最高院观点集成之商标

（三）商标领域的知识产权司法保护政策

根据保护商标的区别性、防止混淆误认的立法目的，商标权司法保护政策

的把握，应当以制止混淆为指针，充分划清商业标识之间的边界，遏制恶意抢注他人知名商业标识及“傍名牌”行为，为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境。

一要最大限度地划清商业标识之间的边界。划清商业标识之间的边界，需要正确确定商标权的保护范围。商标权的保护范围与商标的显著性和知名度紧密相关，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得的保护范围就越宽，保护强度相应就越大。划清商业标识之间的边界，还需要妥善运用商标法规定的裁量性法律标准。商标法规定的商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等要素，都属于裁量性法律标准。在具体案件的裁判中，应充分利用裁量性法律标准所允许的弹性空间，加大遏制恶意抢注、“傍名牌”等不正当行为的力度。当然，在最大限度划清商业标识之间的边界的同时，在特殊情况下也应允许构成要素近以的商标之间的适当共存，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。不过，这种包容发展应当限于极其特殊的例外情况，通常属于因复杂历史因素导致的共存，或者其他因客观因素导致的善意共存。例如最高人民法院裁决的“鳄鱼：商标侵权案就是这样一个特例。

最高人民法院司法政策精神

正确把握商标权的法律属性，根据商标用于区别商品或者服务来源的核心功能，合理界定商标权的范围，根据商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围，准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果。

——最高人民法院《印发的通知》（2009年3月23日，法发{2009}16号）。

认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。

16.人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用的商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

——最高人民法院《印发的通知》（2010年4月20日，法发[2010]12号）

19.妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分就决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高之知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应该根据二者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，放置简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

——最高人民法院《印发的通知》（2011年12月16日，法发[2011]18号）。

对于未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，其他情形的认定均需要考虑混淆因素，并根据注册商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围。

最高人民法院法官著述

商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上的近似性。也即外观上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。《商标法》第52条第1项规定的“与其注册商标相同或者相近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。

注册商标专用权的保护范围是与知名度直接相关的。知名度越高的注册商标，其标识性越强，认定商标近似和商品类似的范围越大，对于他人使用相同护着近似商标的排斥范围越大，因而保护范围越宽。未实际使用的注册商标，其标识性自然较弱，起保护范围相对较窄。例如，在商标近似和商品类似的认定上，对于未使用的注册商标而言，通常会从严掌握，不使其扩张的范围太大。

——孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司

法政策和案例的实证分析》，载《人民司法应用》2009年第15期（总第578期）。

1.侵犯商标专用权意义上的商标近似判断

判断是否构成侵犯商标专用权意义上的近似，不仅要判断商标符号本身的近似性，而且要判断在实际使用时发生混淆误认和侵占上午的可能性及其程度。两个商标的近似是一个相对模糊的概念，并非只要近似性就可以认定侵权，二十要求近似性程度达到足以产生混淆误认或导致相关公众对可以认定侵权，而是要求近似性程度达到足以混淆误认或导致相关公众对商标使用人之间的特定关系产生联想，而这又取决于商标的使用情况及知名度。在侵犯商标权纠纷案件中判断商标是否近似，要考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度，因为商标的显著性和知名度对其排斥力有直接影响，也会对认定侵权所要达到的近似性程度的要求产生直接影响。法律保护尚未使用的注册商标，但是其保护程度弱于对持续使用并由一定商誉的注册商标的保护。

在商标侵权诉讼案件中对于商标是否近似的判断，与商标注册审查中商标是否近似的判断存在着重要的区别。在授权审查程序中判断是否近似，主要是对两个商标的文字、符号本身进行比对，判断发生混淆的可能性。商标侵权民事案件的司法程序中认定商标是否近似，更加注重的是更具案件真实判断是否存在混淆、误导公众的现实可能性。商标能否注册，与其能否作为未注册商标使用也是不同的概念。