包括:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本案例中,合同双方不存在订立协议时,恶意串通、损害第三人利益的主观故意,客观上也并无第三人主张利益受到损害的事实,也没有损害任何社会公共利益。因此,双方关于价格调整机制的约定内容不存在《合同法》第五十二条第(一)至第(四)项规定的任何无效情形。
2、条款约定是否违反法律禁止性规定?
本案不违反法律、行政法规的强制性规定。就A 公司提出的由于价格调整机制约定违反了《公司法》第二十条关于滥用股东权利的规定,损害公司及债权人利益,因此根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定主张该约定无效。但按照法律规定,价格调整机制约定并不违反《公司法》或其他法律、行政法规的任何强制性规定,也不会损害公司或债权人的利益。
3、是否侵犯合同当事人之外的第三方利益?
对赌协议并未侵犯合同当事人之外的第三方利益。首先,并没有债权人明确提出其权益因本案对赌条款而被侵害。其次,根据本案事实,A 公司2011年的盈利达1.5亿元,虽然未达到承诺的3亿元业绩水平,但按照约定向投资方履行现金补偿义务后并不会产生公司亏损的结果,更不会动摇公司的注册资本,使公司的经营状况陷入困境,根本谈不上损害公司及债权人利益。
再者,即便有第三人认为价格调整机制约定内容可能损害其债权,第三人可以通过债权人撤销权制度,向法院提起撤销之诉寻求救济。无论如何,A 公司无权“越位替债权人着想”,以自己的名义主张该约定内容可能会侵犯第三方债权人的利益从而无效。当A 公司因履行本案例约定的价格调整机制条款发生争议诉讼至人民法院或仲裁机构,若A 公司主张该条款无效,人民法院或仲裁机构只能围绕该条款是否无效进行审查。在无债权人主张撤销权的情况下,不应对条款是否具备可撤销的情形主动审查。
五、关于对赌效力认定的司法实务动态
本案仲裁过程中和裁决之后,我们关注到国际贸易仲裁委、北京一中院、武汉中级法院等国内仲裁委和法院相继出现了一系列对赌争议案件,各起案件之间
均存在一定差别。至今为止,本案仍然是最高院世恒案之后裁决认定投资人与公司对赌有效的首例。
中国创投委为了维护行业利益、明确交易规则、促进股权投资发展,于2013年启动了对赌效力立法建议的调研工作。该项工作非常具有现实意义,作者也积极参加了协会的调研活动。
对此课题,本人有以下几点拙见:1、将对赌协议统一正名为价格调整协议;
2、除非未经被投资企业股东批准,或仅约定被投资企业向投资人补偿的单向调整条款,或在非投资当年度也约定了价格调整的情况,投资人与被投资企业之间达成的股权投资价格调整条款应认定有效。
(PE 律师网编辑 JIAO)