电子商务中格式条款的认定及其效力

海诺盛律师事务所诉上海圆迈贸易有限公司买卖合同纠纷

[案情]

上海诺盛律师事务所(以下简称“诺盛律师事务所”)律师于2010年7月16日在京东商城网站购买“美的”转页扇一台，金额人民币165元，圆迈公司于7月19日送货并向诺盛律师事务所出具发票和购物清单。同年7月26日，诺盛律师事务所在安装电扇过程中发现电扇撑杆存在缺陷而无法安装，即向圆迈公司提出换货，但圆迈公司在答复中引用网站退换货政策的特殊说明第1条的内容，即“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”，以发票载明的货物名称为“办公用品”为由予以拒绝。据此，诺盛律师事务所诉至原审法院，诉请要求判令圆迈公司为其所购买的“美的”转页扇换货，并确认圆迈公司规定的上述格式条款无效。

[审判]

原审法院认为：圆迈公司作为销售商对出售的商品负有保修、退货和换货的义务。圆迈公司以发票未填写货品明细的条款拒绝为诺盛律师事务所换货，而诺盛律师事务所持有的发票记载的货品类别为办公用品发票由圆迈公司许可开具，且在商品清单栏写明了货品的具体编号和名称，电扇与办公用品在用途上亦可构成种属关系，故诺盛律师事务所持有的发票为有效发票、圆迈公司援引该项条款免除其质量保证的理由不能成立。圆迈公司同意诺盛律师事务所换货的诉请，予以准许。诺盛律师事务所主张圆迈公司的未填写货品明细无法享受正常质保的格式条款为免除圆迈公司合同义务，应属无效条款。但由于圆迈公司与消费者通过网上交易，网上交易的销售、配送、售后服务等具有不同于通常的交易方式，圆迈公司的该项条款系出于交易程序管理之需要，且填写货品明细亦属买方的合同附随义务，不正确填写，可能会给正常的售后服务产生障碍。由于圆迈公司提供的提示条款为“无法享受正常质保”，相对于正常的售后服务程序而言，不能认定“无法享受正常质保”条款完全排除圆迈公司法定义务，诺盛律师事务所该项诉讼请求，不能予以支持。圆迈公司认为系争电扇的质量问题由诺盛律师事务所安装不当造成，无事实依据，不予采信。据此，原审法院判令圆迈公司给予诺盛律师事务所购买的“美的”转页扇换货，对上海诺盛律师事务所其他诉讼请求，不予支持。原审法院判决后，上诉人诺盛律师事务所不服，向二审法院提起上诉。

二审法院认为，网络商家发布的商品详细信息及购物说明(包括但不限于店铺告示、买家须知、交易规则等)均构成合同的一部分，京东商城网站主页中的系争条款应为双方合同内容的一部分。根据二审审理中进行的操作演示，诺盛律师事务所在京东商城网站上进行购物时对于发票内容可自行作出选择，即系争条款是否适用于双方的买卖合同关系取决于对于发票内容的选择，如购物者选择发票的内容为办公用品，则系争条款即自动适用。在此种情况中，尽管购物者对于该条款是否适用拥有自主选择权，但该条款是由网站事先针对不特定的消费者所拟定，且对于条款的内容并不能进行协商，合同缔结行为在瞬间完成，作为消费者只能同意或者接受，故其性质仍然是格式条款。

关于该条款的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条的规定，采用格式条款订立合同的，格式条款提供人应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；同时，《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据网上购物流程，购物者在选择发票内容时页面上有相关的以红色文字显示的上述条款内容，故圆迈公司已以合理的方式提醒注意系争条款中的免责内容，但其为迎合部分购物者报销等需求，在网站中设立相应的流程操作提供可以选择的发票内容，使购物者可以不按实际购买货物的品名选择填写发票内容，双方的行为均有违《中华人民共和国发票管理办法》中关于应如实开具发票内容的相关规定。就条款内容而言，虽然圆迈公司未按规定如实开具发票，但双方之间就购买转页扇的买卖合同关系依然有效成立，圆迈公司应履行具作为销售商的法定义务，诺盛律师事务所所购电扇系《部分商品修理更换退货责任规定》(以下简称《三包规定》)中列入目录的产品，实行谁经销谁负责三包的原则，在三包有效期内圆迈公司有义务为消费者办理修理、换货、退货。圆迈公司作为提供格式条款的一方将本应由其承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任并排除消费者的主要权利，该条款应属无效条款。据此，二审法院改判认定系争条款无效。

[评析]

尽管网上购物与传统购物在具体交易环境与方式上有明显的区别，但二者在交易实质上是相同的，网上购物的交易模式并没有改变现行消费者保护的法律体制及其存在的社会经济基础，针对普通商品交易而作出的《消费者权益保护法》、《合同法》中关于格式条款基本原则的规定，都可适用于电子商务中的网上购物格式条款。但是，网络环境不同于实体购物环境，由于网上购物的数字化、无纸化等特征，所以格式条款订入网上购物合同的情况更为复杂，从而产生一些新的法律问题，如：格式条款必须符合哪些要件才能有效地纳入合同?格式条款的法律效力如何认定?对这些条款又应如何规制等。

一、网络格式合同的特点以及格式条款的认定

就普通合同而言，当事人之间直接的协商必不可少，但在电子商务中，大量的合同为点击合同，由于点击合同具有整体性、系统化的特点，购买商品或者服务的一方只需点击“同意”或“不同意”键就可决定是否建立交易关系，因而缺乏传统交易过程中双方协商交流的过程，从点击合同的实际表现形式看，网络商品交易及服务商通常会事先拟定交易及服务方面的各类格式条款，如“收到商品7日内可以退换，但商品已经拆封的不可退换”等条文，网络销售商以此对交易及服务的相关事项予以说明和限制。此类格式条款一股表现为“购物须知”、“购买流程规定”、“售后服务规则”以及“退换货须知”等单独的文件形式，只要这些条款的内容没有违背法律法规的规定，在接受一方经阅读并按下同意或者确认键的同时，这些条款就已经生效成为规范双方间交易关系的有效合同的组成部分。客观地说，这些条款对于维护、规范网络交易的秩序起到了积极的作用。问题在于经营者经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担做不合理的分配。一般消费者对此种条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因条款内容多属复杂，字体细小，不易阅读；或虽加阅读，因文意艰涩，难以了解其意；纵能了解其意，知悉对已不利的条款的存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。

本案中，诺盛律师事务所主张的无效条款具有一定的特殊性；购物者对于条款的适用并非必然，京东商城网站对于发票的内容设置了明细、办公用品、电脑配件及耗材四个选项，只有消费者点击确认办公用品的情况下，才适用该条款。因此，对于该条款是否系格式条款也存在不同意见。持否定意见者认为，由于消费者在购物过程中并非必然适用该条款，而是可自行选择适用，且在此过程中网站巳以合理的方式对条款内容进行提醒，购物者应当知晓但出于报销做帐等原因自愿选择接受，故条款的适用系双方在网上的合意共同选择，系争条款并非格式条款而属于一般的合同条款，且条款内容并未违反国家的强制性法律规定，故应为有效条款。对此，笔者认为，认定格式条款的关键在于内容的不可协商性，现实生活中确有一些格式合同中的条款内容可以选择适用，较为常见的如快递公司就快件在运送过程中发生丢失或损坏后的赔偿责任，制定了区分保价及未保价两种不同的标准供发运人选择，但此类条款通常被认定为格式条款，因为条款的可选择适用并不意味着内容的可协商选择，即一旦选择适用则对于条款的内容需无条件接受，因此，从本质而言，此类条款应属格式条款。

二、网络格式条款的效力认定

网络格式条款可分为免责条款和非免责条款，免责条款是指在电子商务合同中用以排除或限制一方因违反合同，疏忽或违反其他义务的民事责任范围的条款。实践中发生纠纷多由免责条款引发，故本文侧重探讨免责格式条款的提示义务及其效力问题。

免责条款作为格式条款的一种，因涉当事人责任和风险的分配，法律对其要求更为严格。由于网络购物环境的特殊性，商家应以特别明示的方式合理地提请消费者注意，经营者应对网上格式免责条款履行严格的提请注意义务。我国《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。如何判断网站商家是否已经切实尽到了合理地提请消费者注意的义务，目前法律对此并无具体的规定，笔者认为审判实践中可依据以下五个方面进行考量认定：网页的外在表现形式；电子交易具体环境中商家提请注意的方式；提醒消费者注意的文字语言的清晰明白程度：提起注意的时间应当在合同订立之前或过程当中；提起注意的程度必须足以引起消费者的注意。但是，网络商家作为条款的提供方对于合理提醒注意义务的履行并不意味着条款的必然有效。

从我国《合同法》第39条、第40条和第41条的规定上看，《合同法》所确认的格式条款效力认定原则包括公平原则、合法原则、合同当事人意思表示真实原则、着重保护承诺格式条款一方当事人合法权益的原则等。《合同法》第39条着重强调“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”在合同法律关系中，合同权利与合同义务是相统一的，在认定违规免责导致合同权利严重失衡的格式条款时，应当将上述三种情形统一起来，只有这三者同时具备时，才能认定为权利失衡：“免除其责任”应当理解为免除格式条款提供者的法定责任，即法律上有强制性规定的法律责任；“加重对方责任”应当理解为按照正常的交易习惯，对方当事人不应当承担的合同义务；“排除对方主要权利”应当理解为排除对方当事人依法享有的法定权利和足以影响对方当事人实现合同目的的权利。本案中，圆迈公司应履行其作为销售商的法定义务，由于发票内容未能如实开具为明细系圆迈公司向消费者提供选择所致，对于圆迈公司以此为由主张免除其应承担的法定义务不予支持，故应认定该条款属无效条款。

三、规范完善我国网络购物法律环境的思考与建议

尽管我国的电子商务近年未得到长足的发展，但相关的立法目前还处于相对滞后的状态。根据国外一些国家的法律规定，以下两项制度在制定的相关法规中值得借鉴。

(一)信息披露制度

信息披露制度是确保格式条款订入网上购物合同的一项重要法律制度，信息披露制度要求网上经营者向购物人合理提示格式条款并作必要说明，在此基础上才能更加充分保障将格式条款订入购物合同。由于购物人决定选择交易对象(网上经营者)和商品的直接因素往往是网上经营者的网上广告，因此，经营者对所售商品及其流程的格式条款内容作真实陈述和充分的信息披露非常重要，这同时也要求网上经营者应对格式条款所传递的商品信息履行一定的审查义务，否则应对商品的合法性和真实性承担责任。依经合组织于1999年通过的《经合组织关于电子商务中消费者保护指南的建议》规定，网络经营者应当披露的信息内容包括经营者身份信息、商品或服务信息、交易信息三个方面，网络经营者还应遵循消费者保护的法律机制，不应使用不公平的合同条款。目前，商务部在《第三方电子商务交易平台服务规范(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)中规定，“网店”应当公布所经营产品取得的许可证书、生产者等信息，网店经营者应公布所经营产品取得的许可证书、认证证书及产品名称、生产者等信息。此外，网贞上显示的商品信息必须真实。对实物(有形)商品，应当从多角度多方位予以展现，不可对商品的颜色、大小、比例等做歪曲或错误的显示；对于存在瑕疵的商品应当给予充分的说明并通过图片显示。

(二)撤销权制度

所谓撤销权，是指在格式条款订入合同时，格式条款相对方有权在接受格式条款后的一定期间内，享有无条件解除格式条款的权利。实践中，世界上许多国家或地区的立法都体现了撤销权制度，如美国在1999年《统一计算机信息交易法》中规定：如果商家没有履行为消费者提供审查格式条款机会的义务时，即使消费者已经订立了合同，如果其在获得审查机会后对该合同不同意时，则仍可行使返还请求权，并可要求赔偿相应的损失。不过，由于美国的立法宗旨是尽量促成当事人订立网上购物格式条款，所以当网上经营者没有就交易条款及时或适当地向购物人提供审查机会时，网上购物格式条款并不一律归于无效，而是赋予购物人以选择权；购物人可事后追认格式条款的效力，也可要求解除合同，“要求解除合同”权利实质上就是购物人实施撤销权的直接表现。撤销权制度不仅能够促使网上经营者向购物人履行信息披露义务，而且有利于保障网上经营者向购物人合理提示格式条款。正因如此，网上购物在形式上应采取多步式缔结合同，以充分确保购物人能够以合理方式了解格式条款，从而促进订立有效的电子格式合同条款。商务部的《征求意见稿》中也有类似的规定，如鼓励平台经营者设立冷静期制度，允许消费者在冷静期无理由取消订单等制度。

由于经营者在电子商务合同履行中延迟履行合同、瑕疵履行合同、不履行售后服务义务等情况时有发生，还应当规定经营者的承诺义务、保证售后服务义务、赔偿义务等内容。需要注意的是，在我国的电子商务立法中应注意对交易双方利益的平衡，在这中间存在一个“度”，为了防止消费者对权利的滥用，可以规定一些例外情形，所以，在我国日后构建信息网络法律体系时，协调网上经营者和购物人之间的利益平衡关系也是必须信守的一项基本宗旨。