缔约过失资料

从理论上说，缔约过失是缔约双方在谈判开始以后合同生效以前的期间，缔

约一方由于过错或重大过失导致合同不能成立或不能生效，造成另一方损失并由

此应当承担相应的法律后果。缔约过失的构成，应符合一定的主客观要件，即缔

约人主观上有过错故意或重大过失，客观上合同谈判没有结果，缔约一方存在实

际损失，并且这种损失与谈判破裂有直接因果关系。由此可见，缔约过失责任的

构成，在主观上有两种情况：一是故意，一是重大过失。一般过失通常不构成缔

约过失责任，因为缔约过失责任制度要求缔约人履行的是前合同义务，这种义务

与合同义务应有所区别，并且前合同义务应比合同义务要求为宽。

根据这种标准考察合同法第42条的规定，可以看出我国合同法所确立的缔

约责任制度，应称作"缔约过错"制度，并不是严格意义上的缔约过失制度。因为

合同法第42条所列举的三种缔约责任，都是以缔约人主观故意为构成要件，重

大过失则不构成缔约责任。42条所列第一种情况是假借订立合同，恶意进行磋

商，其中"假"和"恶意"二个选词很明确地强调缔约人的主观故意；第二种情况是

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，该条款更是直接以"故

意"一词强调构成缔约责任的主观状态；第三种情况是一种开放式的列举，但从

法条的表述也可以看出构成缔约责任的其他行为也是以主观故意为前提条件，即

该条款规定构成缔约责任的其他行为必须是违背诚实信用原则的行为。所谓违背

诚实信用，就是明知何为合理行为而故意作出相反行为，如果不是明知而违反，

只能称为过失，不宜评价为不诚实。

由此可见，我国合同法确立的缔约责任是以主观故意错误为前提的，严格地

说，应定义为缔约过错责任，不能称为缔约过失责任，因为根据现行法，过失不

构成缔约责任。

我国合同法所确立的这种缔约责任构成要件，限制了缔约责任的承担范围，

把重大过失排除在缔约责任范围之外，不符合立法精神和立法趋势，也不足以保

护善意谨慎的缔约方的信赖利益。举一个例子说明，某进出口贸易公司有十个进

出口贸易部，公司有一批专用设备欲出售，公司贸易二部电邀瑞典某厂商赴中国

洽商。该瑞典厂商派高级主管、技术员、律师等一行六人三次到中国与该进出口

公司商谈，历经两个月的商谈，终于谈妥所有合同条款，就在合同签字之前，中

国进出口公司贸易二部才发现贸易十部在二个月前已同美国另一厂商签订合约

售出该批专用设备。贸易二部的行为显属在缔约过程中的重大过失，不仅造成瑞

典厂商信赖利益的损失，而且发生了实际直接损失，但根据我国现行立法，瑞

典厂商无法获得法律救济。这在实践中必然打击缔约人的缔约热情。

缔约过失责任的意义在于有利于交易的促成，维护交易安全。在没有合同

关系或合同没有生效的情况下，当人们遭受损害时，无法追究当事人的合同责

任，通常运用侵权行为责任理论来寻求救济，然而，由于侵权行为的成立条件

较为严格，有时难以达到目的，如果适用缔约过失责任则有利于保护当事人的

利益。缔约过失责任制度的建立，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，

一旦遭受损害则可以以缔约过失责任为理论武器寻求法律的保护；另一方面，

该责任制度会提醒从事交易准备活动的人们，要认真、诚实对待谈判对象，否

则的话，因为自己的过失可能要承担一定的法律后果。可见，缔约过失责任的

立法意义在于它相比侵权责任制度，放宽了责任承担条件。而我国现行合同法

关于缔约责任的规定，恰恰提高了责任承担条件，限制了责任承担范围，把重

大过失排除到责任范围之外，失去了缔约过失责任的立法意义。

因此，在修订合同法时，应扩大缔约过失主观构成要件的外延，将重大过

失列入承担缔约过失责任的范围，才能使缔约过失责任制度真正起到规范作用

在我国缔约上过失责任制度作为一项一般的法律制度最初是出现在新颁布施

行的《合同法》上。1981年的《经济合同法》、1985年的《涉外经济合同法》

和1987年的《技术合同法》，虽然也规定了合同的无效、合同的可撤销等条款，

在一定意义上也承认了缔约过失责任，但是，严格地讲，并未建立起完善的缔

约过失责任制度。

缔约过失责任概念及特点

缔约过失责任是指在合同订立过程中，缔约人故意或者过失地违反先合同义

务，造成对方信赖利益损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任

解决的是，在缔约过程中，如果由于一方当事人的原因，致使损失发生，此时

只有让引起损失的一方承担损失，方才符合社会一般的公平观念的问题。《中

华人民共和国合同法》第42条，就是缔约过失责任作为一项一般的法律制度在

合同法中的体现。缔约过失责任法律制度的现实意义和实践意义就在于促成交

易和维护交易安全。 缔约过失责任有以下两个重要特点： 1、缔约过失责任以

先合同义务的存在为前提，没有先合同义务，也就没有缔约过失责任，缔约过

失责任是违反先合同义务的法律后果。

2、缔约过失责任所要保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。

二、缔约过失责任理论的创立及其影响

缔约过失责任理论，是德国著名法学家耶林创立的。耶林在其发表的《缔约

上过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中比较系统地提出了缔约上

过失责任理论。使得因对方违反先合同义务的另一方受害者可以依法请求赔偿，

从而使得合同成立前的民事关系，也能得到法律的调整。填补了民事责任制度

上的空白。所以，耶林这一理论被誉为“法学上的新发现”，对此后世界各国

的民事立法，尤其是合同法的立法影响深远，不但法学界备加关注，而且被一

些判例所承认，还被某些立法所采纳。

三、缔约过失责任的构成要件

一般认为缔约过失责任由下列要件构成：

1、先合同义务的违反。这是产生缔约过失责任首要条件和前提，否则，就

不会产生缔约上过失责任。但是，作为法定义务的先合同义务，并非缔约双方

一开始接触就产生，而是随着向合同关系有效成立的逐渐逼进而产生，并随着

合同关系的发展而发展，一般说来，先合同义务自要约生效时开始生产，缔约

人是否负有此等义务，是否违反此项义务，应根据诚信原则和是否已尽交易上

必要注意义务而定。

2、缔约过程中过错责任的存在。《中华人民共和国合同法》规定的缔约过

失责任是一种过错责任，缔约过失责任中的“过失”，实质上应包括故意和过

失两个部分，这种过失表现为对诚信原则的违反。

3、损失的存在。缔约过失责任的成立，就在于损失的存在，没有损失，也

谈不上责任的成立。在缔约过程中，缔约一方的过失行为，给缔约他方造成了

损失，这种损失表现为信赖利益的损失和未尽到协助、通知、保护、照顾等义

务而造成的损失。缔约过失行为造成的损失在理论上虽然归为前述两种形态，

但是要确定损失却是一个棘手的问题，应当具体情况具体分析。一般情况下，

信赖利益的损失包括直接损失和间接损失、直接损失有：缔约费用的支出和准

备履行合同所支出的费用，还有前两种费用的银行利息。间接损失可以是丧失

与第三人另订合同的机会所发生的损失。在缔约过程中，由于缔约一方违反保

护义务，而使缔约他方遭受人身或财产的损害时，过错方赔偿的范围应包括侵

害人身权或财产权所造成的损失。

4、缔约过失行为与损失之间有因果关系。所谓因果关系是指缔约一方的过

错与缔约他方的损失之间存在相当的联系，也就是说，缔约他方的损失是缔约

过错行为造成的。

四、先合同义务之概念及其存在的时间段

缔约过失责任成立的构成要件之一，就是对先合同义务的违反。那么什么叫

先合同义务呢？所谓先合同义务又可叫先契约义务，或叫合同前义务，是缔约

人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括相互协助，

相互通知，或相互照顾，相互保护；保守商业秘密，诚实信用等义务。先合同

义务存在于合同订立过程中，合同成立之前，两个或两个以上没有特殊关系的

民事主体变成具有特殊关系的合同主体，需要有一个逐步接触和了解的过程，

在这样的过程中，随着相互之间的不断接触，相互之间的信用关系便逐渐增强，

使合同成立之前的一些义务逐步产生。先合同义务实际上是对缔约当事人之间

信用的确认和保护，信用以理解为前提，善意的缔约方可能会基于这种信用，

而向缔约他方付出自己的信用，而这种付出信用又是靠缔约他方的信用来维持

的。如果缔约他方出于恶意，违反自己的信用，就会给付出信用的善意缔约方

带来损害。这种恶意违反信用，是违反了民法上的公平原则和诚信原则，法律

有必要对这种行为予以制约，从而有必要给合同缔约当事人加以先合同义务。

先合同义务究竟存在什么时间段？是否缔约双方刚一接触，便产生了先合同

义务呢？前面我们谈到先合同义务是随着缔约人双方的不断接触，彼此间的信

赖程度不断增强，而逐渐产生的。因此，一般地说，先合同义务存在于要约生

效后，合同成立之前。要约生效之前，缔约当事人之间只是一般人之间的信用，

谈不上缔约当事人之间的信用，也谈不上对该信用的违反。而合同成立后，合

同当事人之间的关系是合同信用关系，这种信用关系由合同义务和责任加以约

束。故先合同义务只能存在要约生效后，合同成立之前。因此，缔约过失责任

制度也只能是对这一特定时间段下缔约当事人之间关系的调整。

五、缔约过失责任的表现形式

根据《合同法》第42条规定，缔约过失责任主要有三种表现形式。

1、“假借订立合同，恶意进行磋商”。这种情况，一般是指缔约一方当事

人或者双方当事人并无订立合同的意思，而是为了损害对方利益，或者国家利

益、集体利益或第三人的利益，比如故意与对方谈判使其丧失与他人交易的时

机；或者增加对方缔约成本；订立假合同，骗取国家、集体或者第三人利益等。

2、有“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的欺诈行

为。缔约一方在订立合同的过程中，有意不将有关足以影响对方决定是否与其

订立合同的情况向对方通报，或者有意地将客观上不存在的或不符合客观事实

的资料、信息提供给对方等。

3、“有其他违背诚实信用原则的行为”。这类行为主要是指违反先合同义

务之行为，通常有以下情况：

①未尽协助，通知义务，例如：缔约一方在约定签约日擅自不赴约，造成他方

往返费用损失等。

②未尽告知义务。缔约一方在签订合同时，应当告知他方的必要信息和情况，

如果没有告知，造成缔约他方损失，应当承担赔偿责任。

③未尽照顾保护义务，造成他方人身、财产损害的。如顾客雨天去酒店吃饭，

在酒店台阶上滑倒受伤导致的损失，酒店负有缔约过失责任。

④《合同法》第43条规定的缔约当事人在合同缔约过程中知悉的商业秘密无论

合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，否则造成损失的应承担赔偿责任。

另外，《合同法》第58条和第59条规定的合同无效、被撤销时，如系一方

当事人的过错造成的，有过错的一方应赔偿无过错一方因此所受到的损失，这

种赔偿责任也是缔约上过失责任。

六、缔约过失责任与合同责任和侵权责任的区别

1、缔约过失责任与合同责任的区别。

①合同责任是建立在合法有效的合同基础上的，违反的是合同义务，而缔约过

失责任是基于合同不成立，或者合同无效、被撤销而产生的民事责任，违反的

是先合同义务。

②合同责任形式有违约金、赔偿损失，实际履行等，而缔约过失责任只有赔偿

损失一种形式。

2、缔约过失责任与侵权责任的不同在于：

①缔约过失责任是对要约生效后，合同成立前这一特定时间段的缔约当事人之间

关系的调整，而侵权责任是对一切社会交往过程中当事人之间关系的调整。

②缔约过失责任的形式仅是赔偿损失，而侵权责任形式除赔偿损失外，还有排除

妨碍，停止侵害，消除危险，恢复原状，赔礼道歉等等。

摘 要：世界上许多国家都有缔约过失责任制度，我国原有的法律没有明确的规

定。1999年颁布的《中华人民共和国经济合同法》(以下简称合同法)首次确立了

缔约过失责任制度，使原先相类似的规定得以系统、完善，为保护缔约方的合法

权益具有重量的意义。本文从理论上阐述了缔约过失责任的重要性，更进一步理

解缔约过失责任的含义。

关键词：缔约过失：诚实信用：附随义务

一、缔约过失责任的含义

缔约过失责任是指因缔约过程中当事人—方或双方故意或过失地违反诚实信用

原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担

赔偿责任。其中先合同义务，是随着缔约人双方因签订合同而互相接触、磋商逐

渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务。它包括互相协助、互

相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。由于这些义务以诚

实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生，因而在学理上又称为“附

随义务” 。缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约

上过失责任。

二、缔约过失责任的由来

德国著名法学家耶林最早提出缔约过失责任，其在《缔约上过失，契约无效与未

臻完全时之损害赔偿》一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消

极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时

善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生

中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方

当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义

务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，

所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人

因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于

此信赖而产生的损害。”

第一个将缔约过失责任规定为一项概括性的法律原则的是希腊，该国于1940年

修改民法时，在第197条规定，从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实

信用及交易惯例所要求的行为的义务。第198条则进一步规定，于为缔结契约磋

商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立

亦然。

我国台湾地区的民法也在缔约过失方面作了特殊的规定。该法第247条规定：“契

约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，

对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦

有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，

应负回复原状或损害赔偿之责任”。

然而， 我国《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)仅在第六十一条

部分地包含缔约上过失的规定，但对在合同未成立时是否应承担缔约过失责任未

作明确规定。原三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同

法》)中都没有这力面的明确规定，因此，当双方当事人在未订立合同前已产生

的经济纠纷，难以合同纠纷予以处理，而法院则以双方当事人因没有合同为由而

判决合同没有成立，缔约方不承担受害方的责任，给受害方造成经济损失。1999

年颁布的《合同法》第四十二条、第四十三条对先合同义务及缔约上过失责任作

了更为详细的规定，弥补了这一空白，首次提出了缔约过失责任问题，为今后在

缔约过程中产生的经济纠纷有了明确的责任认定的依据，司法部门对违约者进行

处罚，保护无过失方的利益捉供了法律保障。

三、缔约过失责任的法定构成要件及缔约过失责任的情形

1、法定构成要件

《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方

造成损失的，应当承担损害赔偿责任。(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信

用原则的行为。第四十三条又规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，

无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当的使用该商业

秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

笔者对上述条款的理解：

(1)假借订立合同进行恶意磋商。当事人为了谋取不正当的利益，以订立合同为

名，进行磋商，或者拖延时间的方式使对方失去订约机会，损害了对方的利益，

给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。至于损害赔偿责任的范围，

应当以对方当事人因此所遭受的损失为限。例如：有甲、乙、丙公司，乙公司欲

将其公司出售给丙公司，甲公司得知该情况后，认为丙公司是其竞争对手，故为

阻止乙公司与丙公司达成协议，即马上与乙公司取得联系，欲购买乙公司，谈判

过程中又故意拖延时间，丙公司得知甲与乙公司签订合同，就另作了其他投资，

这时甲公司得知丙公司的近况后，终止了与乙公司的谈判，而乙公司只好以最低

的价格出售’了该公司。

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。双方当事人在订立

合同阶段应当如实地向对方当事人陈述商品的性能、质量，不隐瞒商品的瑕疵，

并对有关重要事项作出必要的提醒，以便缔约另一方免遭不必要的经济损失。换

言之，在缔约过程中要诚信、诚实地履行缔约过程中的每一个阶段，使其减少、

避免不必要的损失。

(3)有其他违背诚实信用原则的行为。双方当事人在订立合同期间，应以诚相待，

以善意的方式履行其义务，不得违背诚实信用的原则。如果一方当事人不履行诚

信原则，存在欺诈行为，将承担由此而产生的一切责任，并赔偿对方的经济损失。

违背诚实信用原则，造成对方当事人损失的，则应承担损害赔偿责任。

(4)对在缔约过程中知悉的商业秘密必须严格保密。在未征得对方同意的前提下

不得擅自泄露，否则亦将承担缔约过失责任。

2、缔约过失责任的情形

缔约过失责任与其它责任一样，也必须具备四个方面的情形：

(1)缔约的一方必须有损害的事实。由于缔约一方有损失的事实，致另一方造成

经济损失，即应该承担缔约责任。换言之，没有损失，即无须承担责任。造成责

任一般指财产损失，亦有人身损害。所谓财产损失，即由本人占有、使用、支配

的财产因缔约—方违约而减少、灭失。所谓人身损害，即身体和精神方面。虽然

身体和精神方面的损害不易被认定，但确实在现实生活中是非常重要的。由于精

神上遭受损害，易影响身体健康，也可能产生经济损失。

(2)缔约过失行为与经济损失之间有因果关系。缔约一方当事人的损失与缔约的

另—方当事人的过错行为必然有关系。反之，则不承担责任。在认定缔约过失责

任时，必须确认损害事实，分清损害是否实际发牛，是否合理。分清主要责任与

次要责任、直接责任与间接责任。司法实践中应对损害方可得的利益也予以考虑，

以减少受害方的损失。

(3)缔约人有过错。该过错行为分为主观方面和客观方面。主观方面表现为缔约

一方存在恶意行为，而客观方面则表现为缔约一方非因本人原因但已造成缔约另

一方的损失。在缔约过程中，无论是由于一方原因或另一方原因，或第三方的原

因，缔约方均应为防止损失扩大，减少损失而努力，将损失减少在最小的范围之

内。由于缔约双方的过错，均造成对方的损失，则在缔约责任中适用过失相抵原

则。

(4)缔约方的违法性。我们从缔约过失责任的含义可以看出，如果一方或双方存

在过意或过失地违反缔约责任中的任何一项义务，未尽到互相通知、保护、保密、

注意等义务，或存在恶意磋商、欺诈、胁迫等过错行为的，也即只要有缔约过错

行为，那么就要承担缔约责任。因此，缔约人的违法行为是构成缔约过失责任的

必要条件。

四、缔约过失责任的性质与违约、侵权责任的区别

以下我们从缔约过失责任与合同违约责任，缔约过失责任与侵权责任的不同之处

来理解缔约过失责任。

1、缔约上的过失责任与合同违约责任之别。

(1) 成立的依据不同。缔约过失责任是在合同订立过程前期或订立之中因合同一

方当事人违反诚实信用等原则为前提，没有违反诚实信用原则就不承担缔约过失

责任。而合同违约责任则是以合同成立之后，因一方未能及时地、全部地履行合

同义务而造成对方的损失。如果没有违反合同义务，则不承担违约责任，合同没

有生效之前，亦不产生违约责任。

(2)责任的承担方式不同。缔约过失责任有其法定构成要件，缔约一方只要符合

缔约过失责任构成要件，则必须承担法律责任，主要是经济赔偿。即采用弥补性

方式。而合同违约责任的方式有多种，除依照双方订立合同时约定的违约责任外，

还可以根据法律的规定

不同情况作不同的处理。

(3)赔偿的范围不同。缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益，即

因相信对方能够信守诚实信用原则而蒙受的损失，故权利人只能就其信赖利益的

损失主张权利。而合同违约责任中，以不超过履行利益为限，即因债务人或第三

人不履行债务而蒙受的损失而主张权利。

2、缔约过失责任与侵权责任之区别。

(1) 责任的性质不同。在缔约过程中，双方均有互相信赖、互相通知、互相照顾、

诚实信用等义务，如果缔约人没有执行上述义务，缔约人即构成过错。该过错的

范围较侵权责任更广泛。侵权责任则是损害事实的客观存在，它是以构成损害民

事责任为前提。即在侵权行为之前，侵权人与权利人之间没有债权债务关系，侵

害人所侵犯的是行为人的财产所有权、人身权等而给受害人带来的损害。

(2)责任的依据不同。缔约责任只要造成对方财产损失或人身损害，则承担赔偿

责任。而侵权责任主要是根据《民法通则》有关侵权行为的条款予以追究处理过

错方的责任，另外侵权责任并非一定以过错为成立要件，即使当事人无过错也应

承担侵权责任，即特殊侵权损害的民事责任。

(3) 赔偿的范围不同。缔约过错责任是以因信赖合同成立而产生的损失，其主要

从经济卜考虑的因素较多，对受害方在经济卜作出赔偿。而侵权责任中侵权行为

如果没有对他人造成财产损失，则一般不承担经济方面的赔偿责任，而承担精神

损害赔偿责任。如停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产性的承担

责任方式。

五、完善缔约过失责任的思考及实践意义

随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展民的法律意识也在不

断增强。《合同法》加入缔约过失责任的内容《合同法》的一大进步，但如何更

好地掌握和运用缔约过失责任者有以下建议。

1、当事人应谨慎签订合同。当事人在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、

考察，不能随意签订合同，并应本着互相协助、照顾、保护、通知、诚实等义务，

正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或带有恶意缔约。遵守法律的规定，防

止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利

益。

2、立法制度的进一步完善，亦更好地为司法审判提供法律依据。

我国缔约过失责任制度在《合同法》中只是刚刚提出，有必要进一步加以完善。

立法部门对在审判实践中出现的案例应作必要的收集和指导，并制订一些具体的

实施细则。通过理论到实践再上升至理论，使司法审判人员更全面地掌握缔约过

失责任方面的知识，以便更好地为市判工作服务，为我国的经济建设的顺利发展

提供法律保障。

缔约过失责任是指一方或双方在缔结合同的过程中，基于其主观过错而违反了法定义务，致使所欲订立的合同未能成立或未能生效或全部或部分无效，并给对方当事人造成损失的，应当依法承担的法律责任。

缔约过失(CulpainContrahendo)责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，但它并不象发端于罗马法的违约责任制度那样是与合同制度相伴随而产生的，缔约过失责任制度的理论，是由德国法学家耶林(RudolfVouJhering)于1861年在其主编的《耶林法学年报》第4卷中，在题为“缔约上过失、契约无效与未臻完全之损害赔偿”一文中首倡的，此后，在法学家和司法界引起探讨，产生了诸多观点。而从立法

角度看，1896年公布的《德国民法典》并未全面接受缔约过失责任理论，没有将其作为一般责任要件予以规定，只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。日本、意大利、前苏联等国的民法典也有类似的规定。只有经过修改的1941年《希腊民法典》正式将缔约过失责任作为一般法律原则加以规定。我国原有合同法均未涉及缔约过失责任问题，1986年《民法通则》也未明文确立缔约过失原则，民事责任制度部分没有包括此内容，仅是在有关处理无效民事行为的条件中体现了缔约过失责任的精神。但是，在司法实践中，因缔约过失导致的纠纷日益增多，因而，是否确立缔约过失责任原则就成为关系到提高社会成员的法律意识和缔约责任感，维护合同有效性，充分保护受害方当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序的重要问题。正是面对这一客观需要，1999年3月15日合同法增加了有关缔约过失责任制度的规定。

缔约过失责任的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。缔约过失责任借助法律强制性手段扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况，从而为当事人建立有效经济交往关系制造一个良好的运行环境。缔约过失责任的建立不是束缚人们参与商品交易活动方的积极性，扼制正常交易关系的发展。恰恰相反，它的目的是积极鼓励人们去进行交易，建立彼此之间紧密的合同关系，通过合法有效的合同达到订立合同的目的，从而促进社会经济的向前发展。 缔约过失责任制度的确立，界定了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的独立的构成要件。缔约过失责任的构成要件，又称缔约过失要件，是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件，对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。

在理论上，它涉及到是否可将缔约责任视为一种独立的民事责任。因为，某种民事责任是否具有独立和特殊的构成要件，在理论上是认定该种民事责任是否获得独立性的标志之一。

在司法实践中，正确地设定缔约过失要件，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理地确定缔约过失责任的适用范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求法官保证司法活动的公平与裁决的合理，这显然是对任何法制作出的最终评价。为了对缔约关系进行调整，并对司法审判人员自由裁量权的适当限制，立法上需要对缔约过失责任作出的明确规定；如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为，将会相对地限制债权人利益的满足或过多的加以保护，对债务人来说，则会减轻或加重责任。

所以，无论在理论上，还是在实践上探讨缔约过失责任的构成要件，都具有重大价值。而关于缔约关系当事人应当承担缔约责任的条件，也是缔约过失责任制度中一个不可回避的问题。

一般认为，缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件，客观要件表现为违反先契约义务的行为，即缔约过失行为；其主观要件则表现为违反先契约义务债务人的主观的故意或过失。就其根本而言，缔约过错责任是属于过错责任，如果缔约人没有过错，原则上就不发生缔约过失责任。

对缔约过失责任构成要件，有不同观点。有三要件说，五要件说，本文认为，缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易于将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，因此，缔约过错责任构成要件应具备以下几项：

一、缔约当事人有违反先合同义务的违反行为

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务，即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具

有特殊关系的过程中，随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的，先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。

先合同义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展，由弱到强。一般情况下，在双方刚刚开始接触的时候，彼此之间的信用度很弱，所以双方之间对对方的期待和义务也就较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当的付出，这是违反一般的交易所应有的注意。换言之，他是违反自己对自己保护的注意义务，如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触，信用关系已经在当事人之间产生，一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出，这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受有损失，该损失则应由违反信用的一方来承担，这种信用就是民法所给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。违反了信用，也就违反了先合同义务，因此，违反了这种义务，就构成承担缔约过失责任的前提条件。

一般来说，先合同义务存在于要约生效后，合同有效成立前，在这段时间内，当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。因为在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，谈不上缔约双方之间的信用，因此也谈不上对该信用的违反；在合同成立后，双方当事人之间的关系进入了一种更加紧密的信用关系，如合同生效后，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以对于要约成立后及合同生效前这段时间，对于缔约过失责任的适用范围就显得非常重要。但是，在特殊情况下要约邀请也可能会引起要约的法律效果。所以，在把握先契约义务存续期间的问题上，应考虑到例外情况，以更全面地保护当事人的合法权益。

一般来说，受要约人在要约有效期内作有效承诺就可以使合同有效成立。因此，从要约开始一方依法受其有效要约的约束，另一方对该有效要约则完全有理由产生合理的信赖。相信在要约有效期内作出承诺，合同即能够有效成立。所以在要约依法有效承诺前这段时间，一方当事人的过错容易造成另一方当事人的利益损失。因此，法律在要约生效后至合同有效前这段时间规定双方当事人一定的注意义务，为交易的安全再装上一个完全阀，使整个交易过程从合同订立至合同履行完毕都在一个有序的秩序中进行。先契约义务的确立，为交易迅捷，安全提供了一个保护屏障。

二、违反先合同义务给对方造成了信赖利益的损失

信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立，如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损失，所造成的损失不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提，不履行或不适当履行合同义务，债务人就应承担违约责任。

但是，对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点，只是更具体些。认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：(一)缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；(二)准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；(三)受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与

第三人另订合同机会所产生利益1。但也有观点认为：在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时，有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成的损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内，使责任之间的界线较模糊。本文观点缔约过失责任至少不宜保护精神损害。

对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象，笔者认为，在具体操作中应注意以下问题：

(1)须有实际损失，前文已提到，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。(2)这种信赖利益的损失必须是对方过错造成，也就是说必须有因果关系，如不是对方的原因造成的，即使有损失也不承担责任。(3)损害发生后，如果受害方没有积极采取适当措施，防止损失扩大，就扩大的损失部分不得要求赔偿。(4)在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必须全部是信赖利益，而且必须是必要的、合理的支出费用。(5)原则上对精神损害不予考虑，对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。

总之，在目前我国法律对缔约过错责任的赔偿范围没有明确规定的情况下，除了考虑以上5种情况，更需要法院在实际的审判工作中根据案件的具体情况借鉴社会学的方法，而不应只考虑法律的逻辑和体系，从而，总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。

三、违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错

过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中，缔约一方或双方具有故意或过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具一定的可责之处。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。从这个角度讲，缔约过失责任是过错责任。

对于过错认定也有不同的标准。法国学者认为应以罗马法所确定的“良家父”的标准来认定过错，这种观点认为：应加注意而怠于注意，未尽“良家父”的注意则为过错。这种观点对有些大陆法国家有较大的影响。而德国法主要采纳了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事务为同样注意”的标准来衡量过错。在我国，亦应借鉴国外判例和学说，结合实际情况采纳客观标准确定过错。在具体的操作中还应考虑各种特殊的情况和环境，如考虑交易的性质和当事人所从事的职业等情况而确定不同的注意标准和义务，这样才能正确、及时地认定行为人的过错。

一般来说，在缔约过程中，行为人违反先合同义务时主观上的故意或过失都构成缔约过错，只要证明行为人的行为具有过错，并不区别这种过错是故意还是过失，就可追究行为人缔约过失责任，这可作为一般标准加以考虑。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应如何承担责任呢?笔者认为应按以下方法操作：

(1)仅受害人一方有过错则不适用缔约过错责任。(2)双方均有过错，且受害方过错小于对方。这种情况应先适用民法上的过错相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。(3)双方均有过错，且受害人过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则其损失由自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任2。此外，在缔约过失责任中，应采纳过错推定方法，这样，有利于保护受害人的利益，有利于及时解决纠纷，

有利于督促过错方主动承担责任，并从中受到教育。而缔约过失责任中的过错推定应区别于侵权中的过错推定。

四、因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，否则，既使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。

绪论

1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷发表了《缔

约上过失，契约无效与未 完全时的损害赔偿》一文，文中指出：“从事契约缔

结的人，是从契约交易外的消极意义范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此

而承担的首要义务，系于契约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一

个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系并包括在内，否则，契约交易将

暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契

约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产

生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发

生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约而为有

效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害”。（1）

耶林的这篇文章为合同法的研究提出了一个新课题——缔约过失责任，

并对各国的立法产生了深远的影响。各国纷纷将缔约过失责任纳入自己的民法

典。关于缔约过失责任的研究也日臻成熟。我国新合同法也有相应的规定。在实

务中关于缔约过失责任的纠纷也与日俱增。缔约过失责任已成为各国民商法学界

颇感兴趣的课题。本文试就缔约过失责任的概念、本质、价值、构成要件、使用

范围、责任承担等做一简单介绍，同时对我国关于缔约过失责任的法律规定做一

探讨。

第一部分 缔约过失责任

关于缔约过失责任的概念，国内学者有不同的论述。有人认为：“缔约过

失责任是指当事人因过失或故意致使合同未成立，被撤消或无效而应承担的财产

责任。”（2）有人认为：“缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背其根

据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事

责任。”（3）有人认为：“缔约过失责任是缔约一方当事人违反诚实信用原则所

应承担的先合同义务而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事责任。”（4）

要对缔约过失责任作一比较贴切完整的定义，应先考察缔约过失责任产

生的基础。缔约过失责任理论的提出，源于法学家对合同成立之前缔约双方当事

人之间关系的考察。合同是当事人之间意思表示一致而达成的产生、变更、终止

双方权利义务的协议。在达成协议之前，双方必须经过一系列的接触、磋商。此

时双方的关系比较特殊：一方面，合同尚未成立，当事人之间不存在合同权利义

务；另一方面，当事人双方的关系又不同于一般民事主体之间的关系。实际上，

此时双方已形成一种特殊的利益关系，正如耶林 所指出，双方已进入“契约上的

积极义务范畴”，这里所谓的契约上的积极义务，学说上称为先合同义务。 先合同义务是指“自缔约人为订立合同而相互接触和协商过程中逐渐产生的注意义务，而非合同生效后产生的义务。它包括当事人之间的相互协助、互相通知、互相保护，对合同有关事宜给予必要和充分的注意等义务。”（5）主要包括：

1、 告知义务

缔约双方在磋商过程中，应通知对方有关缔约的主要事实即足以影响另一方当事人判断是否缔约的事实。如我国合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此即规定了告知义务。杂缔约过程中，双方应本着诚实信用共同缔造良好的缔约秩序。如果一方故意隐瞒重要事实或提供虚假情况，破坏了双方判断是否订约的基础，可能损害对方权益因此，缔约双方应负告知义务。

2、 协力义务

缔约双方应从平等互利出发，努力促进合同的成立，不可随意撤回意思表示，甚至假借订约使对方失去商机。我国合同法第19条规定了协力义务：“有下列情形之一的，要约不得撤消：……（二）受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同作了准备工作。”

3、 保密义务

我国合同法第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄密或者不正当地使用。……”

4、 保护义务

缔约双方在缔约过程中应秉承诚实信用对对方的人身、财产等权益加以保护和照顾。这一义务的规定在德国民法制度中尤为重要。德国侵权行为法没规定雇主对雇员的侵权行为应负责任，而由资力薄弱的雇员自行负责，这对于交易双方的保护十分不利。有鉴于此，规定了保护义务，则雇员的侵权行为应由雇主承担。

从以上的分析可见，缔约过失责任的产生在于对先合同义务的违反，因此，后两种定义较为贴切，即缔约过失责任应定义为：缔约双方当事人在订约过冲中因违反由诚实信用原则而产生的先合同义务而因负的法律责任。 关于缔约过失责任的性质，历来有几种观点：

1、 侵权行为说

该说认为除法定情形外，因缔约过失产生的损害属于侵权行为责任的范畴。

2、 法律行为说

该说认为当事人在缔约的过程中，已产生了默示缔结责任契约，此为一种独立的法律行为。缔约过失责任的产生源于此法律行为的效力。

3、 法律规定说

认为缔约过失责任的承担纯粹基于法律的规定。

4、 诚实信用说

此说为通说，认为缔约过失责任的基础是诚实信用原则。根据这一原则，缔约双方应善尽注意义务，维护相对人的权益，违反了应承担响应的法律后果。 诚信原则在现代民法中已成为“帝王条款”，适用于缔结和履行合同的全

过程中，要求双方适当地规定并履行合同权利义务。亦即，缔结契约的双方不仅应负合同义务，而且应负依诚信所生的先合同义务。因此，缔约过失责任本质上是违反了依诚信原则所生的先合同义务而应承担的法律后果。诚信原则体现了缔约过失责任的本质和价值。

众所周知，市场经济的发展有赖于商品流通，这需要双方当时人缔结契约。契约能否顺利订立关系到社会的财富流通和劳动分工状况。如果允许当事人随意撤回意思表示，欺诈隐瞒，导致契约不能有效成立，将产生社会的信用危机，导致市场活动萎缩，交易量下降，市场经济将难以为续。因此，维护社会信用，保障商品流通，促进市场经济发展，是缔约过失责任的价值所在。

缔约过失责任的另一个价值在于保护当事人的信赖利益。所谓信赖利益是指：“当事人相信法律行为的有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损失。”（6）信赖利益包括经济损害与消极损害。积极损害指“既存之法益，因有归责原因之事实，以致减少”。（7）消极损害是指“倘无归责原因之事实，势能取得之利益，因归责原因事实之发生，以致丧失”。（8）前者为缔约过失而支出的必要费用，后者指因此 丧失的商机。法律将此种信赖利益加以保护，有利于鼓励市场主体进行交易，增进交易安全，促进商品流通。此乃法律保护信赖毅力的经济根源。

第二部分 构成要件、适用范围及责任承担

一般认为缔约过失责任应具备下列几个要件：

一、 缔约一方当事人违反了先合同义务

缔约过失责任的本质是违反了先合同义务而发生之法律后果，因此，该责任的产生应有先合同义务之违反。但先合同义务何时产生，此一问题关系到责任的认定。有人认为：“先合同义务是合同生效前双方当事人所负的义务，就是说，先合同义务除缔约阶段的先合同义务外，还包括合同成立后生效前的先合同义务。”（9）有人认为先合同义务“一般产生于要约生效之际，因为要约一经生效，即对要约人和受要约人产生约束力，要约人就应承担一定的注意义务”。（10）后一种观点为通说。因要约到达受要约人即生效，受要约人接要约后，很可能为准备缔约支出费用，或放弃其他商机，有必要对其加以保护。至于合同成立后，当事人就应按合同承担义务，不存在先合同问题。因此，先合同义务应产生于要约生效之时，而消失于合同成立之际。

二、 违反先合同义务一方有过错

缔约过失责任采过错责任原则，区别于违约责任。当事人于契约过程中，若因自己过失而损害对方利益，则应负相应的责任。但学者认为，此种过错与侵权行为法上的过错不同。因为缔约双方当事人的关系有别于一般民事主体之间的关系，当事人应负比一般人更严格的注意义务。

三、 须对方当事人受有损失

缔约过失责任之损失主要是信赖利益的损失。信赖利益赔偿之结果，是使受害人于财产上恢复到未信赖该合同有效成立时之状态。除信赖利益外，也可以是固有利益的损失。

四、 损失与违反先合同义务行为有因果关系

对方当事人所受的损害是由于对方违反先合同义务的行为直接引起的。如果当事人有违反先合同义务的行为，但对方并未受损，或虽有损失，但与违反先合同义务的行为无关，则不构成缔约过失责任。

关于缔约过失责任的适用范围，各国的法律规定不同。德国民法典没将

其作为一般原则规定，只在特殊情况下予以承认，意大利民法典则将其作为一般原则加以规定。综合各国立法例，缔约过失责任的主要类型有

1、 违反有效要约

要约生效后，即对受要约人产生约束力，要约人不得擅自撤消或变更，否则应对因此产生的对方的损失承担赔偿责任。

2、 恶意磋商

恶意磋商指“一方当事人没有订立合同的目的而谎称有订立合同的意图，从而借者与对方当事人对合同进行谈判的机会损害对方或第三人的合法权益。其所进行的磋商是虚假的，恶意的，本意根本不是要订约。磋商只是为达到恶意意图的手段”。（11）

对恶意磋商的禁止，是现代民法对契约自由的限制，因绝对的契约自由往往成为有恶意意图者损人利己的工具，又严重损害社会正义。我国合同法第42条也规定“假借订立合同，恶意进行磋商”的缔约过失责任。

3、无权代理

无权代理得不到本人追认的，该代理无效，由行为人自行承担责任。此种责任产生于缔约过程中一方的过失，也为缔约过失责任的一种。

3、 合同无效或被撤消时的缔约过失责任

缔约一方因欺诈、胁迫等导致合同无效或被撤消，应赔偿对方所受的损失。我国合同法第42条即规定了“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的缔约过失责任。

4、 违反其他先合同义务而生的缔约过失责任

主要包括对保密义务和保护义务的违反。如我国合同法第43条规定：“……泄露或者不正当地使用该商业秘密，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。”

缔约过失责任的赔偿范围，主要是信赖利益，但个别情形下可以是固有利益。

信赖利益包括消极损失和积极损失。积极损失包括：

1、 缔结费用，包括邮电费用、旅行费用等。

2、 准备履行所需费用，包括运送标的物或受领标的物之费用

消极损失指另订约机会之损害。

固有利益的损害赔偿指在某些情形下，在缔结过程中由于一方过失导致另一方人身或财产权益损失。常表现为违反保护义务或保密义务的情形。 第三部分 关于我国缔约过失责任的检讨

我国关于缔约过失责任的规定，见诸合同法第42条、第43条以及有关合同撤消和无效条款。第42条列举了恶意磋商、隐瞒欺诈的缔约过失责任，还加上保底条款：“有其他违背诚实信用原则的行为”。第43条规定了违反保密义务的责任。可见，我国已建立起比较完备的缔约过失责任制度。采取列举加概括的立法例，比较严密科学。但存在不足之处，比如对缔约过失责任类型列举不够，不利于司法实践；缺乏对信赖利益的界定，没有规定诉讼时效等。有待于进一步在司法解释中加以明确。

结论

缔约过失责任自1861年由耶林提出以来，经过一个多世纪的完善，已成为一项重要的民法制度，与违约责任，侵权责任等共同构成民法责任体系。 缔约过失责任的提出，弥补了合同法上一处研究上的空白，为理论和实

践中处理缔约过程中双方当事人关系提供了一条可行的途径。加强对此制度的研究，对于我国尚处于市场经济发展初期，社会信用度不多的现实有重大意义。它对于增进交易安全，促进商品流通，推动市场经济发展都有促进作用。加强这方面的研究，无论是在理论上还是实践上，都是意义重大的。

（1） 转自王泽鉴《民法学说与判例研究》第一册p79

（2） 引自隋彭生《合同法论》p74

（3） 引自王利明《违约责任论》 p598

（4） 引自房绍坤、郭明瑞、唐广良《民商法原理》 中国人民出版社 p297

（5） 引自徐杰主编《合同法教程》 法律出版社

（6） 引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第三册 p59

（7） 引自郑玉波《民法债编总则》

（8） 引自郑玉波《民法债编总则》

（9） 引自陈丽苹、黄川《论先契约义务》载《中国法学》

，4 1997