徐忠明︱案例与故事:中国法治文化漫谈

徐忠明︱案例与故事：中国法治文化漫谈

时间：2014年11月9日

地点：福田区人民法院一楼西侧大会议厅(第一审判庭)

徐忠明，著名法史学者，中山大学法学院院长。

主持人：各位现场的朋友，欢迎大家来到我们法治文化宣传月的现场，简单地给大家介绍一下，我们这个活动是由四家主办单位——福田区人民政府、凤凰网、法治周末报社、广西师范大学出版社联合主办的。这个活动为期一个月，主要分成两部分：线上的活动和线下的活动。线上的活动主要是1978年到2014年影响中国的法治图书评选，大家可以登陆凤凰网的读书频道，参与法治图书的推选和评选活动。我们线下的活动主要是法治文化宣传月，这个活动的形式就是举办系列的法治文化沙龙。我们邀请了国内顶尖的法学家，来到我们沙龙的讲堂，面对普通的市民来普及一些法律的常识和理念。

这个活动也是我们福田区政府的一个尝试吧！因为大家知道以前的法制宣传教育，那时候那个“制”还是“刀”字旁的，今年四中全会公报大家如果有研究的话，讲的是法治文化的宣传，这个“治”是三点水的治，等于是这个工作也要有一个理念的转变，方式方法的转变。我们之所以举办这个沙龙，就是希望法学家们除了在大型的讲堂里头，除了面对专业的有法律教育背景的人来做一些讲课，也希望我们的法学家能够来到市民中间，和市民面对面，和大家一起分享对法治的理解。在很多普通人的心目中，法律往往就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。其实法律并不像我们表面上所看到的，很刻板的条文，很冰冷的判决，很枯燥的一些原理；其实在法律的背后有血有肉、有温度，而且有思想、有智慧。通过这些沙龙我们希望能够为大家开启这么一扇门，让大家了解到法律背后的故事。

今天特别荣幸地请到了中山大学法学院院长徐忠明教授。徐教授是国内著名的法史学者，他在法治史、比较法律文化和法律思想史方面有非常深厚的学养和研究，特别是对古代的法治史的发展，他写了非常多的专著，在我们国内真是数一数二的、顶尖的学者。下面大家以热烈的掌声欢迎徐教授来为我们做一场精彩的演讲，他今天演讲的题目是“案例与故事：法治文化漫谈”。

徐忠明：大家下午好！这个介绍说我是研究中国法律史的，这是准确的。我在中山大学教书教了30年，也研究了30年中国以前的法律制度，广西师范大学出版社之所以邀请我来参加这样一个活动，源于我今年在广西师范大学出版社出了两本书，上个月新出的一本书，是研究清代的命案、冤案的，他们让我来这儿讲一讲。讲什么呢？他们也给起了一个题目，叫做“案例与故事：中国法治文化漫谈”。我不想在今天这样一个环境里面来谈法治，因为我注意到法治月的活动，还有其他几位法理学学者会跟大家交流当代中国法治的一些问题，所以，作为法律史的研究者，我希望回到历史去，看一看在古典的中国法律到底居于怎样的地位，在那个时代普通老百姓如果遇到了纠纷，他们会采取怎样的行动，以及当时的司法官是如何料理那些纠纷的，在他们料理纠纷的时候，法律、风俗、习惯、人情等，究竟居于怎样的地位，我想可能会涉及这样一些方面。

讨论到中国古典时期的法治文化，我们首先就要了解，中国古代是一个皇帝专制的社会。一讲到古代，大家就会想到是一个专制的社会，专制跟人治是挂钩的，再说得稍微高尚一点，中国是一个德治的社会，德治跟法治是两个不同的范畴，法律在国家的治理当中处于一个什么样的地位？这是值得讨论的。

皇帝是怎么回事儿？

先简单地了解一下皇帝到底是怎么回事儿。首先，皇帝权力的来源。皇权的一个正当性的来源，是基于天命。大家看电视剧，皇帝宣诏的时候总是有一句话——“奉天承运，皇帝

诏曰”，就是说古代的皇帝，他的权力的正当性跟我们今天不一样，我们处于一个民主的时代，国家领导人是通过选举的办法产生的，但在那个时代皇帝认为他的权力正当性的来源是天所赋予的。那么，天赋予了怎样的一个皇帝呢？或者说，一个人要成为君王，他必须富有怎样的道德意识呢？这大概也是中国古代皇帝权力的另外一个正当性的来源，就是要得到民众的信赖，所以古书里面说“天听自我民听，天视自我民视，民之所欲，天必从之”。在电视剧《宰相刘罗锅》里面有一首主题歌，歌词唱道“天地之间有杆秤，那秤砣是老百姓”，老百姓认同与否，至少在理念上、理论上也是一个非常值得考量的依据，所以中国古代又被认为是一个民本主义的社会，就是以民为本的社会，所谓“民为邦本”，也有所谓“民可以载舟，也可以覆舟”，像出了《水浒传》叙述的事情，你就会感觉到皇帝失去了民心，也失去了老天的眷顾，所以宋江带领一帮兄弟上梁山，竖起一个造反的旗帜叫“替天行道”。皇权的来源的正当性依据还有世俗的，就是王位的继承，是吧？即通过“父死子继，兄终弟及”的大原则来进行，也就是爸爸死了，原则上长子来继承，如果没有长子肯定由庶子来继承，如果没有庶子就由兄弟来继承。这是皇权的几个正当性的来源。问题在于，在这样一个皇权的体制里面，我们怎么去认识皇帝的权力的运作，这也是很重要的。从上面看起来皇帝不错，秉承天意，尊重民心、民意，又有祖宗的家法，来加以规制，但是在实际当中我们会发现皇帝的权力并没有受到严格意义上的约束。换句话说，皇帝想做的那些事好像总是可以做成，总是可以超越法律之上来做些事情，所以我觉得在理解中国皇帝的时候要做一个分界：一个是制度化皇帝，还有一个是作为肉身的皇帝。我觉得作为制度化的皇帝，中国古代皇帝专制的权力实际上受到了比较多的制约，比如我刚才说的，第一，他的权力的取得，要有前提；第二，他的政策的做出，必须要经过相应的程序。

皇帝要决策的时候，往往——比如唐朝的时候——先要由中书省的大臣官僚来商议，商议完了以后，如果皇帝认可了，再转到门下省进行审议，如果门下省的大臣觉得皇帝的这个决策是不妥当的，如果觉得全部不妥当，那就驳回，如果部分不妥当，就做部分的修改，可以退回去；如果这样一个决策得到了门下省的认可，然后再转到尚书省去执行。这有一个程序的运作过程。

还有，比如说有的时候皇帝想做一些事情，但是如果碰到大臣抗命，就是恕不奉诏，这时你可以看到什么？就是官僚体制，官僚作为一个集团，在跟皇帝进行抗争，所以这对皇帝的随意决策也会带来不大不小的制衡。所以我觉得在常规的情况下，皇权的运作受到了相应的限制。

中国古典时代的皇帝，作为一个肉身，是有喜怒哀乐的，有个人的私利的。你往往可以读到大量的历史著作的记载，皇帝有的时候想干事，他一定要干，像明代的皇帝，如明武宗，100多个官僚跪在门口向他请愿、抗议，皇帝就是不干，把官僚一个一个拉出去廷杖，打板子，甚至要打死几个人，他一定要推行这样的决策，也没有几个人能扛得住，所以你要看到他的两面性。

中国古典时期制度有部分法治的色彩

在这样的一个场景，我们去理解中国古典时期制度的时候，你就会问，这到底是一个人治的社会还是一个法治的社会？在一定的程度上，根据我的研究，我会觉得它有部分法治的色彩。为什么叫部分法治的色彩？首先一个原因就是，中国从秦朝建立了一个庞大的帝国以后，你可以发现一个重要的变化，就是官僚体制建立起来了。到明朝和清朝这个时代你可以看到，尤其是清朝，中国幅员辽阔，官僚的人数是非常多的，《大清会典》里面设立的官僚，全国大概有2万多人，怎么去管理好这2万多个官僚，这就是皇帝必须考虑的问题。这2万多官僚要进行有效的管理，如果没有一套制度是做不到的，所以中国古典时期的法治有一部分内容——非常核心的内容——涉及官僚机构的组织、官僚的选拔、官僚的考核、官僚的奖惩这个层面，所以，管理官僚的需要实际上是中国法治一个特别重要的原因。

还有一个原因，中国是一个庞大的国家，一方水土养一方人，十里不同风，百里不同俗，各个地方都有它的习惯和风俗，这种习惯和风俗好像是贴近老百姓日常生活的，在日常生活中进行经济交往、社会交往，都遵循了这样一套规则，但是问题就在于，要维持一个庞大国家的统一，没有相应的法律的统一也是很难做得到的，所以我觉得建构一个庞大的国家，维系这个国家常规的运作，那么基本法是必需的。

中国古代如何普法？

正是基于这样基本法的必需，所以你可以看到一个很重要的迹象，从明朝开始，国家的基本法典比如《大明律》里面专门有一个条文叫做讲读律令。为什么要设这样一个条款呢？这个条款要求做什么？第一个层面，就是要求所有的官僚必须阅读、研究法律，要通晓法律的含义，如果你不阅读、不掌握法律的含义，是要受到法律制裁的。第二个层面，对于普通的老百姓来讲，这个条款也要求大家来学习法律、来了解法律。在这样的情况下，如果老百姓犯罪，他可以减轻制裁，就是懂得法律的人犯罪了，可以减轻制裁，不懂得法律的人犯罪了就没得减轻。所以在这样一个背景里面，实际上，明朝也开始了另外一些关于法治的工作，就是法律的宣传工作。如果有机会去接触一些史料的话，你会发现，中国古代的皇帝对普法实际上是很重视的，比如说朱元璋的那个时代，他曾经制定过所谓“圣谕六条”，也就是六条语录。这六条语录制定了以后，要求每半个月组织老百姓来学习，而且，有一阵子他还委托了地方上的那些瞎子，然后由一个小孩牵着瞎子在村里这么转，第一条就喊孝敬父母，然后尊敬长上喊一遍，就是把皇帝的语录这么去宣讲。

到了清朝，到了康熙的时候，搞了“圣谕十六条”。到了雍正的时候又对这十六条圣谕进行了注解，变成了1万字的讲解文本，叫《圣谕广训》。这样的圣谕在清朝也贯穿在乡村的基层社会里面，当时叫做乡约，每个月也组织乡村的百姓来学习两次，主持者有的时候是地方上的知县，有的时候是地方上的读书人，有时候还有乡约这样的职位来负责诸如此类的工作，而且除了这些工作以外，还有更有意思的几个做法，比如说你现在可以读到一些清代的官僚所写的关于皇帝语录的注解的讲稿。比如说孝敬父母，什么行为叫做孝敬父母？子女怎么做才是孝顺的？他会讲解，举例子、讲故事，而且还会把清代的法律的条文摘下来附在这个讲稿后面，意思就是说，如果子女做了哪些事情是违背了孝道，违背了以后会受到法律什么样的制裁，会放在一起来进行讲解。这个还不算，甚至于说，因为古代的识字率不太高，不像我们现在教育这么普及，学术界有讨论，清朝的识字率平均是20%左右，人口中大概20%是认字的，大多数人是不认字的，尤其是妇女是不认字的，对于不认识字的人，你写的讲稿，他也看不懂，这怎么办？所以有些地方官甚至给讲稿配图，为什么配上图画？看了图画以后，小孩子就问爸爸这画里讲了什么，然后大人就会跟他讲解。这个图像是为了便于把皇帝的语录、注解的文字更好地加以传播，更好地去普及这样的法律，而且，还会在其他的一些文本里面，或者说通过其他的文本来推行这样的一种做法，比如说在一些宗教性的文本里面，利用一些宗教的故事来推广这样一些圣谕的文本。甚至在科举考试的时候，比如考秀才，考试的时候规定考生必须要默写皇帝的圣谕，如果你不能默写的话，那就有问题。而且，如果你去看那个讲稿，你会发现，有一些讲稿是用白话文写的，白话文并不是说从胡适开始、五四运动开始的，实际上在古典时期那些讲稿就有用白话文写的，而且写得非常漂亮，我们现在大学的教授可能都没有那么好的文字能力。甚至白话文还不算，还会用当地的俚语，比如说在广东宣传的话要用广东话来写，而且那种讲稿也会翻译成满文、蒙文之类的文字，因为可以在那些地区进行宣传、推广。所以，这是一整套的体系。

在传统的时代里，为了维持国家的基本的法律秩序，皇帝和他的官僚对法律的宣传还是很重视的，要进行法律宣传，实际上还是希望大家来守法，这是我们需要注意的另外一个面向。

我刚才说实行法治在帝制时期主要是用来控制官僚的，官僚这个群体又是怎样的一个群

体？大家可能了解明朝和清朝都有科举考试，通过科举考试选拔而得到做官的资格。科举考试考什么？主要是考儒家的经典，四书五经这样的东西。考生们读什么？读的就是八股文的一些范文，就像我们现在考大学一样，会去读一些复习资料。八股文的范文，当时也叫“时文稿”。你读《儒林外史》可以感受到这样一种非常风行的时文稿的流传。实际上在科举考试的科目里面，也会考到法律，只是说法律的考试在明朝和清朝的科举里面都不具重要的地位，所以一般的士大夫，他对法律还是不太了解的。但是现在问题就来了，一个不太了解法律的——平时没有像我们现在在法律院校进行法律的训练，完了以后通过司法考试而取得做律师、做法官、做检察官的资格——这样的人将来是要去做官的，而做官是必须要审理案件的，这样的话，知识上的短缺怎么办？实际上在明朝或者清朝，出现了很多的官僚行政工作和司法工作相关书籍，包括法律著作方面的一些书籍非常多。

我在2012年的时候在北京大学出版社也出版过一本书，专门研究明朝和清朝法律知识传播的问题，从这个资料里面可以看到，古代有关于《大清律》《大明律》的注解这样的书，光是注解还不够，为了使法律的解释会变得比较通俗，会对一些地方官在日常的工作当中必须要运用到的那些法律内容，加以摘要，摘出来了以后再加以注解。还有一种方式是什么？就是法律有的时候你记不住，很难记忆，古代也有一些作者，他就会把法律条文一条一条编成5个字，或者是7个字的韵文，像诗一样，押韵的文字，把它编写下来。为什么要编写那个东西？就是为了方便背诵，方便记忆。还有一种书籍就是把法律条文制成图表，也让你看起来一目了然。

再有一类书籍，就是关于行政工作的指南。比如说一个地方官得到了吏部任命以后，要走马上任，从走马上任开始，应该怎么去做？比如说我是上海的，我在北京等着吏部任命，我拿到任命的委任状以后，到广东来做官，做官的时候怎么办？整个程序怎么办？它里面会告诉我们，第一步应该做什么，第二步应该做什么，第三步应该做什么，书里都有。正式走马上任到了一个县，比如说，福田这样的一个地方，算是一个县，到了这个县，原来的县长跟我这个新任的县长要办交接，怎么办？这个赋税怎么核算，监狱里的囚犯留下来还有多少，哪些案件结掉了，哪些还没结。这些怎么移交，里面都会有指南，就告诉我们一步一步走，甚至是税收该怎么收，都会教我们。

中国古代司法审判及司法经验

跟我们法治有密切关系的是什么？就是司法审判。古代关于司法审判的著作，明代、清代加起来量很大，据法国的一个学者统计，大概有上千种之多，这么多的书籍编出来，大家可以想象，一定有大量的读者，有大量的需求，这就意味着，官场的官僚虽然没有经过法律的训练，没有受到行政工作的训练，但是事后会通过这样一种途径去了解行政工作的知识、司法审判工作的知识。

司法审判工作的知识有的时候写得非常仔细，仔细到什么程度？我举一个例子，比如说一个起诉书要写多少字，都是有规定的。我读到的清代的一个官僚的司法手册里讲到，起诉书的长度不可以超过144个字。大家可能要问，起诉书为什么只能在144个字之内？因为古代的官僚对案件管理的时候，就怕老百姓在打官司的时候，明明一个案件的事实是比较简单的，然后老百姓在里面添油加醋，以至于审理的时候会带来很多麻烦，而且中国古代的法官不像我们现在是专业的法官，在清朝一个县里，国家编制内的官僚才四五个，一个县长，他管理整个县所有的事务，他有的时候工作很繁忙，如果你写得很长，他要把法律的要害问题抓到是很费劲的，所以规定只能是144个字以内。甚至这个诉状都是有格式的，格式都是印刷好的，里面有规定：妇女到衙门去告状，驳回；秀才以上的人去衙门告状，驳回；65岁以上的老人去告状，驳回。为什么说妇女去告状要驳回呢？因为在一个礼教的社会里，妇女不能在社会上抛头露面，尤其不应该出入公门，在衙门进进出出，有伤体面，有伤风化，所以妇女不可以亲自打官司。读书人呢？道理是一样的，读书人是社会的标杆，是社会道德的

典范，是吧？这种人出入公门，也不可以，还有，在古代社会里打官司，地方官是可以刑讯逼供的，但是有规定对秀才通常情况下是不可以刑讯逼供的，如果要刑讯的话首先要跟负责读书人的这样一个官僚——学政打报告，先把读书人的功名革掉，才能刑讯逼供，就像现在人大代表一样，你不可以想抓他就抓他，你还要履行一个程序，所以这些人不可以自己去告状。老人为什么不可以自己去告状？在古代，到了60岁、65岁真是老人了，我们现在营养条件好了，公共卫生的系统发达了，人的寿命提高了，可是你知道在清朝人口的预期寿命是多少？40岁，人的平均寿命是40岁，所以当时60多岁是老人家了。古代有的刑事案件、民事案件当事人是可以关起来的，如果把老人家关起来的话面临一个问题，监狱卫生条件很差，通风、透光的条件很差，饮食、医疗的环境很差，很容易出意外的，把老人关进去几天说不定就关出人命来了。还有，老人不好刑讯逼供，很容易出事的，所以这些人就不能亲自到衙门去打官司。这在诉状的格式里面都有规定，国家没有统一规定的，指南书上都有。在古代地方官制作好了诉状是要卖的，你要打官司，你就去买，然后填好。这些书里面都会告诉我们。有的时候甚至细到什么地步？如果一个人急急忙忙地跑到衙门打官司，他满头大汗的时候你不可以对他刑讯逼供；如果他喝了酒你不能对他刑讯逼供。因为一个人跑步跑得气喘吁吁，这个时候打下去比较容易出事；一个喝了酒的人，如果刑讯逼供会对他的身体不利。更有甚者，如果太阳早上从东边出来，阳光照在东边，当事人在候审的时候——尤其是在夏天，你不能让他站在太阳底下，当太阳照到西边时，你也不能把当事人放在西边，这是出于保护原、被告打官司时身体安全的一些考量，如果暴晒在阳光下面很容易中暑。总之，琐琐碎碎的细节在这些书里都会做一些交代。当然，有些书是有的，有些书是没有的。

这些书会把司法的经验都写在里面，一个不懂法律、没有司法经验的人去读这种书，大致能掌握一些这方面的知识，了解一些这方面操作的技术、注意事项，所以法官实际上也会找这样一些书来阅读。

有时候还会进行考试。大家都知道有一本小说，清朝末期的，叫《官场现形记》，该书第56回说朝廷要实行新政，发了一个指令，到了湖南，湖南的巡抚发出指令，要求在湖南的地方官，尤其是那些候补官员，进行统一的行政法律考试。当时那些候补官员就很紧张，他们说我们以前没有学过法律，现在考这个东西怎么考？我们以前没有做过行政官，现在要考行政怎么考？我们不会。写告示怎么写，写判决书怎么写，我们不会。在长沙的一个候补官员很紧张，去找了长沙的知府问该怎么办？知府就说你到市场上买一本书来看，里面都有。后来长沙府知府又把自己的顾问介绍给这位候补官员。

清朝还有一本很有名的小说，叫《儿女英雄传》，武侠小说、电影里面有一个叫十三妹的，大家应该都知道，《儿女英雄传》就是讲她跟安骥的爱情故事的。安骥原来是一个满族官宦子弟，通过科举考试考上了进士，考上进士时他想自己将来是要做官的，于是就把家里一些跟行政事务、跟法律有关的书拿出来看，如《历代名臣奏议》《大清会典》《大清律》等，准备走马上任的时候先学习学习。《儿女英雄传》小说里面有这样的描述，这说明官员会去学习。

那个时代的官僚去学习，到底有多大的自觉性？大家都知道考试是一个指挥棒，你没有受过系统训练，自己学习，能学好吗？这是第一。第二，你有这种动力去学吗？我官都已经做了，我干吗还要重新去学啊？你官虽是做了，但是古代做官不容易，比如说清朝，比如说明朝，一个人从开始念书，平均要20年以上才可以考到进士，这个不容易。而且中国古代做官的资格比我们现在的门槛要高，中国古代不是学士学位毕业就可以做官的，在明朝和清朝，举人以上的人才可以做官，秀才是没有做官的资格的。那么你想一个人这么不容易才做了官，就因为不懂法律，判了一个冤假错案，乌纱帽就丢掉了，他会如何想？

中国古代法律里面有一条规定，官员在写判决文书的时候，凡是定罪量刑的都要引证法律条文，如果不引证的话是要受到法律制裁的，这个在唐朝的时候已经有非常明确的规定，

很完整的。所以法律是强制要求引证的，如果不引证就是违法。这是其一。第二，如果你引证错误的话也算是违法，也要承担责任，如果造成冤假错案责任就更大。清朝乾隆年间浙江山阴有一个非常著名的师爷，退休以后写回忆录，大概有20万字，我的一个学生把他的回忆录给标点了，后来还出版了，里面就介绍他是怎么成为一个师爷的。后来他考上了进士，在湖南的一个县做知县，他在书里说，一个县令就像一个玻璃瓶一样，出手就碎，一碰就碎，因为处分条例很详细，动则得咎。如果你有机会去看清代官僚违法责任的手册——厚厚的一册，就会发现上面非常详细细地记录了这种责任和法律的制裁，所以中国古代司法责任的规定是非常严格、非常系统的。我上个月在广西师范大学出版社刚出版的一本书《谁是真凶》里面就研究过清朝末期发生在河南镇平县的一个冤案。书里面提到了“刀下留人”，就是临刑喊冤。这个案件后来皇帝派了钦差大臣下去查，这个细节我就不讲了，最后你可以看到我在附录里列了一张表，上面列出了因这个案而受到制裁的官员的名单，名单有长长的一串。从一审开始到后面，凡是跟这个案件制造冤案有瓜葛的官员都受到了轻重不等的制裁，也就是说，清代有一个非常详细的责任规则和处罚规则。大家耳熟能详的晚清的杨乃武案，受到制裁的官员也是一大批。从这些实际的案例里面你可以看到，处罚规则是很细的。你想，一个官员，费了九牛二虎之力考上了进士，做了官，走马上任第一时间判了一个冤假错案，然后乌纱帽就掉了，乌纱帽掉了还不算，还受到了刑法的制裁，你说你干不干？你会不会就这样说我不懂法律就算了，我不学了？所以我相信，基于这样一个很现实的考量，得到了官位的那些人，可能还是会去想，将来万一要审案件，必须还是要懂法律的，所以他们是有动力去学习法律知识的。

中国古代的司法程序规则

还有一个问题逼着官员必须要学法律——程序规则。在中国古代，特别是明清两代，凡是徒刑以上的案件，它的审判程序比我们今天的要复杂。比如说在福田县——我们把福田区假设为清代的一个县，发生了一个抢劫案件，罪犯必须要判有期徒刑5年——当然古代有期徒刑最高只有3年。这个案件的罪犯被福田县知县判了3年，然后知县向当事人宣读审判结果，问当事人服不服罪。当事人说“服罪了，我没有意见，清官大人你判得好”。但这个案件并不会因此结案。大家会觉得很奇怪，案件已经做出判决了，当事人也服罪了，这个案件不就是可以结了吗？在中国古代，这个案件暂时是不会结的，它会自动地被移送至深圳市中级人民法院进行审核。中级人民法院开庭审理完后，再问当事人这个事情是不是这样，证据是不是这样，是不是觉得没有问题，服不服罪，然后罪犯说“我认罪，你判得好，我没有意见”。这个案件还不会结，还要报广东省高院再审核，广东省高院完了以后，如果不涉及人命，这个案件就可以作出终审判决了，但还是要向最高法院备案。如果徒刑案件涉及人命，还要上报最高法院，如果是命案的话是要经过皇帝审核的，要三法司九卿会审，程序很复杂。你想一想，一般的徒刑案件，知县一级审完了，当事人也没有意见，这个时候你报到深圳市中院，中院要开庭审理，对案件的事实重新审查，对适用法律是否准确重新审查，如果一个基层的法官不懂得如何来判，就会被发现，被发现了就要承担责任。你想这个法官会不会对法律无所顾忌，不去钻研法律？好像也不大会。所以在这个意义上我们还可以进一步推测，法官有动力去了解法律。

还有一个是什么？以上说的是官僚机构内部的自我审查，当然有人会说自我审查就像《红楼梦》中说护身符时讲的 “官官相护”一样。但问题在于，如果当事人不服呢？中国古代还有一种机制，如果当事人不服的话，可以自己去上诉。在中国古代，如果一件案子是冤案，当事人不服，可以去北京告状，可以去北京的都察院衙门告，这叫京控；还可以直接向皇帝告状，这叫叩阍，即可以向皇帝告御状。你想官僚内部可以官官相护，但是老百姓说这个案件是冤的，他可以通过外部的力量，通过上一级机构，甚至通过最高的皇帝，来进行监督、审查，来要求复审，结果会怎么样？所以要考虑到这样一些外在的压力。在这些压力

下，法官有动力去学法律。

还有，在清代、明代，尤其是清代，地方官员都是有师爷的。大家看台湾拍的电视剧《包青天》，包青天的旁边一定是站了一个公孙策，公孙策就是师爷。师爷的角色宋代是没有的，这个是小说编的，师爷这个角色在明朝晚期才开始有。清代基本上每一个地方衙门都会雇用师爷，师爷也是有专业、有分工的，比如说有专门负责税收的，叫钱谷师爷，有专门管账房的师爷，还有专门负责帮地方官写书信的师爷。这些师爷里面最最重要的就是司法审判师爷，当时叫做刑名师爷，也就是刑名幕友。这些刑名幕友可以说都是专家，他们是地方官自己聘任的司法顾问，是地方官自己掏腰包聘请的，不是国家财政支出负责，是地方官自己拿薪水来请这个顾问。当然听起来大家会觉得这个顾问挺有意思，实际上这个顾问费很贵。比如说在乾隆年间，一些大的县，由于刑事案件比较多，一年的顾问费要600两银子，有的甚至要800两银子，这是一个什么概念？一个知县合法的俸禄一年才40两银子而已，他请一个司法顾问要花600到800两银子，知县把所有的钱给师爷都不够，这不是做赔本买卖吗？但实际上就是这样。中国古代为什么腐败盛行，跟这也是有一定关系的，官员工资就这么一点，还要请顾问，而且有好几个顾问，这个钱从哪儿来？大家会想到雍正时期有“火耗归公”，有养廉银，养廉银有一部分可以用来支付顾问费，但你要知道一个知县的养廉银是多少？在广东一个知县的养廉银大概是600两银子，也就是说知县把养廉银全部给师爷还是不够。怎么办？还是要想办法弄灰色收入。中国古代如果一个官一点都不贪，一点都不弄灰色收入，这个官是做不下去的，因为有这些开支在。中国古代社会地方的预算里是没有司法预算的，而且古代的老百姓打官司，是没有诉讼费的。不收诉讼费，又没有司法预算，地方官又要审案子，钱从哪儿来？就像京剧里面唱的，大门里面不种高粱，不种黑豆，不吃打官司的，吃谁的？所以包公的戏曲里面也说，凡是来打官司的都是地方官的衣食父母，地方官见到打官司的来了都向他们下跪，地方官的顾问就问你向当事人下跪干吗？他们不就是平民百姓吗？地方官说，我要向他们下跪，他们都是我的衣食父母啊，他们不来打官司，我怎么敲竹杠？当然这个是戏曲，不过也是有事实的依据的，地方官不捞外快是没有办法推动司法机器的运作的。

在古代，如果福田县发生了一个命案，这个命案从起诉到判决，要花多少钱？当然我现在手头没有详细的统计数据，因为这个弄不到，甚至在法院工作的也不一定可以弄到。我读到一些零星的资料，比较节约的一个司法案件（命案）大概要花50两银子，我读过最贵的一个死刑案要几百两银子才可以结案。中国古代判案很麻烦，如果要押送犯人到广东省高院去，法律里面的规定是很严格的，一个被告必须由两个差人押送，一个长差，一个短差。长差就是全程护送的，短差就是到了一个地方换一个。护送的对象不仅仅是当事人、被告，证人也要移送，这些都是要费用的。我研究过乾隆年间发生在广东开平的一个案件，在北京的中国第一历史档案馆里面有案件的卷宗。这个案件主要内容是一个女的用砒霜谋杀了她的老公。案件最后是以“疑难案件”结案的。这个案件前前后后打了将近7年，从开平县到广东省巡抚，然后报到北京刑部，然后皇帝命三法司九卿会审，皇帝说证据不足，驳回，这是第一次。第二次重新开始审理，这时知县也换了，尸体检验的也换了，审理完了以后再报上去，最后在北京复审的时候皇帝说证据不足，又被驳回。第三次再报上去，乾隆皇帝说证据还是不足，但是他说这么搞来搞去，已经搞了6年多了，其中还有一个证人死掉了，再这么搞下去也搞不出什么所以然来，而谋杀亲夫在清朝法律里面是要被凌迟处死的，乾隆皇帝说因为证据不太充分，就减轻一点，斩首算了。你想这个案件来来回回折腾了好几轮，每一次折腾的时候，当事人都需要移送过来移送过去，得花多少钱。那个女的在监狱里面关了这么久，当时监狱的管理好像也不太严密，她居然在监狱里面怀孕了，这是怎么回事？后来地方官说要查，查她是怎么怀孕的，谁和她有不正当的关系。我讲这个例子的意思就是，7年来来回回这么多次，证人移送过来移送过去，要花多少钱？这是有司法成本的，地方官又没有预算，

所以他想做这件事的时候就要想办法弄钱。并不是每一个案件的当事人都可以敲竹杠的，比如刚才这个案件就是个穷人的案件，当事人非常非常穷，穷到什么程度，这对夫妻结婚以后，家里只有木板床，连煮饭的锅都没有，地方官敲竹杠怎么敲得到？这也说明了清朝的地方官做起来不太容易，经常要搞一点歪门邪道，当然这是题外话。

再回到主题。我们可以看到，在古代由于有这么一整套的程序性规则、责任规则，如果一个地方官不学法律，是很难胜任的，如果不能胜任，一旦出现了冤假错案，司法责任就来了。不过一个人刚开始做地方官时经验不足，但有师爷来做他的专职顾问，这些师爷是怎么回事？这些师爷实际上原来也都参加过科举考试，比如说他考上了秀才，取得了“学士学位“，“学士学位”取得时他已经二十好几了，二十好几了就要考虑结婚了。在清代男性结婚的平均年龄在20岁左右，女性在17、18岁的样子，也就是说一个男性在20来岁的时候基本上就结婚了，娶妻生子，要养家糊口，没有收入怎么办？这些人就会去学做师爷。

当时的师爷是怎么学的？师爷的产生基本上是通过民间的渠道。比如说我是福田县知县的刑名幕友，有个朋友向我推荐说他有一个朋友也想做师爷，跟你学吧？师爷是学徒制的，一般学三年，三年是满师，完了以后我会把他推荐到其他的衙门去做师爷。所以师爷是通过学徒的方式产生的。

大家都知道绍兴黄酒为什么这么有名吗？据说就是跟师爷有关。中国师爷的主要产地是浙江绍兴。浙江绍兴的师爷要到全国的基层衙门做顾问，他们去做顾问时就会带上自己的黄酒，这样的话黄酒就被带到全国各地，绍兴黄酒就变成了一个品牌。当然在清朝的时候绍兴黄酒不像现在喝起来这么温润，那个时候的绍兴黄酒是比较燥的。这是另外一件事。我举这个例子是想说明师爷是通过学徒制接受专业训练的。

中国古代是怎么审案的？

中国古代是怎么审案的？古代的法律没有明文规定案件要公开审理，但是实际上通常是公开审理的，除非是一些涉及隐私的案件，如涉及男女之间关系的案件不开庭审理。

开庭审理就会有大量的人来旁听，如果是一个初出茅庐的法官，不能很好地驾驭审判，或者在提问的时候不可以把核心的证据给问到，就很难使案件得到很好的审理和很好的解决。一般审理案件时幕友会在衙门的屏风后面听，如果听到法官有遗漏，不太到位，他会写纸条，衙门上也有门丁，就像《红楼梦》贾雨村审案时旁边的小沙弥，门丁会给地方官递茶倒水，师爷利用他们递茶倒水的机会给地方官一个纸条，临场指导地方官，给地方官说哪里需纠正和补充。师爷不可以像公孙策一样公开站在地方官旁边，因为他是私人顾问，不能公开地站在法庭上。师爷通过递条子，弥补了法官知识上、经验上的不足。

开庭完以后，法官怎么做出一个事实清楚、证据确凿、适用法律准确的裁判呢？实际上在很多时候，法官都会把判决书起草的任务委托给顾问，如果顾问也拿不定主意，他们会商量，然后一起做出一个正式的报告。或者先让顾问起草好，地方官再进行修改，反正都是商量的，尤其是疑难案件。中国古代的官员实际上就是通过这样一些渠道弥补知识上的不足的。

我们现在民间有律师来帮当事人打官司，在中国古代是没有律师的，但中国古代有讼师，即我们现在说的“黑律师”。讼师是宋代以后才有的，宋代已经很成熟了。明清时期的法律禁止人们担任讼师，讼师是非法职业，但讼师还是很活跃。在明代的一本笔记里就曾提到当时的讼师是分等级的，有一些初出茅庐的讼师，马马虎虎，有一些状元讼师，日子过得很好，很有钱，当时在穷乡僻壤里都有讼师。我不知道大家有没有看过京剧里面宋世杰的故事，宋世杰就是一个讼师。讼师打官司是收费用的。讼师是怎样一群人？他们也是读书不成而从事这样一种职业的。他们的知识和经验从哪里来？在当时讼师也是有教科书的，当时有《讼师秘本》，类似于今天的律师手册，里面会教一些打官司的策略，教你怎么写诉状、答辩状，这些书籍是秘密出版的，是非法的，因为讼师是非法职业，不可以公开出版有关讼师的书。

有这样的一群人在社会上会产生什么效果？地方官公开审理案件时，讼师会来旁听，等

案件审完了休庭时，讼师就会跟当事人说你这个案件还有得搞，我帮你搞怎么样？败诉的当事人觉得有人帮他出头，来翻案，他当然会干。那么这意味着什么？意味着讼师的存在一定程度上给地方官带来了压力，他们的存在要求地方官在审理案件时规规矩矩地来，事实是事实，证据是证据，法律是法律，不可以乱来，乱来的话讼师会在下面给人出主意，如果讼师不依不饶的话，地方官就不好弄，如福田县摆不平，讼师就到深圳中院起诉去。中国古代打官司通常是从县到府，一级一级打，但是如果地方官审案不公，是可以越级的。所以讼师对当事人说这个案件有问题，我帮你搞定它，这个时候他们就可能直接跑到中院去了。中院一受理这个案件，福田县的法官就有压力了，中院已经介入，你基层法院的法官怎么弄？所以也有这样一种体制上的压力。社会上存在的法律职业人士，也会给基层法官带来一种压力。所以大家要考量，在古代社会，法官大致上为什么也能做到依法判决，根本原因就是来自方方面面的压力汇聚起来，迫使地方官钻研法律，依照法律来判案，如果不钻研法律就会导致错案，产生错案地方官就有责任，这是一个非常庞大的系统。

在那个时代是不是都做到了依法判决？我们看明朝的判决书、清朝的判决书等档案，大致可以发现，刑事性的案件，尤其是那些抢劫杀人之类的重大案件，无论在程序上，还是实体法上，都是非常严格的，基本上可以说是依法判决的。什么场合会不太依法判决呢？民事案件。为什么？因为中国很大，一方水土养一方人，一方人有一方的风俗，婚姻有婚姻的习惯，做买卖有做买卖的习惯，一个人到一个地方做官，他还是要考虑该地的民情习惯，所以在民事案件里就会有这样一种回避法律的可能性。

另外一种原因在法律本身，对民事性的这种社会关系的规定是比较简单的、比较粗糙的。为什么比较简单呢？因为中国古代皇帝说那都是小事，国家管不过来，所以规定得比较粗糙，规定得细的是国家认为的重大案件。所以这种法律条文的粗糙，给地方官裁判带来了一定的空间，也给地方官在裁判过程中利用民间的风俗习惯带来了一定的自由。但是查档案资料，我们还是会发现，就民事案件来说清朝的法官也不是乱来了，他们会引证相关的法律条文，如果有的话。为什么要引证呢？实际上还是面临着来自当事人的压力。如果你判决不公，当事人要上诉，上诉的时候上级法院就会介入，介入的话，事实、证据、法律就会受到审查，所以这个也迫使地方官即使在审理民事案件的时候也要照顾到相应的法律条文。

中国古代的人有没有法律意识？

接下来再回过头来说，官方是这样的情况，对法律很在意，中国民间老百姓对法律到底在不在意？以往一直有一种讲法：中国人没有法律意识。就是到了今天也一样，我们现在一说到中国法治状况不好，就会说是受了传统的影响，中国以前的人根本就没有法律意识。我今天顺带说一下中国古代的人有没有法律意识。根据我最近这几年的阅读，我还是觉得，在明清时期，民间老百姓对法律好像不是我们想象的那样不在意，或者说他们是蛮在意法律的。这种蛮在意法律来自几个方面的因素，一个我们刚才讲了，朱元璋时期修订的国家法典里明文规定要讲读律令，这不仅仅针对官员，对老百姓也是一样的。在乡民的集会上也是要宣讲法律的，这是第二条。第三条是什么？实际上明朝民间生活中有一种日用类书，就是民间日常生活百科全书，从宋朝就开始编了。明朝很流行百科全书，我家里就有一套百科全书，40多册。这种百科全书里有两个门类是讲法律的：一个是法律文，法律文里就有法律的基本知识，一些重要法律条文的摘要、扼要的解释。另一个叫体系文，这个是讲法律文书的范文，各种法律文书的格式，如写一个契约，婚姻契约该怎么写，借贷契约该怎么写，买卖契约该怎么写，房屋租赁契约该怎么写，土地租赁契约该怎么写，里面都有格式，甚至乡规民约该怎么写，都有格式。甚而至于细到什么地步？哪些关键词是可以用来形容抢劫案件的，哪些关键词是用来形容杀人案件的，哪些关键词是专门用来说婚姻纠纷的，都有罗列。为什么？主要是提供给大家平时使用。这是老百姓生活用书，而且这种生活用书据说在明朝很流行。为什么流行呢？因为这些书都是盗版书，而且质量很差：纸张很差，雕版印刷很差，装订很

差，内容错误很多，读完后内容大同小异。制造这种盗版的书都在什么地方？福建建阳生产这种盗版书，书里有涉及法律的两个专门知识。比如说，古代做生意的商人也有商业用书，商人指南那种。商业用书里面也会介绍一些法律知识，介绍一些文书知识，因为商人要做买卖，要签契约，所以从这样一些资料里面还是可以看到，如果老百姓完全不在意法律的话，那些出版商为什么要去编那些书，而且要去做盗版的事情呢？虽然中国古代没有版权法，没有著作权法，但是著作权的意识还是有的，我不能详细地跟大家交流中国古代著作权的事情，但是著作权意识还是有的。那么为什么大家去做这个事呢？我们可以去推测：有一个读者市场，有买书的人，在清朝一套印刷精良的《红楼梦》要花多少钱？要20两银子，20两银子是个什么概念？五口之家一年的开销，很贵的。所以读精装《红楼梦》的都是有钱人，读书人、商人。如果一个经济收入不错的人，而且是一个读书人，会买那些粗制滥造的书吗？比如说你是一个财主，是一个大教授，一本盗版书，你会去买吗？我不会，为什么？盗版书有的时候会出差错的，我们引证的时候就会出错，出错的时候学术界的朋友就会批评你，怎么可以用盗版书来做研究，肯定不干的。买盗版书的人都是为了贪图便宜，所以用这样的书的人大概都是一些民间人士，生活水准不太高的人才会去购买，因为很便宜，一两银子都不到，所以它有读者市场。从这个角度上可以看到，当时的人对法律是蛮在意的。

还有一种在意在什么地方？中国古代打官司是书面诉讼的，不是口头诉讼的，老百姓要到衙门打官司首先要找人写诉状。读过《水浒传》的人会记得这样的情节：武大郎被潘金莲、王婆、西门庆三个人合伙弄死了，武松出差回来，看到自己大哥突然死掉，就去调查，刚开始走司法程序，里面就讲到了，先是取证，他找到了卖鸭梨的郓哥，就问他怎么回事儿，然后又找到负责火化的何九，取了武大郎的骨头。取证后，小说里面明确地写到，武松找了一个程代书，代书是专门帮别人写诉状的人。写了诉状后，他再到县衙里去告状，县衙里面的人收了西门庆的贿赂后，说证据不足，驳回了诉讼。

古代代书是怎么回事儿？明清时期，代书是官方设置的，每个县都设代书，一般两个，这是要经过考试录取的。那么为什么官府要做这样的工作？就是为了给老百姓写诉状提供服务，想通过提供这样的服务来取缔讼师。不是要写状书、契约吗？有人帮写，就不用再去找讼师了。为什么有了代书，讼师还存在呢？在于代书的教育文化水平不高，而且代书是在衙门里挂了号的，如果代书写状纸的时候添油加醋，事实有出入的话是要承担法律责任的，但讼师是地下工作者，是抓不到他们的。

民国时期有一本书里面就讲到了一个讼师的事情，他为了避免被抓，采取了一个很有趣的办法。那个故事就讲到，一个儿子跟自己的父亲发生了矛盾，儿子就打了父亲，结果把父亲的牙齿打脱落了。在中国古代儿子打老子是死罪。父亲就到衙门告儿子，儿子就很紧张，不知道该怎么办？于是儿子去找讼师。当时是六月天，很热。那个讼师在干什么？穿了一个羊皮袄子在烤火。儿子问讼师该怎么办？讼师就告诉他：“不怕，先回家，晚上我到你家来。”晚上讼师叫儿子来开门，趁他来开门的时候，讼师就咬他手，儿子手一疼，就往外拽。结果都是牙齿的印痕，血淋淋的。第二天儿子到衙门开庭去了，然后县官就问了：“你怎么敢打你老子？”他说：“我没有打我老子，我老子咬我，你看，牙齿印，血淋淋的，他咬我，我一疼，就拽，他老人家牙齿松了，我一拽牙齿就掉了，不关我的事。”听起来也蛮有道理的。但是那个地方官也蛮聪明的，觉得不对劲，就问他有没有找讼师。儿子便从实招来，说找了讼师。然后就把讼师找来了，讼师说不认识他，没帮他出过主意。儿子说：“怎么没有，我六月份找的你，那天很热，你还在家里烤火炉，穿了个羊皮袄子。”然后讼师辩解说，“法官您想想看，大热天我穿着袄子，还是羊皮袄，还在烤火，我有病啊？可见他在诬陷我”。县官一想对呀。这个故事意味着什么？讼师都是地下工作者，都是潜伏的，他们怕地方官抓，往往给自己留好了后路，所以当庭对质的时候地方官对他们也没有办法，抓不到他们把柄。虽然说有代书，因为代书的智慧、法律的知识水平和能力都不太够，所以讼师还是有大量活

动的空间的。

民间也有相应的法律服务和相应的法律书籍在传播，刚才说传播这样的书籍，产生的这些服务人员，意味着什么？老百姓有法律意识啊！

他们有法律意识，我们从另外一个方面也可以看到一些印证。明清时期打官司的人多不多？日本的一些行家认为，中国到了明清实际上已经到了一个诉讼的社会，也就是到了一个打官司的社会。这样的研究结论让我们感到很惊讶，我们不是说中国人平时很爱好和平，性情温和，追求社会和谐，怎么会变成一个诉讼的社会呢？刚开始读到这个材料我也觉得惊讶，但是你们去读史料，会发现乾隆年间中国的一些县的诉讼率蛮高的。乾隆年间中国人口大概是3个亿，中国大概有1500个县，平均下来一个县20万人，当时是5口之家，20万除以5就有4万个核心家庭，一个县平均每年要审理的民事案件大概有多少？大约有200起，4万除200是多少？这个比例不低啊！说一句题外话，突然发现清朝的知县蛮辛苦的，既是县长，也是公安局局长，要抓人的；也是看守所的所长，要关押人的；也是检察院的检察长，要起诉的；也是法院的院长，要审案件的；甚至要法医检验，县官需亲自带仵作检验，好像还要学一点法医知识。清代的法律书里确实有一个门类是法医的书。实际上还是什么？还是民政局的局长，发生了自然灾害，得赈灾救灾；到了过年的时候，还要对孤寡老人发慰问金。甚至要到什么程度？连派出所的事也要管。

我读史料曾发现，广州南海县的知县到了晚上要带着衙门里的马仔，打着灯笼去巡夜，方方面面的事情都要做的，一年还要审理一两百个案件。法院里面一个法官审一两百个案件是蛮多的，但是实际上在清朝，诉讼率比较高的地方，每年收到的状纸是数以万计的。为什么会这样？这个案件去告了一次，因小被驳回，然后改头换面又去告，这是一种情况；还有一种是什么？告了，地方官拖着不开庭，然后又去催，又交一份，这样重重复复就会很多。数以万计意味着什么？法官要在数以万计的文书里提出这一两百案件，他的阅读量不小，虽然是100多字的诉状，还是不少啊，1万张状纸的话也是100多万字了，不是开玩笑的，工作量很大的。话又说回来，一个地方每年发生这么多案件，要说中国老百姓没有法律意识，他干吗去打官司呢。

日本有一个很知名的学者，叫川岛武宜，他有一本书叫《现代化与法》，其中一章是专门研究日本人的法律意识的，角度之一就是从诉讼率去观察老百姓有没有法律意识，如果这个社会的诉讼率很低，可能老百姓对法律很淡；如果诉讼率很高，可能老百姓有一定的法律意识，因为他知道自己的利益受到侵犯，他才去打官司的。所以诉讼率跟法律意识会有一定的因果关系，甚至是正向的关系。

像广东的南海县，一年发生的案件很多，有一年发生的强盗案件有80起，一次性执行死刑17个人。相对于南海，番禺就好一点，犯案率比南海要少一半。所以从这样一些资料里面我们可以看到，中国社会是一个怎样的社会？我会觉得，它实际上是对法律有足够重视的一个社会，老百姓对法律也是足够重视的。

这是一个法治的社会吗？

因为谈的是法治文化，最后要问这是一个法治的社会吗？我们不能够完全这么去定位。为什么不能完全去这么定位？第一个原因，就是我们现在讲法治社会，有一个很重要的理念，或者原则，是指什么？这个国家当中不管是政府机关，还是平民百姓，大家都是在法律的轨道里面来行为的，没有一个人能超越法律之上的。在古代的社会里面不是这样的，皇帝老子要超越法律之上那是没有问题的，这是一点；第二点，地方官能不能超越法律之上？偶尔也是可以的。

我去年正在写的一本书，就是专门讨论清代的一些例外的案件，从这些例外案件里面你就可以发现，一个知县如果遇到群体性事件之类的，为了及时地摆平这个事端，可能会抓一两个首犯拉出去乱棍打死。为什么？杀一儆百。你说现在一个县法官遇到群体性的事件，法

院院长可以把人拉出去打死吗？不可以，就是最高法院的院长也不可以这样，但是在清代知县就这样干。这是他的权力吗？当然不是，这就是人治的社会，可以先斩后奏，杀了以后，向皇帝写报告，皇帝觉得这个事情摆平了，社会秩序稳定了，有的时候会网开一面，甚至还会表彰他，这个人挺果断的，处事很妥当，有可能就升官了。但是有的时候皇帝老子就火了：“凭什么，谁给你了生杀予夺的权力，我赋予你这样的权力了吗？”这样权力只有皇帝才有，你知县、知府、巡抚怎么会有这样的权力呢？你们是没有的。所以这种权力有还是没有是不确定的，正是因为不确定，才意味着这不是一个法治的权力，是灵活的、例外的。所以从这里就可以看到，这是一个非法治的社会。

从理念上来说，古代的中国也不是一个法治社会，荀子曰：“有治人，无治法。”所以真正的关键是什么？是人。所以在这个意义上，孟子也会说：“徒法不能以自行。”

第四种情况是什么？我专门写过一本书，2009年在上海三联书店出版的，研究了二十四史里面的传记——循吏传，其中有中国古代的模范法官。他们都相信什么？都相信儒家的仁爱思想，他们这些官，有的时候审理案件会完全不考虑法律。比如：有一个例子，同胞兄弟两个人，年纪很大了，头发都白了，要打官司，到了地方官那儿，地方官不审理，找衙门一些马仔说，拿一面镜子来，给他的弟弟，照照镜子，问他跟哥哥像不像？他说像啊；把镜子给哥哥看，问他们像不像？哥哥说像啊。然后地方官就说你们都是同胞兄弟，年纪都这么大了，还为身外之物打官司。听后两个人都明白了，就不打官司了。

还有一个类似的案件，法官也是不审理，把他们关在牢房里，锁在一起。每天吃在一起，睡在一起，一举一动都在一起。绑久了，两个兄弟想想这官司打什么打吗，我们不是兄弟嘛，然后就撤诉了。

还有一个案件更好玩，那个法官更有奉献精神。两个兄弟分家产，分了房子、土地、钱财，最后家里面有一样东西分不了，一头牛。牛，大家都知道，农业社会里很重要的生产工具，大家都想要，怎么办？我们现在的法官说拍卖啊，拍卖了以后大家分钱，或者是杀了分牛肉啊。但是生产工具，就像你家里有一个很重要的厂，卖掉的话情感上过不去，而且拍卖肯定是贱卖的。这头牛反正是分不了，怎么办？法官就说：“你们就别争了，我家里有一头牛，你们牵着回去，一人一头。”这个事就这么了了。法官在这里面讲的是什么？就是良知，情感。有的时候法官还有一个办法，是什么办法？明朝时打官司（基本上是民事案件），衙门受理案件是有时间限制的。每个月的初三、初八、初十三、初十八、初二十三、二十八才会受理案件，这个叫三八放告日。当时宋江府的老百姓在规定日期跑到宋江府打官司，看衙门的人总是说知府大人不在，让明天再来。久而久之，当地就流传了一句俗话——宋江太守明日来。老百姓去打官司了，老让明天去，大家猜为什么说今天不在？这个是有道理的，什么道理？乡下的平民百姓打官司，通常情况都是些鸡毛蒜皮的事情，因一时的气愤便到衙门去告状。跑几十里路，到宋江府，看门的门神大爷说看太守不在，明天再来吧，大家想到了明天是初四，不受理案件，初五也不受理，初六也不受理，初七也不受理，初八才受理，这意味着什么？要么回家，初八再来，要么就在县城里住着。大家想，一个农民，打个官司，每次进城都要卖掉一批土特产，才可以在县城里面吃饭、花销、住旅店，这样一想觉得不太好，不能住在县城里面。有的时候去打官司还不是一个人的问题，在县城里面被拐了还不知道，城里面的人多狡猾，所以你要这样想，到了县城里面两眼一摸黑。亲戚朋友说，你看这多没有意思，多大的事，算了算了。所以就是这样，老百姓打官司都是鸡毛蒜皮的事，回头想想也没有多大的事，再加上邻居的劝就算了，所以这样就可以降低诉讼率，这个时候第一时间考虑的都不是法律。

制度上有规定，到衙门告状，是必须受理的，那为什么不受理呢？这个道理你回去自己好好想想。所以在中国古代你会发现有很多有趣的故事，里面彰显的、强调的不都是法律，因为乡土社会，是一个低头不见抬头见的熟人社会，大家不是亲戚便是邻居，这样的一些人

之间如果被允许、鼓励去打官司，会使人与人之间的关系变得比较紧张，矛盾反而更多，不利于建构一个和谐的社会秩序。所以有些时候往往会把法律放在一边，我们更多时候要考虑什么呢？考虑所谓的人情、感情、长远的利益关系，当然还要考虑打官司的司法成本。

宋朝曾流传过一首诗，诗云：“些小言词莫若休，不须经县与经州；衙头府底敬杯酒，赢得猫儿赔了牛。”赢了一个猫，却要付出一头牛的代价，所以各种各样的多元的考量，会使法律的考虑相对边缘化一些，这个原因可能会导致法律诉求被边缘化，没有受到特别的重视。

这种状况是应该从正面加以理解的，就是在美国这样一个诉讼爆炸的社会里，一些农业区的老百姓也不打官司。为什么呢？大家都是熟人，不愿意打官司。所以在考虑到中国这样一个法治问题的时候，也要考虑到乡土性社会的构造，这个也是蛮重要的。

最后，重要的是什么呢？法律不是一个自足的治理国家和社会的系统。中国人一直强调什么？天理、人情。天理人情加起来就是情理，所以国家在制定法律的时候要根据情理，解决纠纷、适用法律的时候也要考虑情理。情理和法律之间怎么进行平衡？实际上是每一个法官都要考虑的。

中国古代理想的法官最后要做到什么？一个优秀的法官做出的一个理想判决应该是天理、人情、国法三者兼顾，这才是一个圆满的格局。所以，要理解中国是不是一个法治的社会，是不是一个法治的文明，要考虑到制度的结构，也要考虑到规范的系统、规范的特征，所以法律不自足，但有天理、人情来平衡它，无论是刑事案件还是民事案件，情理都很重要。

刑事案件的话，比如那些命案、疑难案件，尤其是疑难案件。什么叫疑难案件？中国古代有两种，一种是案件事实不清、证据不足的，另一种是没有相应法律条文的。凡是疑难案件都必须要走程序，从地方一直报到北京刑部，甚至要报皇帝来裁决。而皇帝在做这样的权衡时，因为没有法律依据，他必须凭他所体会到的、所理解到的天理和人情，而天理是一个非常抽象的存在，看不见、摸不着的，所以更多的是考量案件的事实、情节、社会性、政治性，以及皇帝自己在情感上对这个案件的态度，做出一个综合性的平衡。所以在这个意义上，古代法律跟我们现在的法律是不大一样的。而这种综合性的平衡在古代比现在要多，这又是古代的立法技术跟今天不一样的地方。

现在有一个立法上的特征，大家可以看到的，比如说盗窃，我随便举的，盗窃1万块钱判徒刑3年到8年。这里有一个量刑区间，而古代没有。古代说偷1000块钱打10板子，2000块钱打20板子，3000块钱打30板子，就是说一个罪名，一个情节，一个刑法，罪名、情节、刑法是一一对应的。如果是1500块钱该怎么办？这个时候就需要法官去平衡。这种轻微的案件，地方官可以平衡；如果发生了重大的案件，那这种平衡权就在皇帝。所以古代的判决是否依法，跟现在也有微妙的差异。

我已经说了不少的时间了。最后我想说，理解中国传统的法治文明，要看到官僚体制的系统、社会的结构，还有就是规则系统。从这三个角度去考量，会有一个比较全面的把握。我今天就这么絮絮叨叨地举了一些小故事，讲了一些大道理，跟大家进行了一个交流，我要说的就到这里，谢谢大家！

主持人：徐教授讲小故事、大道理，但是让我们听得非常轻松，而且是意犹未尽。现在我们有一个互动的环节，可以向徐教授提问。而且我们也特意准备了10本徐教授的书，提问的朋友都可以得到一本徐教授的书。看谁有问题？

观众：徐教授讲得非常好。我介绍一下自己，我是一名律师，姓周。我理解的，您的核心是，法律是我们社会生活的必需品。这个概念在我们的意识当中展现得非常完整，您讲得也非常精彩，尤其是说大热天穿棉袄这个，很能说明律师的智慧。我要问的问题是，如果我们的生活是必需品，而我们要突破必需品，要过美好的生活，那法治是不是也同样是必需品？这个命题可不可以简单地给我们回应一下。

徐忠明：特别感谢这位律师朋友的提问。我刚才表达了，在古典的中国社会里面，法律实际上也是一个必需品，到了今天这样的一个社会里面，我觉得这样的议题可能会更突出。为什么说更突出呢？我们现在的社会要比一百年以前、两百年以前更复杂，利益分化更多元。在一个更多元、更复杂的社会里怎么去寻找共同的行为准则？恐怕法律是最好的一种选择。比如说作一个比较，像美国这样的社会大家都知道，它的多样性可能比我们还要大一些。种族很复杂，很多元，白种人、黄种人、非洲裔的人、墨西哥裔的人，还有印第安人，宗教信仰也很多元，那么在这样的一个多元社会里怎么去达成共识？大家各有各的信仰，各有各的道德观念，所以美国人就说，在这种情况下，法律就是大家比较方便接受的一种调整、安排社会生活的规则系统。

我相信跟古典的社会相比，今天这样一个社会也同样具备这样的特点，所以我觉得在今天，法律的定位应该比古典的社会时更受到关注。

现在的社会是一个商业化的社会。商业化的社会需要一个更具有精确性、清晰性、系统化、合理化的规则系统，大家才可以很好地去安排这样的经济交往。如果你没有这种法律的规则系统，比如我今天跟你做一单买卖，我就会不大放心一个月以后这个买卖可以不折不扣地得到履行。尤其是现在做期货，这个买卖是一年以后的甚至是两年以后的东西，我凭什么相信两年以后你会很好履行这样一个契约，我这个信赖从哪儿得到的？我相信法律会提供这样一种信赖。人与人之间面对面的信赖不大有利于做大规模的经济交易，或者是脱离了时间和空间的经济交易，而法律规则是更合适的一种选择。

所以为什么在传统的中国社会里，甚至到了今天我们还是会说“杀熟”。那些搞传销的人往往都是找熟人下手。现在的社会是什么？我们往往说，这是一个陌生人之间的社会，大家彼此都是擦肩而过的一个社会。有一篇文章曾这样形容美国，美国是一个车轮上的美国。车轮上的美国意味着什么？这是一个流动的社会，人与人之间的关系不再像农业社会时，土地是不动的，人们生于斯，长于斯，祖祖辈辈在这里生活，结下了很多人际的关系、情感、利益，人们交往的时候，一开始说把法律拿出来，人家会觉得你这个人好像太过分了。但是在现在这样一个由陌生人所构成的社会里，法律的功能会发挥得更好一些。而且在今天中国这样一种大型的国家，就算只是讲政府机构，现在的官僚体制里面的公务员有多少？这么一个庞大的公务员队伍，如果没有非常精密、系统、完备的法律，要完成管理、运行，几乎是不可能的事情。

因此到今天，无论是经济生活、社会生活，乃至于官僚体制内部的一种组织、建构、维系、运作，恐怕法律真的是特别重要的一件事情。所以正是在这个意义上，我们今天讲法治才会特别引起各界的共鸣。也正是在这个意义上，四中全会的公报一出来，全国各界，法务界、理论界，包括一般的市民都特别关注。大家也是特别期待中国在不久的将来，能够建成一个大家心目当中比较理想的、比较成熟的法治社会。我想说的就是这些。谢谢！

观众：谢谢徐老师的讲座。徐老师刚才从法律的结构、法律的意义以及司法实践方面给我们构造了不一样的古代法律路径。你在结束的时候也提到了，在民事诉讼审判方面，古代司法官员不太依照法律来判案，古代司法官员一般比较推崇儒家的价值观念，我们以前就有一种小事闹大和大事化小的观念，科层式官僚体制对民众的这样一种诉求，实际上是作为一种典型代表来说服民众解决纠纷。但是无论怎么样，我们的司法改革是朝着西方中心主义在发展。我想请问的是，在这样的法治建设过程中怎么样把握文化关系的平衡，或者是去利用、消除这里面的因素？

徐忠明：这是一个很有意思，也很有挑战性的问题。我写过很多文章和书，讨论古典的社会里的社会构造、官僚体制、规则系统的独特性，等等。大致上可以这样讲，今天社会里的这套法治系统，尤其是我们现在运营的一套法治系统，是欧洲大陆法系的法律。这种法律是怎样的？它实际上是满足于工商社会的一个法律体系。因为工商社会首先需要保护产权，

产权得到了合理的有效的保护，商业交易的起点才有可能进行。马克思说，每一个商品背后都有一个主人。换句话说，这个主人对商品拥有所有权和支配权，在这个过程当中需要一个交易，交易的话就会有相关的契约法律，所以我会说这一套体系实际上是工商社会的体系。在欧洲，这套体系的根子在罗马法，但是近代的根是在12世纪才开始出现的。12世纪欧洲为什么会出现法的近代性的转型？实际上因为在11世纪欧洲出现了所谓的商业革命。

商业革命，实际上就是商品经济的交往变得活跃起来，那么这种日渐活跃的商品经济需要相应的规则来加以处理，加以保护。在这样的背景下，才有所谓的罗马法的复兴运动，才有所谓商法的兴起，才有所谓的法律职业教育的兴起。这些是环环相扣的。还有在商业的领域里，我们为什么说“经济人”？为什么经济学家特别强调这个东西？“经济人”强调的是行为的理性化、可计算性和可预测性。在这个意义上，现代法律就需要概念是清晰的，法律表达在逻辑上是严密的，整个法律的系统是合理的，在这样的基础上才能把工商事务放在这个概念系统、规则系统上进行演算，通过这样一种演算来评估你这种法律行为的后果，通过这种风险评估来安排你的近期事务。所以这套法律，我个人觉得是一个商业社会的法。

中国传统大家都知道，可能是一个以农业为基础的社会。但是以农业为基础，我们也不应该过多地去忽略它的经济运作。实际上到了晚明以后，中国经济是很活跃的，中国的商品经济是很发达的。但中国的商品经济的发展有一个短板，是什么呢？中国的商品经济主要是在简单的市场结构底下进行运营的，也就是说，作为一个农民，他把农副产品产品拿到集市上卖掉，然后再从集市购回在生活中所需要的物品；而在集市上收购农产品的那些人，则又将农产品卖到更远的城镇去，一级一级通过一种时间和空间都不够超越的这样一种方式连接起来，这样的一种方式被认为是初级市场的系统。所以你可以看到，在传统的社会里面，契约这一方面在中国是非常发达的，现在保留下来的契约文书非常多。在中国社会里面，每一个经济行为都会有契约，如果别的研究太抽象了，或者太枯燥，那么，有机会可以去读一本小说，就读《金瓶梅》。这本小说是写西门庆的，西门庆是一个商人，所以小说描写的是一个商人的发家史和衰亡史。读这本小说，不要去顾忌里面的其他内容，就看里边的交易。二十年前，我写过两篇文章，专门讨论《金瓶梅》中的法律问题。我在当时统计过，金瓶梅里面的几乎每一笔交易，它都签订了契约。所以在这个意义上，契约文书是蛮发达的，种类也是蛮齐全的。但是为什么中国其他商事性的法律规则没有发展起来呢？这是因为它的经济运作没有达到这样的程度。但是到了近代以后，情况就不一样了，按照郝延平研究近代商业革命的著作所指出的，在鸦片战争以后，欧洲慢慢地通过武力，在中国建立了所谓的条约体系，欧洲的商业进入了中国，中国就出现了所谓的双重体制。一方面，在通商口岸跟衙门打交道，采用现代的法律；另一方面，在中国自己的内地是用传统的契约来建构种种商业关系。但是到了1902年中国跟西方国家换条约时，西方国家当时就许诺，如果中国的法律修改得跟西方人差不多，他们可以放弃治外法权，也就是放弃领事裁判权。所以当时清朝在1902年发布诏令，要成立修订法律馆，任命修订法律大臣，聘请日本的法律顾问，对中国的法律体系进行彻底的改革。这个彻底的改革就是引进西方的法律，所以当时就引进了民法、商法等，而引进这些法律显然是为了满足具有现代性的商业和经济运作的需要。

众所周知，在中国今天这个社会里面，城市是非常发达的，比如深圳，待在深圳跟待在东京没有什么区别，你反而会觉得东京比深圳更老土。深圳更有一种现代都市的那种氛围，而这样的一个城市经济，它需要一套现代性的法律体系。那么广大的农村呢？现在我们会在广大农村观察到，好像这样的一套法律体系跟农村有隔膜。大家经常会去讨论“秋菊打官司”，一个人要讨一个说法，到城里打官司，而法院的判决他不理解，这意味着什么？是因为乡村生活的逻辑跟城市生活的逻辑不太一样。但问题在于，在统一的中央集权的国家里面，不大可能去使用两套法律，一个是城市的法律，一个是乡村的法律，在全国的城市和乡村肯定都只能使用一套法律。

大家都知道，由于现代化的改革、经济的发展、人们教育程度的提高等，包括法律的服务设施、法院的组织系统都在城里。所以在城市里，这样的法律使用起来问题不大，但是到乡村就不一样了。乡村怎么办？我个人的一个体会，恐怕只能通过时间的维度，一是“送法下乡”，就像《马背上的法庭》一样；还有一种是什么呢？老百姓随着他自身的知识和利益诉求的提高，可能也需要有相应的法律服务和法律规则系统，这个时候可能会采取一种积极主动的态度，叫“迎法下乡”，主动去寻找法律。所以随着时间的推移，我相信城市和乡村之间的法律上的区隔，会慢慢地变得更小，但是要完全消除这样的一个区隔、一种差异，恐怕是不大可能的。我刚才说到，就是在美国这样一个国家，埃里克森写过一本书——《无需法律的秩序》，他讲到，在美国的牧区，那些牧民们也不打官司，发生了纠纷之后怎么办？都是通过邻里之间彼此协商搞定，而不去法院。这跟我们现在的乡村有相似之处。要完全打平城乡的这种差异是不大可能的，但是距离的慢慢消除可能会是一个基本的趋势。谢谢！

观众：徐老师您好，有一个问题，我一直在疑惑之中，就是现在四中全会讲要有制度自信，西方国家的制度显然是不适合中国的，我们要独创一种中国特色的、新的法治文化，我们的法治传统或者我们的传统文化，五四运动以来一直是被否定的，到了1949年以后更彻底被否定了，在“文革”中更被彻底毁坏了。包括我，大学本科毕业都没有学过法治史，我们学校没有安排过法治史课，这是一个非常严重的断层，我不懂得中国的历史，更不懂得中国的法治。既然说到制度自信，就是说西方国家的制度是不适应中国的，不能完全照搬西方的制度。我的问题是这样的，您有这个自信吗？如果有的话，依据是什么？

徐忠明：好，谢谢你的问题。这个问题是一个不大有现成结论的问题，因为中国当今法治进程的推进，如果从清朝开始追溯，1902年清政府就在引进西方的法律，被称为“法律移植运动”，经过民国，累计时间加起来到今天100多年了，但是这里面有一个断层，就是在1949年以后，中国共产党发布废除旧的法统的命令，提出打烂旧的国家机器，废除旧的法统，建立新中国自己的法统。当然新中国的法统实际上有它的渊源，其渊源就在于共产党根据地的历史实践和法治经验，但在这个过程中，后来又经过“文革”，经过了所谓的“废除公检法”这样一个无法无天的时期，那么改革开放以后又重提经济建设、法治建设，四中全会以后把这个问题变成一个真正让全国上上下下都特别关注的问题。而面对西方，如果说西方的法律显而易见是不适用于中国的，那么，这个话就看你怎么理解了。什么叫适用，什么叫不适用？如果你是从经验的角度上来看，适用不适用，只能是用过了才知道适用不适用，如果没有彻底地用过，你怎么知道适用不适用，这可能是一个问题。

还有，比如针对马克思主义是不是西方的问题，我们也会说它是西方的，而马克思主义在被引进中国的时候，从毛泽东时代开始我们就提马克思主义的中国化。所以，一方面你的问题是对的，就是说完全把西方的那套模式照搬到中国来，显而易见是不合适的。那么，完全排除和拒斥西方的法律制度及其法治的一些优秀的东西，可能也不是一个比较合理的选择。我相信中国未来的法治应该走的是一条既能够吸收自己自古以来的优秀的一些制度文明，也吸收西方的跟中国的经济社会现实比较贴近的一些制度经验，还有就是在中国改革开放30多年来，在进行经济建设、进行政治建设、进行社会建设和精神文明建设的过程当中，我们自身所积累起来的制度经验，我相信也是特别重要的。

将来中国法治的一个模式，基于我浅薄的一些知识，我会说它可能是一个带有混合性因素在里面的法治的模式：既不完全是西方的，但是会有一些西方的因素在里面；既不可能是传统的，但是它会带有一些传统的色彩在里面。但是，我相信传统的色彩会很淡薄，它可继承的因素会很少，而可能当下中国实践经验性的东西会有，而且会有所加强。因为客观地说，实事求是地说，现在翻开一部《中华人民共和国刑法》，到底有几个条文是中国的，是中国原创的？实际上很少。你翻开一部《民法》，到底有几个条文是中国自己原创的，也会很少。基本上还是继承了西方的一些法治的经验性的东西。当然可能更多的问题就在于政治层面的

法治建设的进程，在未来不太长的时间里面，可能应该考量更多中国现实的一些问题，以及对这些问题的回答，然后把它制度化、规范化。

在民事、刑事、婚姻家庭这些方面，我觉得更可能会是走到所谓世界各国基本上慢慢趋同的框架里面去；而政治场域的法律规则系统和社会经济的法律规则系统，可以分两块来进行处理，一个是考虑中国的现实，一个是考虑中国跟国际的接轨。谢谢！

主持人：由于时间关系，本次的演讲就到此结束。