无讼阅读|不法侵害的紧迫性--正当防卫认定的紧箍咒

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于欢案，引起民众最大的愤慨就是没有认定于欢是正当防卫。

从一审判决书来看，一审的律师是提出过防卫过当的辩护观点的，但法院驳回，理由是：“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危害性较小，不存在防卫的紧迫性，所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。”

我个人理解这句话有两层意思：

第一、一审法院认定被害人没有使用工具，所以不属于不法侵害，没有这个前提，不谈防卫过当；

第二、一审法院认为，在当时的环境下，警察出警了，于欢母子二人生命危险较小，没有防卫的紧迫性，所以不认定正当防卫。

单从这个结论来看，实际上是存在逻辑错误的。第一，如果是没有不法侵害，那么就没必要再去讲正当防卫的紧迫性了，讲正当防卫的紧迫性实际上就承认了不法侵害的存在。第二，正当防卫的不法侵害从未规定加害人持凶器才算作不法侵害，比如强奸案中很少有持凶器，还有杀人也有掐脖子的，或者十几个人殴打一个人，如果按照这种观点都不能实施正当防卫。

本文，我主要想谈一下第二点，一审法院认为当时这种情况下没有紧迫性，所以不能认定正当防卫。这实际上现在很多案件无法认定正当防卫的一个缩影，也是法官在说理中的一个万能钥匙。但是，对不法侵害的紧迫性认定有多荒谬。

一、法律并未规定不法侵害需要紧迫性才能实施正当防卫，而是规定针对正在进行的不法侵害，都可以实施正当防卫

刑法第20条规定的正当防卫，是这样说的，“为了使国家、公共利益、本人或者他人免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

这个法条当中并没有提到实施正当防卫应当具有紧迫性，只是说对正在进行的不法侵害，都可以实施正当防卫。按照这个法条的逻辑，只要有正在进行不法侵害，就有正当防卫，只是如果过当了，那同样要存在刑事责任。

后来是我们学理上得出的结论，认为不法侵害应该具有紧迫性，才能进行正当防卫。那么好了，紧迫性如何界定就出现问题了。

二、不法侵害的紧迫性认定标准十分模糊，法官容易从事后判断是否具有紧迫性，忽略案发时候实施者的主观感受和心理恐惧程度

对于不法侵害的紧迫性，因为没有明确的规定，导致了司法实践当中很多案件没办法认定正当防卫，但是引起很大的争议。

比如于欢这个案件当中，是不是存在紧迫性？一审判决认定警察出警了，根据当时的环境不法侵害没有紧迫性。那么现在就有很多观点跳出来，包括很多学界的大佬，他们认为这个案件当时的情况当然有紧迫性：

第一，于欢母子被非法拘禁很长时间；

第二，于欢母子被侮辱、辱骂、猥亵行为，而且达到很高程度；

第三，警察出警，报警本身就表明危害达到很高的程度，派出所出警后没有对这个案件以及侮辱猥亵行为进行干涉，于欢母子也没有得不到正义的帮助。

所以，这种不法侵害的紧迫性是很高的。

因此，你会发现不同人对紧迫性的理解是不一样的。

曾经有两个案例，就对不法侵害的紧迫性进行讨论，引起很大的争议。

案例一：某女故意伤害案

刘某（男）素行不端，为人乖张暴戾。刘某曾因斗殴时用刀刺伤他人腹部以及持斧追杀无辜群众而受到拘留、劳教。刘某对待自己的亲人也是如此，他的亲属无一幸免都遭过他的殴打。2003年的一天，刘某在打妻子丁某时，儿子明明喊了句：“够了，不要吵！”刘某一听，拿起板凳砸向明明，明明伸手挡了一下。为此，刘某一直怒气难消。某晚，刘某在家喝酒时称，与其将来儿子打老子，不如先杀了儿子。

第二天凌晨，刘某酒后辱骂并殴打丁某，又冲进儿子明明的房间，用刀刺中其臀部。丁某为救儿子，随手拿起床下的铁锤砸中刘某头部，刘中锤后刀子掉在地上，丁某立即将尖刀扔进客厅。在扭打中，刘某跑向客厅，丁某紧跟着砸了丈夫第二锤。刘大喊“你等着”跑进卧室，丁某怕丈夫用门后的自来水铁管继续伤害自己，就跟着冲进没有开灯的卧室，对着门后又挥了几锤，最终导致刘某死亡。

案例二：某女故意伤害案

某女于野外行走，两名男子将其劫持至废旧房屋内并分别对其进行了强奸。某女见挣扎无用，也放弃挣扎。两名男子在强奸后并未立即离开，而是在一边抽烟聊天。某女在现场发现有折断的锯条半根，就暗自握在手中。大概半个小时后，两人聊完意欲离开现场，一人去取其盖在某女身上的上衣，某女以为此人将再次实施强奸，便手持锯条刺击，结果造成该男子心脏破裂而死亡。

第一个案例中，审判法院认为，在丈夫手中尖刀落地并被扔到客厅后，手中没有了凶器，侵害行为就停止了，没有证据表明被害人试图继续行凶，因此没有不法侵害的紧迫性。

笔者认为这种说法是十分荒谬的。这名妇女在当时的情况下，她能够预料到的就是丈夫拿到武器后恼羞成怒的程度以及将要面临的危险，即使没拿到武器，男女之间力量的悬殊也完全有可能造成可怕的结果，结合之前丈夫的做法，是可以作为认定她正当防卫的理由。

第二个案例中，有观点认为侵害人的侵害行为已经结束，也就是不存在侵害的紧迫性，如果按照实际结果衡量而不考虑女子的情况，在此案中防卫的正当性就失去了基础。但是从女子的角度，伺机隐藏锯条是为防止可能进行的侵害，当歹徒再度接近女子时，不管他实际上是想干什么，从女子的角度认为侵害将继续，是可以理解的。

所以，大家有没有发现，我们讨论案件，在讨论是否紧迫性的时候，往往是站着说话不腰疼。但是当时情况，人心理的恐惧程度只有当事人自己清楚，这种用非常严苛的，或者说量化的标准去评价是否有紧迫性，是否能实施正当防卫，实际上市非常不妥当的。这个也违背了我们正当防卫设立的初衷，正当防卫当时在设立无限防卫把“行凶”加进去，实际上就是鼓励公民对不法行为进行反击。

三、防卫过当，现在处理类似案件的结果，但不是最坏的结果

防卫过当，其实也是正当防卫，如果认为不法侵害没有紧迫性，那么就不存在过当不过当的问题。

现在司法实践当中，存粹认定正当防卫很少，最多就是给个防卫过当，最为典型的就是邓玉娇案件。

巴东县人民法院审理查明，2009年5月10日晚，邓贵大、黄德智等人酒后到该县野三关镇雄风宾馆梦幻娱乐城玩乐。黄德智强迫要求宾馆女服务员邓玉娇陪其洗浴，遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，在服务员罗某等人的劝解下，邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并被“推坐”在身后的单人沙发上。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，被推坐在单人沙发上的邓玉娇从随身携带的包内掏出一把“水果刀”，起身朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智上前对邓玉娇进行阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡；黄德智所受伤情经9鉴定为轻伤。

巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。

个人认为，在目前情况下，中国确实有“杀人偿命”、死者为大的说法，在出现死人的情况下，一定要有人背锅，所以定罪是常态。认定防卫过当，但在量刑上面予以大幅度减轻处理可能是比较合理的。这总比以没有“紧迫性”去否定正当防卫好，也更容易让人们接受。当然，我也希望法律应该正视正当防卫，对不法侵害紧迫性条款出台相应的指导案例、司法解释。

四、结语，不要让正义的人像萨利机长一样

《萨利机长》是2016年上映的一部电影，根据真实故事改编。

萨利机长在飞机遭到飞鸟攻击后，果断地将飞机迫降在哈德逊河上，营救了飞机上全部155人的性命，一夜之间成为了美国的大英雄。但是，调查委员会却认为他做了错误决定，理由是经过机器运算，飞机大可选择返回拉瓜地亚机场。因为根据所有的数据显示，飞机遭到飞鸟攻击后，回去的燃油和时间都是充足的。萨利机长的迫降哈德逊河尽管成功了，但是是非常冒险的决定。如果指控成立的话，萨利机长甚至将面临失业，无法领取养老金老无所依的惨景。

结果尽管是美好的，但是却透露了一种心酸。萨利机长最终不得不站出来为自己辩解，提出了机器在计算时，少计算出了人类面对危险时刻，需要进行的判断、思考、决策的时间，如果把这部分时间运算进去，可能飞机回去的燃料和时间就不足了。结果果然如此。

影片中，萨利无奈的说，在此之前，我飞了四十多年，安全搭载了几百万乘客，但对我最终的评价却要由着短短的208秒来决定。像极了面对暴力的公民，实施了正当防卫后，却要遭到各种法律盘查的无奈。

编排/谢昊

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