论生育权的性质及其侵权形态

论生育权的性质及其侵权形态

作者：张雪晖 刘燕妮

来源：《法制博览》2013年第09期

作者简介：张雪晖（1987-），女，福建泉州人，硕士，福建医科大学公共卫生学院公共管理与社会医学系助教，研究方向：民商法学、卫生法学；刘燕妮（1987-），女，江苏无锡人，硕士，江苏省无锡市锡山区人民法院书记员，研究方向：民商法。

【摘要】近几年有关生育权侵权的诉讼层出不穷，大多是夫以妻擅自堕胎为由而诉其侵害自身的生育权。无论先前法院的判决如何，于2011年8月起施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》对此给出否定性答案，从而掀起了有关生育权侵权问题的议论热潮。要探讨是否构成对于生育权的侵害，首先需要对于生育权的性质和内涵作出规范，也只有在厘清生育权之本质的基础上，才能分析它的具体的侵权形态。

【关键词】生育权；生育自主权；侵权形态

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》的第九条规定，首先在私法领域内提出“生育权”这一概念①，虽然该条规定最终否认妻子擅自堕胎是对丈夫生育权的侵害，但却有以法律文本形式承认“生育权”系一种私权利之嫌。如若成立，那么私法领域内的“生育权”之性质为何？内涵为何？在私法实践中存在着大量以“生育权”受侵害为由起诉的案件又是否成立，也就是生育权的侵权形态包括哪些？

一、生育权之性质

私法上将权利区分为财产权与人身权。而生育权作为一种与人身不可分离，无直接财产内容的权利，当属于人身权毫无疑问。然而人身权又具体区分为人格权与身份权，如此，对于生育权之性质，便有不同学说主张。主张人格权说者认为生育权“与生俱来，是自然人延续后代的本质需求，与婚姻并没有必然的联系”[1]；“生育利益从本质上讲是人的生育意志自由，属于人格利益中的自由的范畴，而非基于夫妻身份所产生的身份利益。”[2]而主张身份权者则认为“生育权只能基于丈夫和妻子的特定的身份在合法的婚姻关系上产生”[3]因身份权说仅仅将生育权建立在婚姻成立的基础上，生育权依附于婚姻关系存续而存在，随着实践的深入以及生殖技术之发展，显然否认未婚者拥有生育权有悖于平等原则，也不符合实际，在此基础上，又有学者提出“区分说”——认为对于个人来讲生育权是人格权；而对夫妻而言生育权则是身份权[4]。也即是认为未婚者的生育权当属人格权，而已婚者的生育权则属身份权。

这些学说的支持者各执一词，似乎也都言之有理。笔者以为生育是自然人发展成熟到一定阶段与生俱来的一种能力，而这种能力非借由婚姻关系之存在而始得产生，也不因夫妻关系之成立而获得，应与健康、名誉、隐私等权利同属于人格权范畴。而至于批判“人格权说”者，其认为夫妻个人合法的生育权的实现均需要他方的配合，因此产生一种“协助请求权”[5]，这种请

求权是相对的，以夫妻间合法的婚姻关系为基础。身份权确是存在于一定身份关系基础上，并且基于这种身份关系而产生的相互间的权利义务关系。比如配偶权，基于配偶的身份关系，有同居之义务、忠实之义务等等，因此自然有同居之请求权、忠实之请求权。而如果将生育权视为身份权，自然的，当夫妻一方请求时，他方就负有履行之义务——此则违背个人意志之自由。婚姻系以共同生活互负忠诚为目的，生育并非婚姻的根本目的。生育作为一种婚姻的义务仅在于汉代时期将“无子”作为“七出”之一，成为丈夫休妻的法定理由之一。而随着社会的发展，生育便逐渐过渡到权利一说，并不认为生育是婚姻的必然结果。虽然个人生育权最终要得以实现的确需要他人协助，并且也要建立在保障他人生育权的基础上，但就像婚姻自主权一样，婚姻自主权强调婚姻自主决定不容他人干涉，但实现婚姻依然必须要有他人的共同意愿，但这一限制并不改变婚姻自主权的人格权性质。因此只有人格权说能够阐述生育权的性质，即生育权应是一种人格权。

二、生育权之内涵

生育权之内涵也即是生育权的本质属性，它具体涵盖了哪些内容。对于生育权所包含的内容，学界一直有不同的看法。许多学者通过《人口与计划生育法》、《妇女权益保障法》等具有公法性质的法律文本认为私法上的生育权也应具体涵盖生育决定权、生育信息知情权、生育隐私安全保障权，[6]是这些权利的结合形式。生育决定权，又称为生育自主权，是民事主体对自己是否生育子女以及如何生育子女等生育事务自主作出决定的权利。[7]它体现出的是一种意思自由，也就是这种生育意思的表达与落实是不受他人限制和干预的。而生育信息知情权则表现为政府应当为生育相关信息提供政策、技术、知识等方面的服务，或者医疗机构应当告知相关的医学检查结果等等。政府提供生育信息应当为公法上的生育权所涵盖的内容，不应为私权利所涉及，而医疗机构的告知义务则于医务合同关系医疗机构应承担的义务，并非生育权之内涵。至于生育隐私安全保障权则指不特定的主体应当保障生育权得以实现，不进行非法侵害。这一权利与其说是生育权之内涵，不如说是生育权作为一种人格权的效力，也就是生育权系一种人格权，这种权利得以对抗不特定的主体，在受到他人侵害时得以通过法律救济予以保全。因而，笔者认为，生育权应当就是一种生育自主权，也即是权利主体对于自己是否生育，与何人生育，选择何种生育方式的一种自主决定的权利。另有学者认为，生育权还应当包含有“协助生育请求权”，但正如上文所述，一旦认为夫妻一方具有该项请求权，必然地另一方就有履行的义务，可能与对方之意思自由相违背，若该项请求权并不为对方设定义务，则请求权之存在亦无必要也无意义。

三、生育权的侵权形态

生育权之侵权形态，在实践中常常将此归于两个方面，即来自外部第三人的侵权行为和夫妻之间的侵权行为。

（一）来自第三人的侵权行为

1.生育功能之侵害