终止"协议控制"中国互联网将退回到旧石器时代

终止“协议控制”中国互联网将退回到旧石器时代

最近，关于中国企业通过离岸公司在海外上市，并且以“协议控制”的方式规避国内某些监管的事因为支付宝的股权之争风波而吵得沸沸扬扬。“协议控制”源于新浪2000年4月在美国上市前的一系列制度安排，因此又被称为新浪模式，而新浪模式的基本要素是：通过合作协议的方式，实现境外的壳公司对境内公司的实际控制。而自新浪模式始，国内已经有40多家网络公司通过这种“协议控制”的模式，实现了境外上市的目标。

坦率地说，作为一个在中国风险投资法律领域涉猎很久的一员，我对“协议控制”引发如此大的关注而感到非常诧异：一个在中国存在了10多年之久，并且帮助中国很多民营企业，特别是网络公司在境外成功上市的模式，有什么必要引发如此的关注？本次关于协议控制模式引发争议的根源显然不是“协议控制”本身有什么缺陷或者法律风险。协议控制从起诞生之日起，其法律风险就明明白白放在那里，风险不是今天就有，而是一开始就存在。这好比一个先天性心脏缺陷的病人，其生命危险从其出生那天就一直存在。业界之所有如此关注“协议控制”的命运，是因为有消息称：中国证监会等监管机构的某一份监管报告提议禁止“协议控制”的模式，认为这种模式本身一方面规避了国家的法律监管，另一方面存在利益输送和资产流失等严重的风险，而且还违背了国家的产业准入政策。建议对协议控制采取疏堵结合的方式，逐步引导高科技互联网企业选择境内上市或回归境内市场。

众所周知，由于中国资本市场一开始的定位就是为国企筹措改制发展的资金，大量的民营企业被挡在中国资本市场的门外，再加上中国资本市场上市过高的利润要求和门槛，在创业板尚未设立的情况下，使得那些刚刚起步的网络公司因为盈利达不到要求而根本没有可能在国内上市。这等于堵死了国外风险投资公司退出的最好通道。在这种情况下，一些民营企业和网络公司开始通过在海外注册离岸公司，并由离岸公司“返程投资”收购国内企业的资产，曲线在美国等海外资本市场上市，这被称为“红筹上市”模式。应该说，“红筹上市”模式本身就是被逼无奈的产物，国内政策的僵化，资本市场的不完善，严重影响了海外风险投资对国内刚刚兴起的网络公司的投资热情，可以说，通过“红筹上市”这种方式，一方面，国内的网络公司获得了发展继续的风险投资，另一方面，海外资金通过上市实现了退出。这种模式帮助了数百家中国企业实现了海外上市，在突破体制方面，可谓功不可没。

然而，在这种模式运行良好的情况下，国家外汇管理局在2005年却突然出台了在中国风险投资界引发轩然大波的“11号文”和“29号文”，这两个文件规定，中国内地居民或法人开办或投资海外企业之前，必须由外汇局审批。这两个文件的初衷是为了打击热钱和境内资本的外逃问题，但业界公认，这两个文件的出台等于从实质上消灭了“红筹上市”模式，自这两个文件出台之后，就没有任何项目通过审批。在业界的强烈质疑和口诛笔伐下，国家外汇管理局出台了“75号文”中，对之前两个文件对风险投资的误伤进行了政策层面的补救，明确允许境内居民（包括法人和自然人）可以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。等于再次承认了“红筹上市”模式的合理性；然而，一波未平，一波又起。2006年8月，商务部等六部委出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，即俗称的“10号文”，要求境外壳公司收购境内关联企业必须报商务部审批，并且必须由证监会进行审批，而在此之前，返程投资海外上市不需要证监会审批，只需要获得证监会的“无异议函”即可。可以说，“10号文”出台之后，“红筹上市”模式基本宣告终结，据笔者所知，很少有公司能够通过层层审批规避“10号文”。

也就是说，近10年来，中国的民营企业、网络公司的海外上市之路一直和扭曲以及多变的政策在斗争，而这样的政策一直呈现出不能自圆其说的扭曲之处：一方面，国内的资本市场根本无法让这些企业实现上市的目的，而另一方面，对这些企业的海外上市之路却以规避风险为名百般管制，这和目前酝酿着巨大风险的“民间借贷”是何其相似奈尔。可以说，协议控制如果真的是一个怪胎，产生这个怪胎的根子在于不合理的管制政策。一个处处管制的经济从来没有安全，这是人类经济发展的历史所证明的。

毫无疑问，中国互联网的发展，正是因为突破了不合理的管制，而不是相反，如果没有“协议控制”这个逼上梁山之举，我们很难想象能有中国互联网的今天。中国互联网企业发展到今天，完全依靠的“自力救济”，国家在他们创业阶段不给钱，他们募集海外的钱，中国资本市场的门槛高，他们上不了市，他们绕道海外去上市。可以说，没给国家添一点乱，没乱募集股民一分钱，发展成一个拥有近5亿网民的网络大国，他们不仅没想着去吃政策饭，反而处处提防政策来和他们捣乱，有那一个产业是如此的听话和争气？现在他们发展起来了，却以“协议控制”这种模式规避了法律，有可能危害国家经济安全而要“过河拆迁”。

“飞鸟尽，良弓藏；狡兔死，走狗烹。”协议控制是不合理的管制政策下的畸形的蛋，如果我们不尊重现实，去改变我们的管制政策；如果我们只想着惩罚犯罪分子，而不是治理产生犯罪的环境问题，很显然是本末倒置之举，最终受害的就是已经利用“协议控制”等方式发展起来的中国互联网这个攸关国家安全的产业。在全球互联网已经成为各国争相占据的产业制高点的今天，确保互联网健康发展的关键是给他们宽松的政策而不是给他们套上管制的笼头。如果我们今天以安全之名贸然废除了“协议控制”这样的约定俗成的妥协之举，我们不仅不会得到互联网的安全，而且会使中国的互联网产业倒退到旧石器时代。