新行政诉讼的证据规则.判决和执行

新行政诉讼的证据规则、判决和执行

原题：行政诉讼的证据规则、判决和执行

我今天的讲课分为三大块，一个是证据，一个是判决，一个是执行，分为两个部分，由于执行内容不多，将判决和执行放在一起讲。

一、证据规则的修改

三大诉讼制度都是以事实为根据，以法律为准绳，那么事实以什么证明，就得靠证据。在我国行政诉讼制度方面，过去像证据调取、证据开示、认证规则等很多证据规则的内容无法可依，但在国外有些国家证据规则也是很多靠经验。很多英美法系国家证据规则出台比较晚，而在大陆法系国家规则感比较强烈。

(一)证据种类的发展

在证据规则的证据种类新增加了电子证据，特点：

1、这是新科技的发展结果。

2、与视听资料不同，视听资料存在于磁介质上，电子数据存在电子载体上，且电子数据的信息和载体是可以分开的。如果对方对电子数据没有异议，可以认定，如果有异议则要鉴定。

3、容易改变和删除，容易破坏，不易恢复，一般把它定位成弱势证据，不单独作为定案依据。

4、随着电子数据不断发展，有吃掉传统证据的趋势。如果视听资料是以电子数据形式出现，则适用电子数据的举证规则。

（二）举证责任分配

举证责任分配适应于行政诉讼类型化的发展模式，本次修法吸收了司法解释中的一些内容。

1、诉权事实的举证：

针对原告资格的举证责任由谁承担？这是诉权事实。根据第四十九条第三项[1]，原告起诉要有根据，就是指的诉权事实。原告负责对诉权事实举证，例外是被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。

注[1]：法客帝国按:此为整理者附注,以下同: 《行政诉讼法》第四十九条规定“提起诉讼应当符合下列条件：„„ （三）有具体的诉讼请求和事实根据；„„。”

2、合法性事实

行政行为是否合法由谁证明？一般由被告证明。但是起诉被告不作为的案件，原告承担向被告提出过申请的举证责任。然后剩下的合法性事实还是被告举证。

3、损害事实

在第三十八条第二款[2]中规定，原告要对受到行政行为的损害事实承担举证责任。但是因被告原因导致无法举证的，由被告承担举证责任，这是举证责任倒置。例如强拆，当事人家里还有财物，所有证据都在房子里，房屋和证据灭失都是被告造成，因此才用举证责任倒置。

注[2]：《行政诉讼法》第三十八条规定“在起诉被告不履行法定职责的案

件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除

外：„„。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提

供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”

4、诉讼事实

诉讼事实一般是谁主张谁举证，有些时候要法院来证明诉讼事实。例如被告和诉讼代理人在庭审中无故中途退庭要由法院来证明。从行政诉讼法规定来看，前三类事实，诉权事实、合法性事实、损害事实都有规定。

（三）举证时限和补充证据

过去行政诉讼法没有直接规定举证时限。规定了被告举证应在举证时限内，逾期提供视为没有证据。举证时限根据《证据规定》是十天。以上规定有时候显得过于僵化，且有的时候涉及第三人利益。因此，本次修改规定了举证时限和其例外规范。关于举证时限的例外：被告不提供或者预期无正当理由不提供视为没有证据，但是涉及第三人利益的除外。原则上被告不能提出新证据，但是如果原告提交了新证据，为了对等也允许被告提交针对该证据对抗的新证据，但不能与对方新证据证明内容无关。

（四）复议机关的举证责任

复议机关证明的内容是什么，是否是原行政行为合法？如果原行为机关不举证，复议机关提供的证据能证明原行为合法，那是不是与原行政行为没有关系？这个问题在司法解释起草中正在讨论。我个人认为，复议机关主要负责证明复议决定的合法性，除了原行为合法还包含复议程序合法。其实复议机关是影子被告，实际上复议机关证明了复议决定合法，也就证明了原行为合法，如果复议机关尽到举证责任实际上也就相当于原行为机关尽到举证责任。

（五）法院依职权调取证据的规则

德国采取职权主义，所有证据基本上都是依职权调查。我国只为依照原告和第三人申请调查，不能依照被告申请调查。可以申请的三种情形：一是证据是由国家机关保存，原告没有取证能力，二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，三

是因为客观原因原告无法搜集的。还有涉公共利益的也应当依职权调查。证据的保全也分为依申请和依职权两种。

（六）证据的开示

所有证据必须在法庭上公开出示。在做出与相对人利益相关的决定时候应给予申辩的机会。唯一的例外是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的不得在法庭上公开出示。不公开出示的证据，涉及商业秘密、个人隐私的如果经权利人同意可以给对方看，不同意的根据具体情况不对对方当事人出示，但是可以给法官看，涉及国家秘密经有关机关批准可以给法官看，但能不能给对方出示看具体情况。还有一种情况下仅仅是不公开开庭出示证据，在仅仅有当事人和法官的场合可以出示。

（七）认证规则的基本要求

1、依法，按照法定程序审查证据。

2、全面，全面审查证据，不仅要对每一个证据评估，还要做综合评估。

3、客观，对证据的判断要符合逻辑。

4、公开，认证是法官的脑力活动，要公开认证的思路、过程、方法。

（八）非法证据排除

以非法手段取得的证据不得作为认定案件事实的证据。非法证据排除最早起源于刑事审判，例如著名的辛普森案，刑事判决无罪，而民事判决赔偿，是因为两者对证据的要求不同。行政诉讼中，关于什么叫非法证据需要进一步在司法解释中明确。刑事案件非法证据主要是指暴力取证和刑讯逼供，《行政诉讼证据若干规定》第五十七条规定[3]的九项证据不能作为定案依据，前四项内容有的是举证方式违法，但对于有程序性瑕疵的证据，有些是否一定必须排除还有待商榷。

注[3]：《行政诉讼法》第五十七条规定“下列证据材料不能作为定案依据：

（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手

段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等

不正当手段获取的证据材料； （四）当事人无正当事由超出举证期限提供

的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港

特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据

材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，

且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他

人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证

人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”

二、判决方式的改变

改变判决方式是为了贯彻实质性解决行政争议的立法主线。虽然有的人认为只要是诉讼制度都是解决争议，但是在过去的司法实践中行政审判工作没有很好地回

应当事人的诉求，虽然很多案件判决原告胜诉，撤销了行政决定，但当事人实质上争议的问题并没有解决。有些学者戏称为“半截子工程”，“锯箭疗法”。西方国家走过的路和我们是一样的，一开始他们也是一撤了之，后来逐渐探索出了行政诉讼的类型化。现在我们借鉴国外采取类型化判决方式，例如给付诉讼、义务诉讼、确认诉讼、撤销诉讼等。实质性解决争议是各国共同形成的经验。 我认为实质性解决行政争议，一要尽可能多的解决行政争议，二是已经进了法院门的争议，法院要把司法职责履行到位，要把该解决的问题解决好。 以下是修改后的各种判决形式：

（一）驳回判决

案例：我把房子卖给孔庭长并过户了，后来房屋涨价，我就反悔了，起诉撤销过户登记，被判决维持登记。后来贺院长发现，当初我把房子宅基地登大了，把贺院长房子宅基地范围一部分登记在我的范围内过户给孔庭长。本来孔庭长和贺院长可以一起去登记机关申请更正登记，但是现在行政机关说登记被法院判决维持了，他们也无法更正了。这个案例说明，我们以前采取的维持判决方式所带来的问题就是，维持判决等于将法院判决的既判力加在了行政行为之上，被维持的行政行为由于受到法院判决的羁束，即使行政机关后来发现有问题也无法自行更正。

本次修法将维持判决改成驳回诉讼请求，适用于两种情况：

1、被诉行政行为合法；

2、原告的诉讼请求不能成立，在此主要有两种情况，原告申请被告履行法定职责或者给付义务其理由不能成立的。有的人提出了一个问题，被诉的行为如果合法但是不合理，怎么办？

我个人认为，如果只是一般性的不合理，不是特别严重，这种情况下原告主张针对的是合法性，如果合理性问题没有严重到否定其合法性的程度的，还是驳回诉讼请求。这仅是个人意见。

（二）撤销判决

第70条[4]针对撤销判决，规定了审查行政行为是否具备合法性的六项标准，不具备六项合法性标准的判决撤销：

注[4]：《行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民

法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主

要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）

超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”

一是主要证据不足。要结合证据规则来判断，是否能形成确信。

二是适用法律、法规错误。这里指的是被诉的行政行为的法律法规运用是否正确，是否充分全面的掌握相关法律依据，提供法律依据的责任在行政机关，不仅要提供作出行为的证据，还要提供作出行为的法律依据，法官还要看这些法律依据是否适用全面，不能以行政机关未向法庭提交为理由不审查考虑。还要看行政机关

有无对法律进行错误、偏颇的解释，上位法和下位法、新法和旧法之间不一致，行政机关作出的选择适用是否正确。

三是违反法定程序。这里是指违法法律规定的程序，我国没有完整的《行政程序法》，目前有几类行政行为有相应程序性的法律，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制执行法》。我们在程序规则不够用、有缺失的时候，我们引用的是正当程序原则。例如，作出影响相对人利益的决定时要给对方申辩的机会，自己不能做自己的裁量者。正当程序是对法定程序是重要补充，尤其在法律不健全的时候给我们行政法官留下了很大的可以发挥的空间。

四是超越职权。其中包括对授权规范可用性的审查。例如，地方政府部门对于脐带血的采集规范，不能超越《行政许可法》规定的许可范围。

五是滥用职权，六是有无明显不当。五和六是行政机关具有裁量权的事项。在实践中，判决很少出现滥用职权，所以需要使用明显不当的概念。因为刑法上有滥用职权罪，所以法官对滥用职权的运用很慎重，由于滥用职权会造成行政机关的抵触，实际上滥用职权很少发挥作用。关于滥用职权和明显不当如何区分呢？个人认为，滥用职权主要是从主观上讲的目的不当或考虑不当，该考虑的不考虑，不该考虑的考虑立了，例如钓鱼执法。明显不当是从客观结果上判断，例如比例原则，其涉及到平等公正的问题。明显不当包含对不同主体不对等。 以上几种情况，只要出现一个，就可以做出撤销判决。

（三）重做判决

撤销之后可以判决重做，一般处理只是表述令其重做，并能够指定期限的尽量指定期限。重做的行为还是和原来行为基本相同的行为怎么办？我认为这种情况除了可以重新起诉之外，还应当对其拒绝执行裁判的行为有一定的处理，可以参照

第95条规定[5]，有的行为是看起来履行了判决，实质上是拒绝了履行判决，当然这是个人意见。

注[5]：《行政诉讼法》第九十五条规定“公民、法人或者其他组织拒绝履

行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请

强制执行，或者由行政机关依法强制执行。

（四）部分撤销判决

撤销判决中可以对一个行政行为部分撤销，必须是诉讼标的具有可分性的才能部分判决撤销。

（五）义务判决和给付判决的适用

要实质性解决纠纷，义务判决和给付判决应当能够具体化的尽量具体化，否则又会倒退回过去。例如台湾的立法例(即台湾地区《行政诉讼法》)规定，对于行政处分（即我们大陆说的行政行为）的诉讼，应以下列方式裁判：1、原告之诉不

合法的，应以裁定驳回原告诉讼；2、原告之诉无理由，应以判决驳回；3、原告之诉有理由，且案件事证（事证即我们所说的事实和证据）明确，应判命行政机关做成原告所申请之行政处分（即说这种情况下可以做出具体判决）；4、原告之诉虽有理由，但案件事证未臻明确，或涉及行政机关之行政裁量决定者，应判命行政机关遵照其判决之法律见解于原告作成决定（也即是说这种情况下可以做出概括判决，但可以尽量明确地对今后处理的方向提出法律见解）。

（六）确认判决的适用

1、确认违法

74条是确认违法，74条第一款[6]相当于驳回诉讼请求，第二款相当于撤销。关于74条第一款规定， 如果撤销对公共利益有重大损害的，不适宜撤销的，可以判决确认违法，但不撤销。如果行为有轻微的程序性违法，但不严重，也不影响相对人利益，不判决撤销，但可以对其程序的违法性予以判断。如果判决撤销是对个人利益有重大损害的，能否不撤销只确认违法，例如婚姻登记撤销会影响已经长期稳定的家庭关系的，能否只确认违法，这个问题给司法解释留下了空间，目前还没有明确。

注[6]：《行政诉讼法》第七十四条规定“行政行为有下列情形之一的，人

民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，

但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序

轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不

需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，

但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认

原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没

有意义的。”

2、确认无效

75条[7]中出现了确认无效判决。行政行为是有公定力的，即使行为违法，不被撤销也是被视为有效的，但是有的时候行为违法过于严重、明显，只要是正常人都能做出判断，起诉无效也给予当事人一个说法，无效的行政行为没有起诉期限，条件是重大且明显。确认无效不受当事人请求的约束，如果原告起诉撤销，法院认为无效可以判决无效，原告起诉无效，法院认为有效的但有可能撤销的要看是否过起诉期限。

注[7]：《行政诉讼法》第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政

主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效

的，人民法院判决确认无效。”

确认无效采用违法重大且明显标准，实践中不好掌握。德国《行政程序法》44条规定的无效的条件：“1、行政行为有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况而明知判断为明显者，行政行为无效。2、不具备第1款要件，下列者为无效行政行为：（1）虽已作出行为，但未表明行为由谁作出；（2）根据法律规定仅可以交付一定文书方式作出，而未交付文书的；（3）行政机关在第3款第1项所

列权限之外作出的行政行为，且未得到授权（这是违反事项管辖和级别管辖的规定，但是这一条我们不适合借鉴，因为我国事项管辖和级别管辖本身界定不清楚）；（4）基于事实理由不能实现的行政行为；（5）行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事项要件；（6）违反善良风俗。„„”确认无效不受当事人请求的约束，法院可以直接作出确认无效的判决。 76条规定[8]，在无法撤销的情况下，不撤销的同时可以确认违法和无效的，并可判决采取补救措施，但是赔偿不包含在补救之内，赔偿是单独的形式。这种补救措施近似于弥补行政行为的合法性的措施。如果赔偿请求原告没有提，法院是否能够直接判决赔偿？在理论上，不应该判，但这种情况下我们可以释明。

注[8]：《行政诉讼法》第七十六条规定“人民法院判决确认违法或者无效

的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被

告承担赔偿责任。”

（七）变更判决

变更并不是独立诉讼类型，有些是撤销判决的转化形式，有些是给付诉讼的转化形式。

根据77条[9]，变更判决主要涉及两种情况。关于变更内容涉及给付的变更是没有问题的，但涉及征收的问题变更判决是否妥当？例如：关于征税的决定，法院是否可以直接算出应缴纳税额？个人认为是可以的，但这个问题有待讨论。

注[9]：《行政诉讼法》第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为

涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判

决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，

且诉讼请求相反的除外。

（八）行政协议判决

本次修改将行政协议纳入受案范围。关于变更、解除协议的未补偿的可以判决补偿。相对人不履行协议的也不起诉的，行政主体不能提起行政诉讼，但是是否可以转换为行政程序的执行？个人认为可以，但值得进一步探讨。

（九）行政机关拒绝履行判决的处理

以前也有相应的规定，但不好操作，现在的修改是为了增强其可操作性，例如公告和对个人罚款。其实我认为公告是其中最好用的手段，是一个比较有针对性的手段，公告形式怎么设计现在正在考虑之中。

我们行诉讼法修改小组若干成员单位抽调骨干力量目前正在宁夏封闭一个星期，紧锣密鼓地讨论起草行政诉讼法的司法解释，其中也涉及到公告形式的内容。

三、行政非诉强制执行的修改

（一）关于申请执行的期限，行政强制执行法和行政诉讼法解释以前的规定不一样，强制执行法规定的是3个月内，此前的司法解释是180天，那么其实很好办，那就按照法律来处理。

（二）判决驳回诉讼请求之后，原行政行为的执行是判决执行，还是非诉执行， 我个人认为走非诉执行程序，当然这在理论上有冲突，因为此类案件不是非诉的，是已经经过了诉讼的。但是两者相比之下，会显得诉讼判决执行的程序更加不合适，因为此类驳回诉讼请求的判决没有执行的标的。

（三）关于裁执分离，没有写入法条，主要是立法机关不同意。但是不动产强拆的执行，法院不适合执行，对司法权威的损害太大。立法机关也很清楚，很多事项不适合法院强制执行，但是得等到强制执行法修改的时候处理，而行政强制执行法才刚出台几年，不会马上修改。这样就需要我们法院和政府达成默契，浙江高院和政府达成默契，对一些有权机构可以强制的交由其自行强制执行。深圳法院对于房屋拆除的执行，只作出裁定，交由行政机关自己实施拆除。因为时间关系，就讲到这里。