专利许可中价格限制的反垄断法分析_宁立志

0110-（010）文章编号：1674－5205（2014）05-

专利许可中价格限制的反垄断法分析

12

于连超宁立志，

(1．武汉大学法学院，湖北武汉430072; 2．天津师范大学法学院，天津300387)

〔摘

要〕专利许可中的价格限制是许可人对被许可人实施许可专利而制造的专利产品销售价格的限制。

专利许可中的价格限制可能对竞争产生影响，多数国家的反垄断法对这一行为表现出不同形式的关注。但多数坚持合理原则，即在界定相关市场的基础上，详细分析诸多涉案因素，综合衡量限制竞争与相关效率之利弊，做出最终判断。我国在制定相应指南时，应在坚持合理原则的基础上，强化指南的可操作性，寻求立法一般规定的具体化，形成有针对性的特殊规则，对初次销售价格限制与转售价格限制做区别对待，并在宏观上恰当协调和衔接价格法、专利法与反垄断法的相关规定。

〔关键词〕专利许可；价格限制；反垄断法；知识产权

Abstract ：The price controlling of patent licensing is something that licenser impose price controls on goods manufac-tured by the patent licensed to licensee．This controlling may have an impact on competition ，and anti －monopoly law in most countries express concern about this behavior from different forms and adhere to rule of reason ，that the law －executor should analysis many factors involved detailed and weigh the pros and cons between restrictive effects to competition and re-lated efficiency on the basis of defining the relevant market ，and make final judgment．When we develop the guideline in our country ，we should adhere to the rule of reason ，strengthen the operability of the guideline ，seek specificity for the gen-eral provisions of legislation ，and form special rules for objects．At the same time ，we should discriminate the restriction between the first sale price and resale price ，and coordinate and link up relevant regulations of Price Law ，Patent Law and Anti －monopoly Law at the macro －level．

Key Words ：patent licensing ；price controlling ；anti －monopoly law ；intellectual property right 中图分类号：DF414

文献标识码：A

自主定价是经营者的基本权市场经济条件下，

利。然而，不当的价格限制行为可能会对市场竞争产生限制、排斥性影响，由此，经营者的价格行为成为各

，《反垄断法》国反垄断法重点规制的对象①。在我国

实施以来，关于价格行为的反垄断法规制问题出现了

一些研究成果，有的在微观上探讨了价格歧视等行为的反垄断法规制问题，有的则在宏观上解读了价格法与竞争法关系之协调问题②。然而，知识产权许可中

收稿日期：2013－12－08

基金项目：教育部人文社会科学研究基金项目（10YJ

A820077）“‘世界专利制度’的发展及中国的应对”及国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果

作者简介：宁立志（1964—），法学博士，武汉男，湖北麻城人，

大学法学院教授，博士生导师；

于连超（1985—），法学博士，天津男，山东东平人，师范大学法学院讲师。

的价格行为并没有得到应有的关注。目前相关的研

究主要集中于介绍、评述或分析知识产权与反垄断法之一般关系等基本问题方面③，或者集中于探讨知识产权许可中的搭售、不争执条款以及专利联营、标准

《反限制竞争法》域外立法的相关规定可参见德国第30条；

《禁止垄断法》《竞争法》《公平交易日本第23条；英国第18条；韩国

《竞争法》法》第23条以及印度第3条、第4条等。

②关于价格行为的反垄断法规制问题的研究文献可参见肖伟：《价格歧视的反垄断法规制》，志中国政法大学出版社2012年版；许：《价格歧视行为的反垄断法分析》，《法学杂志》2011年第11期；光耀

：《〈反垄断法〉〈价格法〉黄勇、刘燕南与关系的再认识以及执法协

》，《价格理论与实践》2013年第4期等。调

③关于知识产权与反垄断法之一般关系问题的研究文献可参

：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题》，见王先林法

：《知识产权垄断呼唤反垄断法制度创律出版社2008年版；吕明瑜

2009年第4期；吴广海：——知识经济视角下的分析》，《中国法学》新—

《专利权和反垄断法的关系及启示》，《南京理工大学学报（社会科学

2011年第5期等。版）》

①

化等行为的反垄断法规制问题方面①。可以说，关于知识产权许可中价格限制行为的反垄断法规制方面的研究文献几近于空白。知识产权许可中价格限制行为之内涵是什么？这一价格限制行为的合理边界在哪里？这一问题在竞争法与知识产权法两方面均具有重要理论价值。如何从域外较为完善的立法例中提炼出知识产权许可中价格限制行为的反垄断法规制之价值理念，并构建一个较为完备的反垄断法分析思路？这对完善我国《反垄断法》配套实施规则，特别是知识产权领域反垄断指南的制定更具实践意义。本文选取专利许可中价格限制行为为研究对象，对上述问题展开讨论。

一、专利许可中价格限制的含义和认识基础（一）专利许可中价格限制的含义

专利许可是专利权人在不转让所有权的情况下转移专利权中实施权的行为。专利许可中的价格限制是指许可人与被许可人在许可协议中约定，被许可人实施所许可专利而制造的专利产品的销售价格由许可人控制，既可以对被许可人销售专利产品的价格进行限制，也可以要求被许可人在销售专利产品时对购买人的转售价格进行限制。

专利许可中的价格限制表现形式多样。依据价格限制标准，可分为限制最高价格、限制最低价格和固定价格。依据许可形式，可分为单一许可（Single License ）中的价格限制、多重许可（Multiple License ）中的价格限制和交叉许可（Cross License ）中的价格限制。依据许可人与被许可人之关系，可分为竞争者之间的价格限制和非竞争者之间的价格限制。依据价格限制目的，可分为以维护产品形象为目的的价格限制、以确保投资回收为目的的价格限制和有其它目的的价格限制。依据专利产品所处销售阶段，可分为初次销售价格（First Sale ）限制和转售价格（ＲesalePrice ）限制。可见，专利许可中的价格限制的表现形式十分复杂，不同形式对竞争的影响也是不同的。

特别需要指出的是：初次销售价格限制与转售价格限制存在明显区别，反垄断法也因此表现出不同的态度②。专利产品的转售是专利权人自行制造并销售专利产品与第三人或者被许可人制造并销售专利产品与第三人以后，第三人对专利产品的销售。对专利产品转售价格限制则是对第三人销售的专利产品进行价格限制。对专利产品初次销售价格限制所指向的是处于初次销售阶段的专利产品，而专利产品转售价格限制所指向的专利产品已处于初次销售完成后的贸易流通阶段。有学者指出，专利许可行为并非

销售商品，所以也就不会发生转售（转许可为许可人

所禁止）的问题。故许可协议也就不适用于转售相

〔1〕199

关的立法。实际上，相较对专利产品初次销售价格的限制，对专利产品转售价格的限制受到反垄断法

1926年的U-更为严厉的规制。在美国，有学者认为，

“GE nited States v．General Electric Co．案③（以下简称）网开一面的规则可以延伸至被许可人的初次销案”

售价格，但不能延伸至转售价格，即许可人不得从事转售价格维持，这种行为更可能适用本身违法原〔2〕267

则。美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布《知识产权许可反托拉斯指南》（以下简称“95指的

）第5．2节如是指出：对知识产权领域内的维持南”

转售价格的行为适用本身违法原则，即当“商品已经进入贸易渠道并且为经销商所有”时，维持转售价格

④的重非法。其实，这一规定是对“权利穷竭原则”申，其法理在于阻止专利垄断权的过度扩张，保障自

由贸易。在知识产权许可中的价格限制问题上，有学者将初次销售的价格限制与转售价格的限制放在一起讨论，认为知识产权许可中的价格限制即为维持转售价格。

〔3〕300－301

有学者虽然指出了知识产权许可中

的价格限制包括初次销售价格限制和转售价格限制两种情形，但又认为上述两行为统一适用“本身违法。笔者认为这样讨论并没有厘清初次销售价原则”

格限制与转售价格限制对竞争的不同影响，从而难以得出较为清晰的结论。

（二）认识基础

当专利权人自行制造并销售专利产品时，作为专

关于知识产权许可中具体行为反垄断法规制问题的研究文

《论专利联营反垄断分析的基本框架》，《电献可参见：饶爱民、王先林

2011年第3期；宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分子知识产权》

》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期；宁立志、析

：《不争执条款的反垄断法分析》，《法学研究》2007年第6期；李文谦

：《私营标准的反垄断法分析》，《西南政法大学学报》2011年第于连超

3期；张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护———信息产业

，技术标准的知识产权政策分析》北京大学出版社2011年版等。

司法实践严格区分了对初次销售价格的控制与对转②在美国，

售价格的控制。在1911年的Dr．Miles Medical Co．v．John D．Park ＆SonsCo．案中，生产商要求经销商只能以指定的价格来销售该生产

《谢尔曼法》商的商品，最高法院认为生产商的这一行为与相悖，适用

本身违法原则。在1926年的United States v．General Electric Co．案中，最高法院认为Dr．Miles 案的规则不适用于委托协议，因为委托协议中的零售商是生产商的代理人，而不是购买商兼转售商，产品的所

“销售”，有权仍然在生产商手里，即没有发生对经销商的因而也没有

“转售”。发生向顾客的

272U．S．476（1926）．③United States v．General Electric Co ．，

“穷竭原则”专利权也不是绝对的。1997年④美国判例显示，

的B．Braun Medical v．Abbott Lab．案认为，专利权穷竭原则适用的条件是专利产品的无条件销售，专利权穷竭原则不能运用到一个有明示

：《美国专利使用权穷竭对我国限制条件的销售或许可。参见董美根

——以Quanta Computer ，Inc．v．LG Electronics ，Inc．案为研究的借鉴—》，《知识产权》2008年第6期。进路

①

〔4〕

·112·法律科学(西北政法大学学报)

Licensing Agreements ）

2014年第5期

②也被认为是一种较好的确保

利产品所有权人的专利权人对其产品价格加以控制的合理性无庸置疑，属于其正当的价格权益范畴。而作为许可人的专利权人能否对被许可人制造并销售的专利产品价格进行控制或者要求被许可人在销售专利产品时对购买人的转售价格进行控制呢？首先，在专利许可中有两种性质不同的权利分属于许可人和被许可人。一是许可人的专利权，一是被许可人实施专利的权利。此时，许可人之专利权利益完全而长远地得到维护在一定意义上还须依仗被许可人对专利的完好实施，被许可人对专利产品的市场营销对许可人利益有重大意义。这一专利权属主体的分离使许可人和被许可人之关系类似于“委托－“委托－代理”代理”关系。在关系中，委托人与代理

人相互之间的利益经常是不一致的，有时甚至是冲突的。例如：专利权人更多关注专利的最大化应用和良好声誉的形成等长远利益，而被许可人则更可能关注许可费用、专利产品的低成本制造和营销等短期利

。其益。由于利益的不一致，可能导致“代理问题”次，许可人与被许可人之间信息不对称也加剧了二者

关系之紧张。市场经济条件下，充分的信息是做出恰当选择所必需的。然而，许可人与被许可人之间的信息不对称是时常发生的，特别是专利权人自身并不制造销售专利产品的情况导致专利权人与顾客失去联系，专利权人对专利产品制造过程和市场营销等多方面的信息不甚了解，更难以知悉专利产品的市场前景。而这些重要因素对专利权人利益实际上至关重要。相反，制造并销售专利产品的被许可人对这些信息了如指掌。那么，这一信息不对称可能导致专利权人的逆向选择（Adverse Selection ）①，且被许可人更易从事损害专利权人利益的活动。再次，收取许可费并非许可人维护其长远利益的不二之策，特别是在一次总付（Lump －sum Payment ）方式中，专利权人并不能维护其专利的长远利益，因而选择提成支付（ＲunningＲoyalty）的不乏其例，而在提成支付方式中，专利权人长远利益的有效维护还须结合其他手段，比如价格控制。

可见，许可人与被许可人的利益不一致，就需要给予许可人更大的自由选择，以维护其专利的长远利益。许可人倾向于在许可协议中施加相应的限制，以维护其作为专利权人的利益。例如：为确保专利技术的性能和效果，维护安全，防止秘密泄露而对原材料和零部件所实施的限制被认为是合理的；为确保被许可专利技术得到有效利用或达到预期效果，许可人要求被许可人尽最大努力使用被许可技术的义务，也被认为是合理的；商业回报分享协议（Ｒeach－Through

专利权人创新利润及分配风险的方式。

价格机制是商品经济最为重要的市场调节机制，

价格控制权可谓是市场主体最具价值的权利。作为专利权人的许可人对其专利产品的销售价格施加控制对于维护其长远利益至关重要。其实，应当认为作为专利权人之基本权利的销售权与许诺销售权包含有一定的价格控制自由，即只要价格控制是正常地为保证专利权人获得专利垄断的合理经济回报，就应当被认为是合法的。当然，销售权与许诺销售权既可由专利权人自己实施，也可由专利权人许可他人实施。在后一种情形下，专利权人对被许可人的销售权或许诺销售权施以价格限制可能会受到干涉他人定价自由的责难。但是，此时的专利权并没有因为许可而被穷竭，因为专利产品尚未售出。只有当专利产品由专利权人或者被许可人售出后，该专利产品上的专利垄断权才被穷竭。可见，无论是专利权人自己还是被许

，可人实施销售或许诺销售，只要专利权尚未“穷竭”那么，专利权人得对销售权或许诺销售权施以合理的

价格限制。由此观之，保障专利权垄断利益是专利制度的基本价值取向，而价格限制在这一基本方面获得了合理性。但各国反垄断法的规定和司法实践仍体现出一定的差异性。

二、域外法例对专利许可中价格限制的态度专利许可中的价格限制可能对相关市场竞争产生影响，各国反垄断法对这一行为表示出不同形式的关注。通过比较分析域外法例对专利许可中价格限制的态度，可以给我国立法和司法实践以启示。

（一）比较法观察

1. 美国判例与立法

美国立法一直对价格限制行为持严厉态度。

逆向选择是指在市场交易过程中，由于交易双方占有的信息

不对称而产生的劣质品驱逐优质品，进而导致市场供应产品平均质量下降的现象。要减少逆向选择现象，须从根本上缓解交易各方之间的信息不对称问题，包括利用市场机制本身缓解信息不对称问题以及通

：《政府管制经济学导论：过政府管制来缓解信息不对称。参见王俊豪，基本理论及其在政府管制实践中的应用》商务印书馆2006年版，第

368页。

《反托拉②美国司法部和联邦贸易委员会2007年4月发布的

（Antitrust Enforcement and Intel-斯执法与知识产权：促进创新和竞争》

lectual Property Ｒights：Promoting Innovation and Competition ）指出，商业回报分享协议是许可人许可被许可人使用其获得专利保护的研发方法，被许可人将使用该研发方法获得的商业化开发的产品收益，部分分配给许可人的一种协议。该报告还详细分析了商业回报分享协议对市场竞争影响的利弊。联合国贸发会议秘书处在2008年5月发布《竞争政策与知识产权行使》（Competition policy and the exercise of 的

intellectual property rights ）报告也重申了专利权人可以有效地通过商业回报分享协议让被许可人分担创新的风险。

①

《谢尔曼法》第1条规定：维持转售低价属于违法。“95指南”第5．2节指出：对知识产权领域内的维持转售价格的行为适用本身违法原则。1965年的Unit-ed States v．Huck Manufacturing Co．案①遵循了GE 案“许可人不得限制初次授权销售之后再转所确认的

售的价格和条件”这一规则。其实，专利许可中的价格限制要比上述两则判例情形复杂得多。在1948年的United States v．Line Material Co．案②中，美国最高法院拒绝延伸GE 案判决至交叉许可中的价格限制，即使交叉许可专利是互补性的。United States v．U-nited States Gypsum Co．案③表明：对于在整个行业范围内固定价格的许可安排，不予豁免。有学者指出在United States v．Vehicular Parking 案④中，法院拒绝将GE 案的规则适用于许可人自己不制造专利产品情形下的价格限制协议。其实，法院拒绝将GE 案的规则适用于Vehicular Parking 案的关键在于许可人为了实现控制目的，避免因专利的可疑的有效期和范围

〔6〕672

受到审判，因此自己不制造或销售专利产品。

“95指南”第3．4节强调：在绝大多数情况下，知识产权许可安排中的各种限制要根据合理性规则进行评估。主管机关根据合理性规则对许可限制进行分析的一般方法是考察该限制是否具有反竞争效果，如果有反竞争效果，则考察该限制是否为超出反竞争效果的促进竞争的利益所必需且合理。具体到专利许可中初次销售价格限制问题，该指南的态度并不清晰。

对该问题根本未予以有学者认为“95指南”

〔4〕

讨论。也有学者认为，该指南已经划清了转售价格

〔6〕673

〔5〕60

规定的四项标准，在对案件具体案情进行详细审查的

基础上，做出最终判断。专利许可中的价格限制属于该条例规定的“核心限制”范围。因而，专利许可中的价格限制不能适用成批豁免，只能寻求个别豁免。需要指出的是，该条例依据许可人与被许可人之间是否存在竞争关系做了不同规定。具有竞争关系的许可人与被许可人之协议中的价格限制不能获得成批豁免；不具有竞争关系的许可人与被许可人之协议中的价格限制，最高限价和建议价格可以获得成批豁免，而固定价格和最低限价则不能。

3. 日本立法

日本公正交易委员会2007年发布的《知识产权利用的反垄断法指南》第4章第4节对销售和转售价格限制做了统一规定，即如果许可人限制被许可人销售或者转售包含许可技术的产品的销售价格，此类限制行为限制了被许可人和从被许可人处购买产品的分销商在商业行为中最基本的竞争手段，其明显地减少了竞争，因此，此类行为通常被认为构成《不公正

⑥第13条规定的附有限制条件的不公的交易方法》

正交易行为。对销售或转售价格的限制以及其他与技术使用相关的限制可能在为促进技术的有效利用

和技术交易的一定范围内获得合理性认同。但是，这类行为限制了被许可人的商业行为，所以在一些情况下具有减少竞争的倾向。此类行为是否构成阻碍公平竞争，应根据行为是否是在达到促进技术有效利用和技术交易目的所必要的范围内进行的来判定。

4. 加拿大立法

〔9〕

《知识产权执行指南》加拿大对知识产权许可中的限制作了一般规定，其中并没有专门的针对专利

许可中价格限制的相应规则。该指南第4．1节指出：多数情况下，许可行为具有促进竞争的效果。在评估一项许可安排对相关市场竞争产生的影响时，竞争当局要考察许可条款是否有助于许可人或者被许可人获得、增强或者保持市场支配地位，并给需要引起警

United States v．Huck Manufacturing Co．，382U．S．197，86S．Ct．385（1965）．

②United States v．Line Material Co．，333U．S．287，304（1948）．

333U．S．364，68③United States v．United States Gypsum Co．，

S．Ct．525（1948）．

61F．Supp．656，657（D．④United States v．Vehicular Parking ，

Del．1945）．

《里斯本条约》于2009年12月1日开始生效，原来的⑤随着

“欧共体”“欧洲联盟”《欧共体条约》称谓被所取代，原来的也更名为《欧盟运行条约》（The Treaty on the Functioning of European Union ）。《欧盟运行条约》《欧共体条约》第101条即为原第81条。

《不公正的交易方法》（1952年颁⑥参见日本公正交易委员会

1982年修订）。布，

①

限制与初次销售价格限制的界限，前者适用本身违法

原则（per se illegal ），后者则需要用合理原则（rule of reason ）来评估。并指出，GE 案所确定的规则适用于初次销售价格限制的情形，而不适用于转售价格限制的情形。

2. 欧盟立法

，《欧盟运行条约》在欧盟第101条⑤对垄断协议

确立了概括性禁止和广泛性豁免相结合的调整模式。该条款第3项是关于豁免的规定，这一规定的功能与合理原则相似。即竞争当局依据该项规定的四项标准对协议进行审查。可见，合理原则已经由立法来确认，而不是取决于法官的自由裁量。这一豁免制度较合理原则更具确定性和明确性。

《技术转让协议成批豁免条例》欧盟第4条规定

“核心限制”的不适用成批豁免，即不能依据该条例第2条规定而自动获得豁免。那么，个别豁免成为包“核心限制”含条款的协议获得自由的唯一路径，即《欧盟运行条约》对涉案协议依据第101条第3项所

〔8〕149

〔7〕

惕的反竞争行为做了一个特别界定，即除非因为许可行为的存在而降低了（相关市场）原有的竞争状况，否则不宜认定该行为具有反竞争性。其实，这一界定需要对许可行为给相关市场竞争状况所产生的影响做综合性分析和评估。同时，该指南还指出了竞争当局分析知识产权行使行为对竞争产生不良影响的具体步骤。这些一般性规定和分析步骤对专利许可中的价格限制是适用的。

5. 台湾地区立法

在我国台湾地区，依据“公平交易委员会对于技

〔10〕

术授权协议案件之处理原则”第6条规定，限制专利产品价格属于禁止事项。但有两个限定性条件，一是专利许可协议当事人之间具有竞争关系；二是专利许可协议内容对特定市场产生了限制竞争或者妨碍公平竞争效果。可见，其对限制专利产品价格的反垄断法分析坚持了合理原则。即一方面要考察许可人与被许可人之间的竞争关系，另一方面还在于确定该许可行为是否对相关市场产生了限制竞争或者妨碍公平竞争的效果。

（二）小结

通过上述比较法观察，可以得出以下几点：第一，针对知识产权许可行为制定相应的反垄断指南成为市场经济发达国家和地区反垄断立法的普遍做法。如上述美国、欧盟、日本、加拿大以及我国台湾地区均制定有知识产权领域的反垄断指南。这可弥补反垄断法一般规定由于太过抽象和原则而导致的规则适用不足，更好地指导执法实践，并给市场主体行为以可预期性。

第二，知识产权许可中的价格限制是各国反垄断立法和司法关注的重点，如上述美国、欧盟、日本以及我国台湾地区的知识产权领域的反垄断指南均有关于知识产权许可中价格限制行为的规定。但是，普遍存在的是对初次销售价格与转售价格区分不甚明显。

《知识产权利用的反垄断法指南》如日本对初次销售和转售价格的限制做了统一性规定；美国“95指南”只是对转售价格限制做了相应规定，并没有涉及初次销售价格控制问题。

第三，总体分析思路是导向合理分析，即在综合分析涉案的诸多因素的基础上，衡量利弊，做出最终判断。如我国台湾地区“公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则”第4条指出，审理专利许可协议案件应酌情考虑许可协议所增加技术应用机会与排除竞争效果程度；日本《知识产权利用的反垄断法指南》指出，价格限制行为是否构成阻碍公平竞争，应根据行为是否是在达到促进技术有效利用和技

术交易目的所必要的范围内进行的来判定。

第四，一般分析思路具有一致性。基本步骤包括认定行为类型、判断相关市场、确认许可人与被许可人的市场地位、许可行为对相关市场竞争的实质性影响、考察豁免条件与衡量利弊等环节。如加拿大《知识产权执行指南》第4．1节对一般分析思路作了具体规定，其它国家和地区立法规定的一般分析思路也都包含有类似的基本步骤。一般分析思路中基本步骤的明确化和清晰化给竞争当局的执法工作以直接指导。

三、反垄断法分析对专利许可中价格限制的适

用思路

在合理原则的指导下，专利许可中价格限制的反垄断法分析首先要界定相关市场。然后，在此基础上综合考量价格限制方式、许可专利所涉市场力量、许可人与被许可人之关系、许可的范围及其限制程度与持续时间、竞争者的反应及潜在竞争力量等诸多因素，并综合衡量限制竞争与相关效率之利弊，做出最终判断。

（一）相关市场界定

相关市场（ＲelevantMarket ）在反垄断法上具有重要意义，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤①。具体到专利许可中的价格限制问题，相关市场的界定较为复杂。首先，要界定相关产品市场。由于专利技术是一种投入物，可以结合进产品之中或者生产工艺之中。因此，专利许可不仅可以影响投入物市场，而且还可以影响产出市场上的竞争②。所以，在界定涉及专利许可的相关产品市场时，不仅要关注最终产品市场，还要关注中间产品市场。可见，需要界定相关市场的产品包括两个方面：一是任何使用该专利技术的专利产品；二是生产含有该专利技术的产品所必需的技术、零部件和原材料。其次，由于专利许可的对象是专利技术，那么，界定相关技术市场更具直接性意义。技术市场包括许可人的技术及其相近的替代技术，即被许可人可以用替代该技术的其他技术。如果专利技术可能从现有的商业应用领域转移到其他商业应用领域，那么，这种可能性要求技术市场的界定应包括那些该专利技术还没有实际应用到的商业领域。相反，相关技术市场应被界定为该专利

《关于相关市场界定的指参见国务院反垄断委员会2009年南》第1条。

《关于技术转让协议的指南》第20段。②参见欧盟2004年

①

技术的商业应用领域。再次，专利许可中的价格限制还可能会对新型产品或方法的研发产生负面影响，这就要求竞争当局把这种可能性影响作为相关产品市场或技术市场中的独立竞争效果，或作为在某一独立创新市场的竞争效果来分析①，即需要界定相关创新市场，考察是否还存在足够的研发力量去开发与许可专利技术具有可替代性的未来技术和与专利产品具有可替代性的未来产品。

（二）重要因素分析

专利许可中的价格限制对相关市场竞争将会产生不同程度的影响，对此类影响的判断要依据诸多因素。当然，不同因素所实际具有的权重在个案中也有差异。

1. 价格限制方式

专利许可中价格限制方式多种多样，不同方式的价格限制对竞争的影响也会存在差异，因而具有反垄断法上的不同意义。例如，欧盟《技术转让协议成批豁免条例》第4条规定：在技术许可协议中，非竞争者之间的固定价格和限制最低价格条款属于核心限制范围，但限制最高价格和价格推荐是合法的。具体来讲，为维护产品形象及为确保收回投资所必须的价格限制具有一定的合理性，因为此类价格限制具有目的上的正当性。竞争者之间的价格限制较非竞争者之间的价格限制对竞争影响更大，因为价格限制可能导致竞争者之间原有的竞争被规避。转售价格限制较初次销售价格限制对竞争影响更大，因为转售价格限制可能阻碍已经进入流通环节的专利产品的自由流通。相对于多重许可和交叉许可中的价格限制，单一许可中的价格限制对竞争影响较弱，因为多重许可中的价格限制可能会损害诸多被许可人之间的竞争，交叉许可中的价格限制可能会损害许可人与被许可人之间的竞争，而在单一许可中则不存在上述两种情况。对于限制最低价格、限制最高价格和固定价格的合理性还须进一步结合具体情况来分析认定。例如，如果被许可人以低于市场价格出售专利产品以促销其他与专利无关的产品或服务，那么，限制最低价格被认为具有合理性。而当被许可人需要独占许可以补偿初始的成本和风险时，限制最高价格能够保障许可市场和许可产品市场的健康，因而具有合理性。

2. 许可专利所涉市场力量市场力量的大小是分析市场主体行为对竞争影响的重要因素。具体到专利许可中价格限制行为对竞争影响的评价，需要对许可人之专利技术的市场力量进行分析。首先，是否存在其他可替代技术以满足市场需求应得到重点考虑。可替代技术的存在表明

许可人之专利技术并非完全垄断。但是，如果该可替

代技术应用成本相当高昂，那么，其对许可人之专利技术市场力量的影响较弱。其次，新技术研发的难易程度需要考虑。新技术研发难易程度主要根据技术上的可行性、经济上的可行性等因素来判断。这些因素的考虑还应顾及到从新技术研发到实际应用的时间问题和客户更换新技术的成本问题。再次，某一专利技术在相关技术市场上的市场份额可以作为判定其市场力量的直接依据。在相关技术市场上长期占有较大市场份额能够表明许可人之专利技术具有相当的市场力量。

专利权的获得并不等同于拥有市场支配地位。但是，这并不意味着知识产权与市场力量全无关系。在供给方面，知识产权可以限制进入，专利尤其如此。可见，知识产权的存在应当成为反垄断分析的因素之一。特别是当任何技术在成为技术市场或者产品市场事实上的标准时，该技术可能被认定为具有市场支配地位②。相对于市场影响力较小的专利技术而言，具有较大市场影响力的专利技术的拥有者对专利产品的价格限制可能对竞争产生更大影响。

3. 许可人与被许可人之间的关系

许可人与被许可人之关系成为反垄断分析的重要考察因素。如果许可人与被许可人之关系是横向的，并不必然推导出许可中的限制是反竞争的。但是，许可协议中的价格限制条款可能导致许可人与被许可人之间原有的竞争被规避，而且这一限制更利于二者联合以排除其他竞争者。所以，价格限制施加于竞争者间的协议较施加于非竞争者之协议对市场竞争更具影响，增加了违法风险。如果许可人与被许可人之关系是纵向性的，则需要分析另外两个横向关系之间的竞争是否受到影响，一是许可人与其竞争对手之横向竞争；二是被许可人与其竞争对手之横向竞争。

交叉许可可能通过整合具有互补性的技术、降低交易成本、清除障碍性专利形成的封锁状态等，而具有促进竞争的效果。但是，当交叉许可被作为赤裸裸固定价格或者分割市场的手段时，则具有反竞争效1948年的United States v．Line Materi-果③。在美国，al Co．案④中，，“数个专利权人通美国最高法院认为

①

《知识产权许可反托拉斯指南》参见美国1995年第3．2．3

节。

《知识产权利用的反垄断法指南》参见日本2007年第2章第4条第2项。

《知识产权许可反托拉斯指南》第5．5节。③参见美国1995年

④United States v．Line Material Co．，333U．S．287，304（1948）．

②

过定价协议来限制商业，如同数个非专利产品的制造商通过定价协议来限制商业一样，都构成对《谢尔曼。即通过Line 公司和Southern 公司在交法》的违反”

叉许可中的价格限制以及Southern 公司与第三人专Southern 公利许可中的价格限制，实现了Line 公司、司与作为这一技术的被许可人的众多其他厂商之间

的横向价格同盟，他们之间原本具有的竞争从而被规避了。

在专利联营①中，则类似如果专利是互补性的，

于交叉许可中的互补专利情形。对相互竞争的专利而言，由于联营形式消除了竞争性专利权人之间原有的竞争，易于形成专利许可市场上的共谋行为和捆绑销售。因此，联合许可可能比每个专利权人单独许可获得更高的许可费和更高的产品价格。此时，如果没有证据证明联合许可专利权能够提高效率，竞争性专利权的联合许可会构成横向价格固定。

4. 许可范围、限制程度与持续时间

许可范围的大小直接决定着价格限制对市场竞争影响范围的大小。被许可人数量越多，价格限制对被许可专利技术市场竞争影响也就越大，反之亦然。

1948年的United States v．United States Gyp-在美国，

sum Co．②案中，Gypsum 公司在许可其石膏专利技术的同时，限制被许可人销售石膏专利产品的最低价格。不仅如此，存在众多接受此类价格限制许可的被许可人，且他们相互知道该领域内的其他厂商都会接受这一价格限制许可。美国政府指控，许可人与众多被许可人达成许可协议，通过固定专利产品的价格来限制竞争，排挤竞争性非专利产品。法院认为，即使每个单独的专利许可协议是合法的，但是当采取共同行为时，合法的行为可以变成非法。不能用GE 案为本案的行为进行辩护，对于在整个行业范围内限制价格的许可不予豁免。

价格限制程度与其违法性直接相关。当然，一个专利产品的售价高于一个非专利产品的售价并不必然构成滥用，因为这必须考虑到创新者利用其知识产，“不公平的高价”权的合理回报。但是和“不公平的

，“不公平低价”之限制势必增加其违法风险。此时“不公平的低价”的高价”和的判定应当综合多种因

素③。

限制行为持续时间越长，其对相关市场竞争的影响也就越大。同时，价格限制行为的长时间持续也可以表明许可人拥有相当的市场力量，且可替代者难以进入相关市场。

5. 竞争者的反应及潜在竞争因素的考量竞争是一个动态的过程，考察许可双方所受到的

各种竞争牵制时，不能仅仅着眼于当时的市场竞争状

况。现实的竞争对手如果采取扩大生产、调整价格等措施，可能形成牵制；潜在的竞争对手如果进入相关市场，也可能形成牵制。那么，此时需要考察的是现实竞争者采取扩大生产、调整价格等措施以及潜在竞争者进入相关市场是否存在障碍，克服这一障碍需要竞争者付出多大的成本和冒多大的风险。类似障碍包括诸如规模经济与范围经济、使用关键设施和自然资源的特权、重要技术和业已建立的营销网络等属于许可人自己独有的优势。还可能包括成本和其他障碍，如来自消费者转向新供应商的成本等。除此之外，持续性的市场份额的高度集中可能预示着进入和扩大生产存在障碍。具体到专利许可中的价格限制，如果现实竞争者能够及时且以较低成本对许可人的价格限制行为采取应对措施，或者潜在竞争者能够进入相关市场而不存在重大障碍，那么，由于存在容易实现的诸多竞争因素，价格限制对竞争可能的损害就会变得难以实现或者难以持续。

除上述重要因素，协同者或者滥用者的主观状态也构成认定违法的重要证据。价格限制行为以协同行为表现时，协同者主观上的共谋和限制、排除竞争的目的是不可或缺的要件；价格限制行为以滥用行为表现时，滥用者主观上是否存在故意以及是否存在限制、排除竞争之目的都是应当予以考虑的。有时，宏观上的产业惯例和产业发展程度的考量也是必要的。因为专利技术分布在不同产业领域，而各产业领域的惯例具有差异；产业不同发展阶段专利技术产生与应用的条件也有所不同。因此，产业惯例和产业发展程度也是判定价格限制行为合理性依据的因素之一。

（三）竞争影响评价

1. 现实影响与潜在影响

专利许可中的价格限制对相关市场竞争的不良影响既可以表现为对现实竞争的限制、排除，如：作为专利权人的许可人在自行制造并销售专利产品的同时也许可他人制造并销售专利产品，那么，许可人与被许可人之间存在直接竞争关系，此时，如果许可人

专利联营（Patent Pool ）指两个或两个以上专利拥有者，为了能够彼此之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使而形成的一系列协议，通常存在一个组织来统一进行管理。专利联营有时也指代一个组织，代表组织的专利联营称为联营体。专利联营的本质是专利权人在一定范围内让渡、安排自己的排他

：《从美国法例看性专利权的协议。相关详细阐述参见宁立志、胡贞珍

》，《环球法律评论》2006年第4期。专利联营的反垄断法规制

333U．S．364，68②United States v．United States Gypsum Co．，

S．Ct．525（1948）．

《反价格垄断规定》第11③参见国家发展和改革委员会2010年

条。

①

〔11〕

对被许可人制造并销售的专利产品施加价格限制，则直接导致二者之间的竞争被排除；专利许可中的价格限制对相关市场竞争的不良影响也可以表现为对潜在竞争的限制、排除，如：许可人所拥有的专利为一关键性技术，或者依该技术生产的专利产品是进入该行业必备的中间品，则关键性技术或该中间产品构成进入相关市场的基础设施，此时，如果许可人对被许可人制造并销售的专利产品施加价格限制，可能使得其他市场主体不能以合理条件获得该基础设施，阻碍了潜在竞争者的进入。

专利许可中价格限制的反垄断法分析的根本任务就是对限制行为对相关市场竞争的影响作出判断，即限制行为是否对相关市场竞争产生了限制、排除效果，亦或是可能对相关市场竞争产生限制、排除效果。这两种影响效果均会受到来自反垄断法的强制性约束。

2. 推定影响甚微———豁免制度豁免是对违反反垄断法的行为，由于其同时满足了一定要件而不受反垄断制裁的制度。针对行使知识产权的行为，设定相应的“安全区”已成为各国反垄断立法的普遍做法。在欧盟，这一豁免制度又被称“安全港”。《技术转让协议成批豁免条例》为制度指出，作为协议当事人的企业是竞争性企业的情况下，如果在受协议影响的相关技术和产品市场上，双方当事人的市场份额合计不超过20%，应适用成批豁免。作为协议当事人的企业不是竞争性企业的情况下，如果在受协议影响的相关技术和产品市场上，每一当事人的市场份额均不超过30%，应适用成批豁免①。日《知识产权利用的反垄断法指南》本规定，如果在商业行为中使用技术的企业在相关产品市场上的份额不高于20%，则该企业对与技术有关的限制可以被视为对竞争影响微弱。如果市场份额无法获得，则在至少有四家企业拥有可替代技术且不存在相关商业行为阻碍的情况下，该限制行为对技术市场竞争的影响可以视为是微弱的②。美国“95指南”规定反垄断“安全区”条款的适用条件有二：一是限制行为不具有明显的反竞争性；二是在受该限制行为影响的相关市场上，许可人与被许可人的合计市场份额不超过20%③。

可以说，豁免制度对专利许可中的部分价格限制行为作出了直接性的判断，即符合豁免条件的价格限制被认为是对相关市场竞争影响甚微，而免受反垄断法的强制性规制；不符合豁免条件的价格限制被认为是可能对相关市场竞争产生较大影响，还需要在个案中通过具体分析和审查后对价格限制行为作出最终

判断。

3. 综合性价值判断———利弊衡量

个案分析中，当专利许可中的价格限制具有的或者可能具有的反竞争效果已经被认定，竞争当局还有必要考虑为了实现促进竞争的效率，该价格限制是否是合理必要的。即竞争当局应当衡量促进竞争的效率和反竞争的效果，来得出专利许可协议中价格限制对相关市场竞争所具有的最终效果。如我国台湾地“公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理区

原则”指出，审理技术授权限制案件应比较授权协议所增加的技术利用机会与排除竞争效果的影响程度。

当然，该效率效果还应同时满足相关要件。其一，效率的提高是客观的和可以证明的。例如，美国“95指南”要求个案中的反竞争损害与促进竞争效果相比可能是极其微小的，反之亦然。与此同时，如果反竞争效果会增加，竞争当局还应要求证据以证明具限制行为是效率产有更大程度的预期效率④。其二，

生所必不可少的。如果许可人现实地可以通过明显较少产生反竞争效果的许可方式获得相似的效率，竞争当局则不应看重许可人所提出的效率主张。除此之外，还应满足产生的效率必须能够为消费者所分享、限制行为不会严重限制相关市场的竞争等条件。

四、立法建议

《技术进出口管理条例》在我国，依据规定，技术进口合同中，许可人不得对被许可人制造并销售的专。依据《关利产品进行价格限制的条件是“不合理”

于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，许可人不得对被许可人制造并销售的专利，产品进行价格限制的条件是“明显不合理”否则构《合同法》成第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技。可见，术进步”司法当局必须在分析诸多因素的基

“不合理”、“明显不合理”础上对情形做出最终判断。《反垄断法》第55条对滥用知识产权限制、排除竞争行为的规制作了原则性规定。此后，国家发展和改革委员会颁布实施了《反价格垄断规定》和《反价格垄

，断行政执法程序规定》上述部门规章细化了《反垄断法》关于价格垄断的原则性规定，对于知识产权许

可中的价格垄断行为也是适用的。但是，基于知识产权许可行为的特殊性，制定知识产权领域的反垄断指

《技术转让协议成批豁免条例》参见欧盟2004年第3条。

《知识产权利用的反垄断法指南》第2章第②参见日本2007年

5条、第4章第1条第3项。

《知识产权许可反托拉斯指南》第4．3节。③参见美国1995年

《知识产权许可反托拉斯指南》第4．2节。④参见美国1995年

①

南是必要的，这也有益于增强《反垄断法》第55条规定的可操作性。本文综合前述分析，对我国制定关于专利许可中价格限制的反垄断指南提出以下建议。

（一）在坚持合理原则的基础上，强化指南的可操作性

近年来，美国反垄断司法经验认为1911年Dr．Miles Medical Co．v．John D．Park ＆Sons Co．案创立的本身违法原则所依据的基础性经济学判断是不合理的。这一准则的发展与应用给商界带来了不确定性和无效率。不仅耗费了法院和当事人的资源，也迫使企业转而采用那些效率较低的商业行为以避免本

〔12〕

身违法的指控。而合理原则是反垄断法的基本价———经济效率的集中体现，能对变动不居的值目标—

经济世界与不断更新的经济理念做及时的回应。合理原则能够周全地照顾到诸多不同利益，使得反垄断分析判定更具恰当性。专利许可中价格限制的反垄断法分析应坚持合理原则。

当然，合理原则的实践意义还在于由此原则派生出来的判断涉案行为合法与非法的更具体的标〔13〕

准，这要求强化指南的可操作性。第一，类型化分析有利于增强指南的可操作性。专利许可中的价格限制有多种表现形式，而不同形式的价格限制的合理基础也有差异，这需要及时总结出相应的判断规则和规制规则。具体来讲，指南可以例举性规定专利许可实践中常见的价格限制的表现形式。例如，界定各种价格限制的内涵，以区别不同形式的价格限制行为；一般性指明每一形式的价格限制所具有的合理因素和对竞争可能的影响；具体罗列出评价每种价格限制形式对竞争的影响应特殊考虑的因素。第二，设定反

“安全区”垄断也是有效的方法。因为那些对相关市场竞争影响甚微的价格限制行为可直接获得豁免，而无需进一步分析与审查。通过强化指南的可操作性从而也可增强指南的明确性，明确性是鼓励市场主体投资于创新活动并承担风险的法律框架所必需的因

〔14〕

素，是保护动态竞争力量的基本手段。

（二）寻求立法一般规定的具体化，形成特殊规则

《反垄断法》第13条规定禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议；第14条规定禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格或限定向第三人转售商品的最低

。《反价格垄断规定》价格的垄断协议对上述价格垄断行为的表现形式作了类型化规定。但具体到专利

许可中的价格限制，适用上述条款还存在着不足。当许可人自身并不制造并销售专利产品，而对被许可人

制造并销售的专利产品施加价格限制的情形，由于二

者之间并不存在竞争关系，所以不适用《反垄断法》第13条规定。如果许可人仅对被许可人制造的专利产品的初次销售施加限制，而没有对转售价格施加限制，那么，也不能适用《反垄断法》第14条规定。因为此时的被许可人是专利产品的制造人和初次销售人，即许可人与被许可人之间并不存在专利产品的买卖关系。当被许可人销售专利产品与第三人之后，第

。可见，三人再实施的销售才为“转售”这不同于第14条规定的“向第三人转售”。

关于专利许可中价格限制的反垄断指南应因此，明确以下两点：其一，被许可人销售自己依照许可专

利技术制造的专利产品为初次销售，不能适用与转售价格维持相同的反垄断规则；其二，许可人对专利产品转售价格的限制是通过被许可人与第三人的销售协议实现的，即许可人并没有直接参与转售价格维持协议。因此，指南应针对专利许可中价格限制这一行为设计出相应的特殊规则。

（三）初次销售价格限制与转售价格限制的区别对待

如上文所述，专利许可中的价格限制包括初次销售价格的限制和转售价格的限制，二者对竞争的影响是不同的。处于初次销售阶段的专利产品还没有完全进入流通领域，许可人对专利产品初次销售价格限制的影响主要集中在被许可人与第三人之间的交易，即并没有制约到更多的交易环节，因此，专利许可中的初次销售价格限制对竞争难以产生长远性损害。并且，此时专利产品距离专利权人较近，也难以受到“法定垄断权”延伸过长嫌疑的指责。当专利产品脱离被许可人，专利产品即进入流通领域。由于许可人对专利产品转售价格限制是通过被许可人与第三人的销售协议实现的，即转售价格限制条款成为被许可人与第三人销售协议的重要内容，这不仅直接影响到初次销售交易，更重要的还在于转售价格限制本意是对第三人的转售交易产生影响，许可人也可以通过被许可人和第三人对再转售价格施加限制，依此类推，无论专利产品流通至何人手中，许可人的转售价格限制都可以实现对专利产品销售价格的限制。那么，转售价格限制将严重威胁到商品的自由流通，甚至构成

“塔尖控制”，对整个产业的这当然是“专利权穷竭原则”所极力禁止的，更是需要反垄断法密切关注的。

因此，在制定涉及专利许可中价格限制反垄断指南时，应充分考虑到初次销售价格限制与转售价格限制对竞争的影响是大有不同的，对二者做区别对待。

（四）价格法、专利法与反垄断法的衔接与协调

专利许可中的价格限制问题涉及价格法、专利法和反垄断法等相关法律。价格法是调控市场主体价格行为的一般法，我国《价格法》确认了市场主体自

。《价格法》主定价权第11条规定：经营者进行价格活动，享有自主制定属于市场调节的价格，在政府指

导价规定的幅度内制定价格，制定属于政府指导价、政府定价产品范围内的新产品的试销价格，检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为等基本权利。价格法应合理划定政府干预定价机制的边界。而作为知识产权行使行为，专利权人对专利产品价格的一定

控制权是专利法维护专利权人利益的基本方式之一。

同时，当这一行为产生或者可能产生限制、排除竞争时，作为政府干预市场手段的反垄断法势必加以管制。需注意的是，专利法以维护私权为其基本旨意，反垄断法则更多的是以维护公益为目的，二者的价值取向上存在差异。可见，专利许可中价格限制行为的规制牵涉多方面的立法规定。因此，宏观上完善上述相关立法以衔接不同规定并恰当处理好其中的关系也是必要的，以便为专利许可中价格限制行为提供周全的法制规范。

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(本文责任编辑涂永前)