第五章国际私法的主体
第五章 国际私法的主体
学习目的与要求
通过本章学习,重点掌握自然人国籍和住所的冲突及其解决; 法人国籍、住所、营业所的确定; 外国法人的认可; 国家及其财产的豁免制度。 了解国际组织作为国际私法主体的法律特征。正确理解关于确定外国人民事法律地位的国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇制度。
第一节 外国人民事法律地位
一、外国人民事法律地位的含义
是指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态,是外国人在内国从事民事活动的前提条件。
就广义概念分析,外国人民事法律地位用来解决外国人权利义务。
从国家独立与主权原则出发,是否赋予以及赋予何种外国人民事法律地位,应是主权范围内的事。
其法律渊源包括:国内立法、国际条约和国际惯例。
二、国民待遇制度
国民待遇是指一国给予外国人(主要是自然人和法人)的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位。
此制度的实质是保证外国人和内国人在民事法律地位上保持平等,因此又被称为平等待遇。
最先在国内立法中规定国民待遇的是1804年的《法国民法典》,该法律确定的国民待遇须以与法国订有条约,且以互惠为前提。
国民待遇制度主要有以下三个新特点
1.当今的国民待遇,原则上是一种互惠的待遇,但并非一定以条约和法律上的规定为条件。一般以对等为条件来防止内国公民在外国受到歧视。
2.虽然就一般原则而言,依照国民待遇原则,外国人应当与内国人处于相同的民事权利地位,但这绝不能理解成外国人在内国与内国人享有完全相同的民事权利。外国人只有某些方面和某些领域享有国民待遇,这是世界各国的普遍实践,即使是美国也不例外。
3.当今的国民待遇的范围常在条约中作出限制。目前,各国一般都在船舶遇难救助、商标注册、申请发明专利权、版权以及民事诉讼权利方面给予外国人国民待遇。 而在沿海贸易、领水渔业、内水航运、公用事业、自由职业等方面不给予外国人以国民待遇。
我国法律及我国所缔结或参加的国际条约规定,外国人可享有与我国公民基本相同的民事权利,这些权利包括一般民事权利、投资权、知识产权等。
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三、最惠国待遇制度
最惠国待遇制度是一个缔约国依条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。
该待遇制度是以国家间缔结条约为依据,承担给予最惠国待遇的国家称为授予国,接受最惠国待遇的国家称为受惠国,授予国和受惠国以外的任何第三国称为最惠国。 条约中关于最惠国待遇的条款被称为最惠国条款。此条款中通常规定最惠国待遇的适用范围,而适用范围又根据两国或多国间的关系和经济情况来规定。 最惠国待遇的适用范围:
①商品关税、捐税和其他费用的征收;
②商品进出口、过境、存仓、转换交通工具许可证的发放;
③海关手续;
④知识产权的保护;
⑤彼此的公民和法人在对方定居、法律地位和营业上的活动;
⑥彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免;
⑦司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行
最惠国待遇的各种不同类型:
此待遇本来是一国给予另一国或其他国家的待遇,但这种待遇往往通过受惠国的法人、自然人、商船、货物等所受到的待遇加以实现。因此可以说,此待遇在于保证外国人之间民事法律地位的平等。
在长期的条约实践中,形成了最惠国待遇的各种不同类型。
1.按受惠边数分,分为互惠(双边受惠)和非互惠。
前者指缔约国之间相互给予对方最惠国待遇;后者是指缔约国一方根据条约义务单独给予缔约另一方以最惠国待遇,而不从另一方获得最惠国待遇。
各国多采用互惠的最惠国待遇。
2.按受惠的条件分,分为有条件的和无条件的最惠国待遇。
前者是指只要缔约对方未能像第三国那样,在接受某些优惠时,向它提供同等的优惠,它就不把给予第三国的优惠提供给缔约对方;而后者是指凡缔约一方无报偿地将新的优惠给予第三方时,也自动且无报偿地给予缔约他方。
目前,各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。
最惠国待遇有以下特点:
1.最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。
2.受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇,无需向施惠国履行任何申请手续。 3.在最惠国条款中,一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定。
最惠国待遇的例外
1.一国给予领国的特权与优惠。
2.边境贸易和运输方面的特权与优惠。
3.有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠。 4.经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。
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四、优惠待遇制度
优惠待遇是指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。 优惠待遇往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的特别的优惠承诺。
它不同于国民待遇,因为优惠待遇总是就具体事项(如关税、出入境手续)作出规定,而国民待遇则往往是泛指的,范围较广。
它也不同于最惠国待遇,因为优惠待遇是通过内国立法或国际条约直接给予外国人的,外国人可以直接享有,而最惠国待遇则必须借助于国家间订立的最惠国待遇条款以第三国为标准才能享有。
国家间互惠的国民待遇以及互惠的最惠国待遇,虽然从形式上看是平等的,但却可能因各国经济实力的差异,而造成事实上的不平等。
普遍优惠待遇是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。其特点是普遍的、非互惠的。
我国的优惠待遇主要集中反映在对外商投资企业的种种优惠上。
五、不歧视待遇制度
不歧视待遇是指一国与另一国约定,对方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加在自己的身上,从而使自己不处于比一切或大多数国家更不利的地位。
不歧视待遇与国民待遇和最惠国待遇一样,都是从不同的角度来规定外国人的民事法律地位,只是国民待遇与最惠国待遇是从积极的方面入手,而不歧视待遇是从消极的方面入手罢了。因此,在国际条约中这三种待遇可能同时为一个国家所享有。 我国关于不歧视待遇的规定主要体现在双边条约、协定之中。
第二节 自然人
自然人在国际私法中的意义:
自然人是涉外民事法律关系中最重要的主体。
就其广泛性而言——包括内国自然人、外国自然人和无国籍自然人,是以国籍这一标准进行划分的;
就其主体资格而言——依法取得民事权利,承担民事义务,自然人民事能力的制度伴随着民法的进程,也伴随着国际私法中一个古老规则——属人法——的发展。 因此,国籍与住所的确定,首先关系到自然人在涉外交往中的法律地位,其次涉及属人法指引准据法的确定性问题。
一、自然人的国籍
自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
在国际私法上,国籍首先是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的一个根据,其次是重要的管辖根据和指引准据法的连结点。
(一)国籍的冲突
根据国家主权原则,关于居民法律资格的确定,是属于一国权力范围内的事情。因此,一个人是否具有某国国籍以及依什么条件取得、丧失和恢复国籍等问题,通 71
常由各国国内立法加以规定。
但是,由于各国立法对国籍的取得,丧失等采取了不同的原则,以致规定国籍的
具体内容多有分歧,结果常常造成一个人同时具有两个或两个以上国籍或一个人不具有任何国家国籍的情况,从而产生国籍的冲突。
在国际私法中,前一种情况称为国籍的积极冲突,后一种情况则称为国籍的消极
冲突。
(二)国籍冲突的解决
国际私法上一般区别国籍的积极冲突与消极冲突两种情况,分别予以解决。
1.国籍积极冲突的解决
(1)一个人同时具有内国国籍和外国国籍时,国际上的通行做法是按照“内国国籍
优先的原则”,以内国法为当事人的本国法。
(2)当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时,归纳起来主要有以下几种做法: 第一,最后取得的国籍优先。
第二,当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。
第三,与当事人有最密切联系国家的国籍优先,即适用当事人“实际国籍”所属国法
为其本国法,这是当今较有影响的一种理论,为许多学者所赞同,也被不少国家的立法和实践采纳。
2.国籍消极冲突的解决
可以分为三种情况:
对于国籍的消极冲突,各国立法及实践所采取的解决办法基本一致,一般主张以
当事人住所所在地国的法律为其本国法,当事人无住所或住所不能确定时,以其居所所在地国法为其本国法。
对于既无住所亦无居所的无国籍人,则适用法院地法。
对于原有国籍,后因身分变更或政治上的原因而无国籍的情况,也有人主张以当
事人原有国籍或最后所属国籍为其国籍而定其本国法。
二、自然人的住所
在国际私法中,自然人住所的研究意义表现在:自然人住所是属人法的重要连结点
之一,同时也是国际民事诉讼管辖权的重要依据之一,且有国家将住所在不同国家的当事人之间的民商事关系视为涉外民商事法律关系,实际上就是将住所作为判断民商事法律关系涉外性的标志之一。
(一)住所的概念与分类
所谓住所是指一人以久住的意思而居住在某一处所。
住所包含主客观两个构成因素,一是在一定的地方有居住的事实,二是有在一定
的地方久住的意思。
英美法系国家更注重住所对法律适用的意义,因此它们对住所的研究比较详尽,
英美法上关于住所的原则主要有:
第一,任何人必须有一个特定住所;
第二,一个人同时不得有两个或两个以上住所;
第三,住所取得后,无故不能变动;
第四,只有具备行为能力的人,才享有设立选择住所的能力。
住所的种类,现在常用的一种标准是根据住所的取得方式,将其分为三种: 72
1.原始住所
自然人出生时的住所是其原始住所,即其父母的住所。原始住所在未取得选择住所
以前始终存在,不得因当事人的意思而放弃。
2.选择住所
选择住所是指自然人因自主选择而取得的住所。
3.法定住所
是指依法律直接规定而取得的住所。在英国法上,法定住所又称“从属住所”,是指
不具独立行为能力的人,包括已婚妇女和军人的住所。
美国关于住所的制度基本与英国类似,但有两点区别:
一是美国不承认原始住所因选择住所的放弃而自动恢复的制度;
二是虽也强调住所取得的意思条件,但并不太注重永久居住的意思。
但现实中仍有国家允许一个人同时有两个以上的住所,如德国。
(二)住所的冲突
住所的冲突,主要是由于各国立法对住所的概念,住所的分类和住所的取得、变
更及放弃等问题的规定不同而产生的。
冲突的表现有两种:
第一,积极冲突,一个人同时具有两个或两个以上的住所;
第二,消极冲突,即一个人无任何法律意义上的住所。
(三)住所冲突的解决
1.住所积极冲突的解决
对于住所的积极冲突,其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似。
如发生内国住所与外国住所间的冲突,以内国住所优先,而不论其取得的先后; 如发生外国住所与外国住所间的冲突,异时取得的,一般以最后取得的住所优先。
同时取得的,一般以其居住或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。
2.住所消极冲突的解决
对于住所消极冲突的解决,各国主要采取两种办法: 其一是以居所或惯常居所
来代替住所,即以当事人的居所地法或惯常居所地法代替住所地法; 其二是以当事人曾存在过的最后住所为住所,如无最后住所,则以居所或惯常居所代替住所。 如当事人既无不住所又无惯常居所,通常以当事人现在所在地为住所地,也即以现在所在地法为其住所地法。
三、我国关于自然人国籍冲突法律适用
1980年《中华人民共和国国籍法》对中国国籍的取得、丧失和恢复作了规定,并
确定了“一个国籍”的原则,明确提出不承认中国公民的双重国籍。
因此,对我国法院而言,不存在中国公民国籍冲突法律适用的问题。
根据1988年最高人民法院《民法通则意见(试行)》第182条规定:“有双重或多
重国籍的外国人,以其有住所或其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”
对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题,最高人民法院《民法通则意见(试
行)》第181条仅规定:“无国籍人的民事行为能力,一般适用其居住国法律;如未定居,适用其住所地国法律。”
我国《涉外民事法律适用法》的规定:
关于国籍的积极冲突:“适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所 73
的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。”
关于国籍的消极冲突:“自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。”
四、我国关于住所冲突的法律适用
《民法通则》第15条是关于住所的规定。
对于住所的积极冲突和消极冲突,《民法通则意见(试行)》第183条规定:“当事人
的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”
补充说明:
在我国,经常居住地的概念与时间要求紧密相连,与国际社会习惯采用的居所或惯
常居所的概念也存在一定差别,但在住所冲突的法律适用规则上,我国当前的规定与国际社会的通常做法基本一致,也将最密切联系原则规定在住所积极冲突的解决上。
但要注意:我国《涉外民事关系法律适用法》中没有住所这一概念,而是采用“经常
居所”这一定义,因此,《涉外民事关系法律适用法》自然也没有了解决住所冲突的规定。
五、自然人的居所
居所是指某人居住的处所。
居所的设定没有住所严格,虽也存在居住意图、居住时间长短问题,但居住的事实
状态是考虑的主要因素,在判断事实居住时,各国往往附加一定的时间性考虑,因此又有了“惯常居所”之称,意在强调这一居所的“经常性”。
所以,居所和惯常居所的名称是可以互换的,其实质内容是一样的。
国际公约中的规定
海牙国际私法会议在很多公约中也经常使用“惯常居所”这一概念,但从未对它作出
过统一的解释,其目的是将这一概念界定的自主权留给有关国家的实践。
也正因此,居所在解决国籍与住所这两个连结点熟优熟劣的矛盾时,突出了它的灵
活性。
我国《涉外民事关系法律适用法》的规定
①将自然人属人法的连结点界定为国籍和经常居所,但该法并未对“经常居住”作出
概念解释。
如果将其理解为经常居住地,就可没用《民通》及其司法解释的界定,否则就需要
统一解释。
另外,经常居住地法及共同经常居住地法 的适用范围非常广,因此,解释时也不宜
太死板。
②该法第20条规定:“依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,
适用其现在居所地法律。”可见在解决经常居住地不明时,就是将“居所”结合时间概念“现在”来替代“经常居所”,由此来看,经常居住地的理解又应该比“居所”稍严格。
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第三节 法人
一、法人的国籍
法人的国籍是在国际民事关系中确定其为内国法人还是外国法人的标志。 法人的国籍是确定法人属人法的住所。
对于如何确定法人的国籍,无论在理论上还是在实践中,国际上并无统一的标准。 各国根据不同的国情,提出了不同的学说,采用了不同的标准。 (一)资本控制说,又称成员国籍说。
(二)法人成立地说,或称登记地或设立地说, 该主张为英美等国所采用。 (三)法人住所地说
(四)法人设立人国籍说,或称资本控制说
(五)准据法说
(六)复合标准说这是把法人的住所和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍的主张。
在实践中采用登记地说,住所地说的国家较多,但各国一般都不只是采用单一的标准,而总是依据上述几种标准,根据具体情势,综合本国的利益和需要,灵活掌握适用。
二、法人的住所
许多国家以法人的住所地法为法人的属人法。因此,法人住所的确定,在国际私法上也是十分重要的。
(一)主事务所所在地说,或称管理中心所在地说
(二)营业中心所在地说
(三)法人住所依章程之规定说
英美法系的大部分国家多以法人的成立地为法人的住所地。
三、我国关于法人国籍、住所的规定
我国对外国法人国籍的确定,一般采用法人登记地原则。《民通意见》184条、《公司法》192条。
在我国确定法人的住所标准,是主要办事机构营业所所在地说,主要办事机构所在地应理解为法人经营活动的决策中心。我国《民法通则》第39条、《公司法》第10条。
在我国法人营业所所在地法也是重要的系属。《民通意见》第185条。
另外,主营业地法律也是一条重要的系属。《涉外民事关系法律适用法》第14条。
四、外国法人的认许
所谓外国法人的认许,是指对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。
对外国法人能否在内国活动,有两方面的条件:①该组织是否已依外国法成立为法人,②内国法律承认它作为外国法人在内国存在与活动。
国际私法上认许外国法人在内国活动,必须同时适用两个法律:一个是外国法人的属人法,另一个是内国的外国人法。
一国以何方式,在何种范围内承认外国法人在本国活动,是其主权范围内的事, 75
除有条约约束外,概依国内法办理。
⑴特别认许制(我国) 即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。 ⑵一般认许制(英美) 即凡依外国法已有效成立的法人,不问其属于何国,只需根据内国法规定,办理必
要的登记或注册手续,即可取得在内国活动的权利。
⑶概括认许制(又称相互认许制)
即内国根据国际条约、双边协定或互惠关系,对属于某一特定外国国家的法人概括
地加以认可。(经常联系较多的国家间如此做)
⑷分别许可制,即根据外国法人的性质分别采取不同的认许办法,对商业性的采一
般认许制,对非商业性的采取特别认许制。如文化、艺术、体育团体。
我国对外国法人的认许
有关的立法:《宪法》第18条。
有关许可方式分分散规定:《合同法》、国务院1980年《关于管理外国企业常驻代表
机构的暂行规定》、国家工商管理局1993年《关于外国企业常驻代表机构登记的有关问题的通知书》、商务部1995年《关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》。
以上法律、法规均规定为特别认可程序。
复习思考题
1.试述自然人国籍、住所积极冲突和消极冲突的解决。 2.我国关于自然人住所冲突的法律适用规则是如何规定的? 3.外国法人的认许方法有几种?
4.国民待遇制度与最惠国待遇制度的异同。
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