行政的正义

作者：黄小勇

《中国行政管理》 2001年02期

　　一、行政正义的历史变迁

　　——实质正义向形式正义的演变

　　1.行政实质正义的基础及其内涵

　　传统社会的行政从类别上来看是一种前官僚制行政，它主要依循两个原则行事，即君主的自由意志和传统因素的约束，这两个方面都带有强烈的实质理性特征。在自由意志方面，世袭制的君主“不论对自己或对子民，都必须正当化其自己为子民之福祉的监护者”。[1]君主作为子民“福祉”的监护者，当然要用各种功利的、福利的或绝对性价值等名目来推行相关的特殊的社会政策，从而赋予行政以强烈的实质正义和伦理取向。在这种取向下，官僚对事务的处理明显地以“对象为谁”为考虑重点，或根据对个别具体的申请者及其具体要求的态度，或根据纯粹个人的关系、偏好、承诺与特权来加以差别对待。[2]

　　传统因素可抵制君主自由意志对行政的任意支配，但传统因素如习俗、惯例和习惯法，以及各种地缘、亲缘、血缘关系的实质正义（理性）特征，进一步强化了前官僚制行政的实质正义取向和形式非理性的特征。传统社会规范人们行为的是“习惯法”，“它指导着某一等级的成员在特定情况下应当如何对待同等级或不同等级的其他成员”，它“适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级”。[3]由此可见，习惯法缺乏普遍主义要素而充满特殊主义的权利与义务分配，它的实施只为满足一个实质目的，即维持既存的等级秩序关系和道德，法律也完全成为具有实质性政治利益或伦理道德等意义性内容的承载物。因此，传统因素同君主自由意志一道，共同塑造了前官僚制行政的实质正义取向。

　　行政的实质正义要求以功利的、伦理的实质目标为指导来处理具体问题，对一切形式理性规则的指导持一种排斥抗拒态度。抽象的形式主义的法律的确定性与君主实质性正义目标之间存在冲突，理性的形式规则会给个人和团体提供一个最大的自由空间和极大地增加他们预测其行为之后果的可能性，如同给相关行动者提供了一个“游戏规则”[4]。这种形式理性的规则或程序会合法化由此而来的社会价值分配的结果，合法化并固定化当前的权力分配，消解个人对君主权力和自由恩赐的依赖，从而有损于君主的支配权力及其所追求的实质正义。因此，形式理性的、抽象的司法必然会侵害实质正义的理想。

　　前官僚制行政的典型特征是非理性和人格化，它肩负实质正义的价值内容，并且由于缺乏功能分化和专家，行政过程充满任意性色彩，是无效率的行政。

　　2.形式正义的确立及其含义

　　传统社会向现代社会的变迁对社会结构产生了根本性改变，它主要表现在个人与社会的关系以及个人之间社会联系的方式两个方面，并由此对社会控制手段提出了新的要求。在传统社会中，非个体化的个人实际上是等级或集团中不可分割的一部分。个人的生活大多都是在他所属的集团和等级的限制内实现的；等级的权利、义务和等级意识限制着他的行为、知识和情感，它要求并指导某一等级成员在特定场合应如何正确对待同等级或不同等级的其他成员，适用特殊的人际关系而非普遍的关系。与此相适应，社会控制手段（工具）也缺乏统一性，只能诉诸于特殊性的等级法律、习惯法和充满实质正义的而形式非理性的行政控制。

　　在传统社会解体后的现代社会中，个人属于因社会分化而产生出来的日益增多的集团之中，个人根据一个集团内部共享的经验来进行社会交往越来越不可能。个人与特定集团的实质性联系被打破了，普遍的尊重和形式上的平等成为人们发生社会联系的准则，并自然而然地提出了以抽象的、形式主义规则无差别地对待每个人的社会控制方式——形式理性的法律控制和官僚制行政控制。法律控制作为现代社会控制的基本手段，以“法治”原则为表现形式。官僚制的行政控制必须始终、持续纳入“法治”原则的支配之下，法治成为行政行为的一种结构性背景。由法律、行政规则等构成的一套规范不仅明确界定了官僚制行政的范围和界线，而且从形式和细节上提供了可检验的责任标准，极大地消弥了自由裁量权的范围和运用频率。这一点直接塑造了官僚制行政的价值取向，即以规则为准绳，遵循恰当的程序和明确的管辖权，以形式化的、非人格性精神为指导，“不问对象是谁”而给予形式上的平等对待，也就是说，以形式理性或形式正义为价值取向。

　　与前官僚制行政严格考虑对象的态度、要求等人格性特征和特殊主义气质相反，现代的理性官僚制行政实现了从任意性向程序化、人格化向非人格化的转变，以情感上的中立性替代了情感（伦理）态度对行政行为的影响，以普遍主义代替了特殊主义，以专业化的官员和功能行为取代了分散性的、功能未分化的行政行为，等等。官僚制行政的形式理性取向塑造了行政“中立性”的特征，形成了政治与行政两分的一种全新关系。正是官僚制的形式理性特征最终造就了其技术上的优越性和行动上的高效率，形式理性成为行政行为效率、效果、经济等的基础。

　　二、形式正义的困境

　　现代理性官僚制行政的合法性在于其法理基础，即对源于法理基础之上的规则和程序的严格负责或忠诚，及由此而产生的效率，其历史价值表现为克服了前官僚制行政的任意性。理性的、现代官僚制行政曾在推动资本主义现代化进程中发挥着重要作用，然而形式正义也为现代行政带来重重困境。

　　第一，规则与责任（目的）之间的两难：官僚制的责任原则及由此而来的对规则的服从，会消弥官僚的创新和进取精神而固守本分（低效率）；按照改革的“硬途径”(hard path)，[5]解决之道是更严格地依靠层级制控制规则，从而陷入唐斯(Anthony Downs)所称的“僵死循环”，即效率更多地依赖规则的控制，导致更低的效率，又刺激另一轮对规则的控制的更大需要的循环。[6]规则控制的重点在于行政过程而非其结果和目的，而且官僚制是一种“程序型组织”，能观察到付出（投入），但观察不到成果（结果）。[7]这种状况诱使政治控制者和上级以规则和程序来衡量下级官员的行为，造成官员只对规则负责而非对目标负责——目标替代。目标替代已成为官僚制结构的一个痼疾。

　　第二，规则与效率之间的两难取舍：在现有的行政体制下，追求效率需要创新，而创新则要求突破规则的限制；对规则的突破在结果未明确之前，容易招致指责，而一旦绩效未能实现原有标准，创新和突破规则甚至会招致更严重的后果。“当官僚服从于民主制的控制时，他们趋向于服从僵化的规则并引发其它的功能失调；当官僚免于民主控制时，他们趋向于展现更大的效率和有效性。”[8]

　　第三，规则与社会需求之间的矛盾：拘泥于规则的官僚制不能真正满足人们对公共服务的需求，却经常被无端地提供了并不需要的服务；同时，在形式正义之下，政府不直接面对具体的个人提供因人而异的具体的服务，而是在一种对所有人平等的、由程序和准则等构成的规范框架下，政府针对抽象意义上的个人，以传统的生产方式提供以一种规格来适应一切的公共产品和服务，满足人们的需求。公共服务的传统生产方式必然漠视社会（顾客）的真实愿望，对变化了的社会需求缺乏适应能力。这种现状既源于决策的民主规则，也源于官僚制的僵化机制。

　　面对官僚制的种种困境，改革成为必然的趋势。相对于目前的改革而言，此前改革的逻辑前提是承认现代行政的理性特征和技术优越性，改革的焦点在于完善官僚制本身。正是传统改革对官僚制行政的依赖，决定了它不能走出形式正义的困境。形式正义使官僚制行政强调忠于规则、正当的程序和明确的管理权限，为达此要求，官僚制内部塑造了普遍的形式主义精神，这种形式主义精神淡化了目的意识，最终代替了对目的、需要和结果的关注这一宗旨。在政治与行政两分的前提下，政治对行政的控制也主要关注于行政是否遵循了规则，其手段包括以明确的权限划分压缩行政自由裁量权、决策程序化、层级式控制等。政治对行政的控制模式也助长了官僚制行政追求“以规则为本”而非“以结果为本”的行为方式。因此，在官僚制行政行为中，遵守规则和程序取代了结果和目的的价值，形式正义侵吞了实质正义这一根本目的。官僚制被看成是一种保守和被动的行政制度，而非一种解决问题和实现目标的能动制度。

　　形式正义或理性的一个最大缺憾就是，由于追求形式上的公正，从而把过多的资源消耗在维持公共行政的合理性、程序化等形式理性方面，导致规则及程序等形式的繁殖，而牺牲了公共利益和目的的实现。这一缺憾既增加了行政改革的迫切性，同时又规定了改革的方向——向实质正义靠拢。

　　三、回应性：公共管理的新趋向和向实质正义的回归

　　20世纪80、90年代以来的西方改革是在“管理主义”和“公共选择理论”倡导下的改革，无论称其为“新公共管理运动”(NPM)还是“重塑政府运动”，其主旨都是追求充分发挥政府与市场的功能优势，建立公共产品和服务生产的复合机制。改革具有鲜明的“效率”取向，但在“效率”的背后附着实质正义的价值，并通过具体的改革措施表现出来。

　　1.实现实质正义的改革举措

　　(1)在规则与效率的矛盾上，认为过多的规则正是效率低下的原因。既然对市场的较少规制能产生高效率的经济绩效，那么，对政府解除规制也应能提高政府的绩效。这一认识表现在改革实践上，就是解除了加诸于政府之上的各种规则、程序的约束，发挥政府公务人员的才能，凭借公务人员对公共利益的正确认识来引导行政行为，完成公共目的。

　　(2)针对规则与目的或责任之间的两难，改革强调以目的和结果的控制来取代过去以规则实施的控制，以目的的实现程度（绩效）作为评价的标准。

　　(3)改变规则与社会需求之间的冲突现状，改革公共服务的民主决策机制，引进市场决择机制，如在公共服务的供给方面普遍采用“用者付费制”(user fees)[9]、“凭单制”(voucher)[10]等，使政府能根据具体环境有针对性地提供不同质的、不同量的服务。

　　(4)在公共服务的生产和供给过程中，强调和树立“顾客”(clients)的观念和价值，倡导“顾客至上”(clients first)、“顾客取向”(consumer-oriented)，推行“公民宪章”运动(the Citizens's Charter)[11]。其目的是使公共行政回应社会的需要、公民（顾客）的需求，即要求公共行政具有“回应性”(responsiveness)的能力。

　　(5)为实现公共行政的“回应性”和针对性，要对行政体制加以改革，如“执行局”改革、分权改革、放松规制改革（主要集中在人事制度、行政行为程序方面）等，以创建一个灵活有效的行政组织；还要模糊公—私之间在管理技术上的差别，利用市场机制和第三部门的优势，加入公共服务的生产行列。

　　当代行政改革力图克服传统公共行政因追求形式正义而牺牲了公共目的这一弊端，要求政府富有使命感，关注行为的结果，改变照章办事的行为习惯，建立对公共利益和目的以及公众需求的回应能力。因此，政府或公共行政的“回应性”是一个包含实质正义内涵的概念。

　　2.“回应性”的内涵

　　(1)“回应性”的核心，是使实质正义与形式正义统一在一定的公共服务生产模式之中，通过减少中间环节和扩大社会参与，在保证公共产品和服务的正常供应的同时，努力去满足人们多样性的个性需求和价值期望。实质正义直接面对个人，对个人的具体行为和需求做出灵敏的、灵活的回答。如“顾客取向”、“凭单”制度以及诸如此类的市场机制的引入，可使公民（消费者或顾客）利用所掌握的资源自由选择公共产品和服务，如同在自由市场选择私人消费品一样，实现其个性化需求。因此，与传统公共行政的非人格化服务相反，“回应性”重视“个性化”服务的价值。

　　(2)新公共管理追求由目的来驾驭和引导公共行政，认为应该由目的作为批判与评价现存规章制度的标准和设立新的生产方式的基准，并由此开拓出公共行政的变革之道，利用目的取代形式理性的规章制度来约束行政行为。

　　(3)“回应性”追求目的的普遍价值和实质正义，期望用实在性目的约束和缩减因淡化规则约束可能引发的公共行政过程中的任意性。

　　(4)“回应性”与传统公共行政的责任价值存在区别：责任在方向上更多的是向上的，是对中央机构、选举性官员负责任，责任对象是政治决策者和行政上级机关；“回应性”的方向是向下的，是对机构所要实现的目的和所要服务的社会群体即顾客负责。

　　3.对“回应性”的评价

　　(1)“回应性”要求解除加诸于行政官员和行政机构之上的过多约束(deregulation)，提倡“以结果为本”、以目的为导向的行为方式，赋予行政官员以宽泛的自由裁量权，信任官员能以灵活、适应和负责任的态度完成使命。但是，确保“回应性”的一个非常现实的困难就是对结果的评估。如果缺乏对结果的有效评价，就是缺乏观照自身的镜子，就无法判断官员的成绩，无法评估改革的绩效，也就无法从中吸取有益的经验以改进下一步的行动。在缺乏对结果有效评价的前提下，放松约束而追求灵活性，“回应性”很容易退化为机会主义，使行政官员和行政机构服务于特殊阶层、集团和个人的压力。因此，目的对回应性至关重要，它是机构所致力于完成的使命，最初也是机构得以创建的基础。新公共管理的思维一般会承认，缺乏目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。

　　(2)用“目的控制”代替“规则控制”会引发公共行政的合法性和“回应性”之间的紧张关系。合法性源于行政的法理基础及由此表现出来的程序化、非人格化和效率优势。追求合法性将导致僵硬的、缺乏应变能力的行政机构和行事僵化、奉行以规则取代结果的行为方式的官员，降低公共行政的回应能力。“回应性”反对形式主义和对结果的忽视，认为负责任是为了实现特定的目的，目的既是机构的使命所在，又是机构存身的根基，因而献身于规则不再足以保护官员免于批评和指责；但“回应性”也孕育着机会主义、服务于特殊利益而非公共利益的危险。解决合法性与“回应性”之间矛盾不能采取非此即彼的方法。这就要求“回应性”不能完全否定合法性各要素的价值。合法性与“回应性”之间的冲突就是确保对行政的控制和确保行政切实地满足社会需求（回应性）之间的冲突，解决冲突的原则应是通过改革将合法性和“回应性”统合在一个目的之下，由目的来界定机构和行为的合法性，由目的来承担指导和控制职能，同时淡化规则控制，亦即在树立目的支配地位的前提下，完成合法性与“回应性”的整合。随之而来的问题是，目的能界定合法性吗？目的本身的合法性何在？确保目的的公共性和社会公正价值，抵制特殊利益集团对公共目的的扭曲，成为达成“回应性”的关键环节。这一问题的解决依赖于民主政治决策机制的改革以及政治或行政官员对公共利益的体认能力。

　　(3)目的成为灵活性的一个主要源泉，成为“回应性”的现实保障，利用目的来指导行政机构和行政官员，一方面可强化公共服务生产的针对性和适应性，满足社会中真正需要服务的那部分成员，另一方面通过扩大行政官员的自由裁量权，赋予其自主选择更有效率、更经济的供应公共服务的生产方式，在效率的基础上实现“回应性”。但是，强调目的必然会削弱规则的权威，目的的权威真正能够或能在多大程度上取代规则的权威？这仍是一个悬而未决的问题。

　　四、“回应性”对我国公共行政的借鉴意义

　　行政的实质正义和“回应性”是西方国家在公共行政法治化前提下提出的为解决行政法治化的负面后果而建立的改革目标和取向。也就是说，以实质正义和“回应性”为取向的改革是当代行政为走出形式理性或形式正义过分发展的困境而选择的一个现实解决方案，是西方发达国家公共行政发展在特定历史阶段的要求。（注：公共行政从实质正义（任意专断的）向形式正义再到实质正义（回应性）的回归，与诺内特和塞尔兹尼克所提出的，法律从压制型法、自治型法和回应性法的进化所蕴含的价值变迁是相类似的（参见其《转变中的社会与法律》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年）。同样，昂格尔在官僚法、法律秩序和后自由主义社会的划分中也表达了类似的思想（参见其《现代社会中的法律》）。）认识“回应性”的内涵及其现实条件，是中国的行政改革如何借鉴西方经验的方法论前提。

　　追求“回应性”和实质正义，要求解除原来用于控制行政的各种规章制度，增加管理者的权威和自由裁量权限，意味着对管理者的能力和动机给予更多的信任而非对其行为施加更多的控制。这种改革的条件就是，西方国家长期以来形成的制约非法或任意行政行为的有效制度、规则和程序，已经成为行政人员的一种行为习惯，或已内化为人们的行为规范，不再是一种需要外部控制才能发挥作用的规范。

　　中国公共行政的发展在阶段上不同于西方国家，从而决定行政改革内容的差异性，规定了我们借鉴西方经验的立场。由于发展阶段的差异，中国行政需要加以改革的地方不同于西方：

　　(1)行政人治色彩浓重，“家长制”作风和“个人专断”往往成为行政的推动力，领导的人格权威凌驾于机构权威和法律权威之上；行政中公私不分，血缘关系和个人忠诚关系等非理性因素发挥着极大的影响作用，侵蚀、损害公务人员对公共目标的体认。上述两者结合起来，成为以特殊利益而非公共利益为出发点的实质正义支配甚至取代形式正义（理性）的基础；相反，西方的问题是形式理性或正义取代了以公共利益为目标的实质正义。由此也可看出，中西双方面临的一个共同问题都是公共目标的丧失，只不过原因各异。

　　(2)行政权力缺乏制约，行政机构的内部约束规范不健全，外部制约机制没有成效，造成行政行为不规范，行政腐败、行政侵权和非法行政现象普遍，形式理性或正义严重缺位，这反过来加剧了行政的人治程度；相对照的是，西方行政面临的是法制（形式理性）过渡，对政府的过分规制削弱了政府的效率；

　　(3)公共行政缺乏绩效评价体系，责任机制薄弱，一些行政形式理性化的结构要素如“功绩制”原则等被形式化的加以利用，成为部分官员获取政治机会的工具；为达此目的，甚至对行政改革也加以利用。

　　(4)政府行政效能与社会和经济发展要求之间存在一定差距，主要表现为政府宏观调控能力下降，在维持一个有效的市场秩序方面未能给予充分的保障；政府职能定位不合理，不能对全社会提供充足有效的公共产品和服务。而西方政府经常被指责过分干预市场，被批评为生产过多的、并不为社会真正需要的、而是由特殊利益集团决定的公共物品和服务。

　　(5)行政机关和人员固守旧的行为习惯和模式，缺乏应变能力和快速处理问题的方式。

　　(6)在以上基础产生的公众与政府之间一定程度的紧张关系，削弱了政府的合法性基础，引发不同程度的信任危机。

　　上述现状决定了中国行政改革的内容和方向，一方面是要克服目前以特殊利益为宗旨的实质正义的行政取向，建设行政的形式理性化（依法行政——法治行政）和提高行政能力与效率，为此必须切实转变政府职能，理顺党政关系，并且这方面是当前最为紧迫的任务；另一方面又要避免西方国家形式理性化产生的负面效应，在加强行政的法治化（形式理性化）建设的同时，始终坚持社会主义政府“为人民服务”的宗旨——真正以公共利益和目的为基础的实质正义，以这一实质正义来指导行政理性化的建设。在这方面，一些地方政府推行的“民心工程”、“服务承诺”等改革举措值得认真总结。如果盲目地照搬西方的经验，在没有认识“回应性”的真正内涵和其历史条件的前提下，将之应用于我国的行政实践，在缺乏对行政机构及其人员有效规制的前提下，“回应性”只会成为替行政任意性和非法行政行为辩护的借口，它破坏的不仅是行政改革法治化的方向，而且会毁掉公共行政本身。

作者介绍：黄小勇　中央党校政法部讲师、博士