作为犯罪构成要件的罪量要素

作者：陈兴良

环球法律评论 2003年12期

　　一

　　犯罪构成是犯罪成立之条件，这已是刑法理论上的共识。然而，各国刑法对犯罪成立 条件的设置是有所不同的，犯罪构成理论对此必须予以足够的关注。

　　在大陆法系国家，通行的是“立法定性，司法定量”的方法，因此根据行为性质区分 罪与非罪的界限。任何犯罪都是一种行为，这种行为具有特定的性质，是否属于刑法规 定的某种行为，就成为定罪的根据。在这种情况下，犯罪构成是行为的质的构成，而不 涉及行为的量。因此，犯罪构成要件是罪质要素。当然，日本刑法理论上也有“可罚的 违法性说”之倡导，主张轻微的法益侵害行为不予处罚。但在犯罪构成体系上，是通过 构成要件阻却与违法性阻却的方法解决的，而没有设置一般性的罪量要素。(注：参见 刘为波：“可罚的违法性论——兼论我国犯罪概念中的但书规定”，载陈兴良主编：《 刑事法评论》，第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第67页以下。)我国对犯罪成 立条件的设置不同于大陆法系国家，在立法上不仅定性而且定量。我国刑法第13条犯罪 概念中有但书之规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。在刑法分则具体犯罪 的规定中，大体上有两种情形：一是刑法没有定量规定，而只是对行为作了规定，例如 刑法第232条关于故意杀人罪的规定，只要实施了故意杀人行为，都应构成犯罪而无论 情节轻重。即便如此，故意杀人行为仍有按照刑法第13条但书规定不认为是犯罪情形。 例如1986年发生在汉中的我国首例安乐死案件，1991年4月汉中市法院对涉嫌故意杀人 罪被起诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决 ，1992年3月25日，汉中地区中级法院维持了一审判决。(注：参见：《刑法问题与争鸣 》(第2辑)，中国方正出版社2000年版，第428—430页。)二是刑法有定罪规定，例如刑 法第307条第2款关于帮助毁灭、伪造证据罪的规定，构成本罪不仅要有帮助当事人毁灭 、伪造证据的行为，而且这种行为还必须达到情节严重的程度。这里的情节严重，就是 该罪的罪量要素。

　　在我国传统的耦合式的犯罪构成体系中，没有专门的罪量要件。在我国刑法理论上， 对于这些犯罪的数量要素的性质还存在不同认识，主要存在以下两种观点：(注：参见 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第594- 595页。)第一种观点是构成要件说，认为犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具 备犯罪的数量要素，不能构成犯罪。因此，犯罪的数量要素属于犯罪构成要件。第二种 观点是处罚条件说，认为犯罪的数量要素是客观的处罚条件。在大陆法系刑法理论中， 客观的处罚条件是指那些与犯罪成立无关，但都能决定行为是否应受刑罚处罚的外部条 件。客观的处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪的构成条件，缺乏客观的处罚条件， 犯罪仍可成立，只是不生刑罚之效果而已。就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事 由。在上述两种观点中，我赞同构成要件说。处罚条件说将犯罪成立与应受处罚两者相 分离，认为在不具备客观的处罚条件的情况下，犯罪是可以成立的，但不应受到刑罚处 罚。只有在具备客观的处罚条件的情况下，才应当受到刑罚处罚，即发生刑罚之效果。 这种观点与我国刑法关于犯罪概念的规定显然是不相符合的。因为根据我国刑法第13条 的规定，应当受刑罚处罚是犯罪的重要特征之一。这就意味着，应受惩罚性本身是犯罪 成立的条件，如果缺乏应受惩罚性，就不构成犯罪。因此，在我国刑法中，不能承认构 成要件之外的客观处罚条件。

　　将犯罪的数量要素作为犯罪构成条件，还会存在一个值得研究的问题，就是它到底是 客观要件还是主观要件，抑或是独立的犯罪构成要件?在我国传统的刑法理论中，对于 这个问题并无共识。一般将犯罪数额等客观性的罪量要素归入犯罪的客观要件，犯罪情 节由于主要是客观性的要素也视为犯罪的客观要件，因而未将罪量当作一个独立的犯罪 构成要件。个别学者考虑到犯罪情节中既有客观要素又有主观要素，因而将其视为是犯 罪成立的一个综合性要件，既独立于犯罪的客观要件，又独立于犯罪的主观要件。我个 人赞同将犯罪的数量因素看作是一个独立的罪量要件。罪量要素之所以不能归入客观要 件，除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要 的理由：客观要件是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要 意义。如果将罪量要素当作是客观要件，如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意 而属于犯罪过失，由此而使罪过形式的判断上造成混乱。例如我国刑法第397条规定的 滥用职权罪与玩忽职守罪在构成要件中都包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受重 大损失”这一构成要素。对于玩忽职守罪来说，这一构成要素当然属于其犯罪结果，因 为玩忽职守罪是过失犯罪，过失犯罪都是结果犯，没有这一犯罪结果犯罪就不能成立。 但在滥用职权罪的情况下，如果将这一构成要素看作是犯罪结果，在行为人对这一犯罪 结果有认识的情况下应当构成故意犯罪；而对这一犯罪结果没有认识，但如果是应当认 识而没有认识的，就应当构成过失犯罪。因此，我国刑法理论上，往往认为滥用职权罪 是复合罪过，既可以由故意构成，又可以由过失构成。我不赞同复合罪过的观点，一种 犯罪要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是过失犯罪。之所以 主张滥用职权罪是复合罪过的观点，究其原委，就是将致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失这一构成要素简单地看作是其犯罪结果。我认为，这一构成要素对于滥用 职权罪来说，并非是犯罪结果而是独立的罪量要素。没有出现这一构成要素，仍然属于 滥用职权行为，但只是刑法不予以处罚而已。只有当具备了这一构成要素，刑法才加以 处罚。因此，这一构成要素是表明滥用职权行为的法益侵害程度的数量因素。由于这一 构成要素不属于罪体，因而不属于行为人主观认识的内容，对于确定行为的故意或者过 失没有关系，而应当根据对于行为的故意或者过失来确定其罪过形式。正因为如此，滥 用职权罪的责任形式是故意而非过失。

　　我认为，我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为 侵害法益的量的构成要件的有机统一。关于表明行为侵害法益的质的构成要件是犯罪构 成的本体要件，包括罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观 要件，两者是客观与主观的统一。(注：关于罪体与罪责，参见拙著：《本体刑法学》 ，商务印书馆2001年版，第226页以下。)由于我国刑法关于犯罪的规定，存在数量因素 ，因而犯罪成立要件除罪体与罪责以外，还应当包括罪量。罪量是在具备犯罪构成的本 体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。由此，我建构了一个罪体—— 罪责——罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量 因素以独立的构成要件的地位，从而使之更加切合我国刑法的规定。

　　罪量具有以下特征：

　　(一)法定性

　　罪量是由刑法明文规定的，因而具有法定性。刑法对于罪量的规定包括两个方面：一 是刑法总则关于犯罪概念中的但书规定，情节显著轻微危害不大的不以犯罪论处。这一 规定被认为是犯罪概念中的数量因素。二是刑法分则关于具体犯罪的规定中，有关于数 额较大、情节严重的规定，这些规定对于认定犯罪具有重要意义。这里应当指出，在刑 法分则中没有规定罪量要素的犯罪，并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪。因为 刑法总则关于情节显著轻微危害不大不以犯罪论处的规定同样也适用于这些犯罪，因而 司法解释对这些犯罪同样规定了罪量要素。

　　(二)综合性

　　罪量既不同于罪体的客观性，也不同于罪责的主观性，就其内容而言是既有主观要素 又有客观要素，因此是主客观的统一，具有综合性。当然，在罪量要件中客观要素所占 比重较大，例如犯罪的数额就属于客观要素。但在罪量要件中仍然包含一些主观要素， 例如情节严重或者情节恶劣中的情节，就包括反映行为人的主观恶性的情节。

　　(三)程度性

　　罪量不同于罪体与罪责这两个犯罪构成的本体要件，它反映的是行为的法益侵害程度 。如果说，罪体与罪责是犯罪构成的质的要件，那么，罪量就是犯罪成立的量的要件。 因此，罪量具有程度性的特征。

　　二

　　数额是我国刑法规定的最为常见的罪量要素。在以数额较大作为罪量要素的情况下， 没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。因此，数额对于犯罪成立具有重要意义。在财 产犯罪和经济犯罪中，数额在通常情况下表现为一定财产的价值，因而具有可计量性。 当然，刑法关于数额的规定是有所不同的。从我国刑法的规定来看，数额具有以下类型 ：

　　(一)违法所得数额

　　违法所得数额是指通过犯罪而实际得到的非法利益的数量。财产犯罪和经济犯罪，从 行为人的主观目的来说，都是为了牟取非法利益，而犯罪所得数额的大小正是反映了这 一目的的实现程度，因而对于定罪具有重要意义。我国刑法中关于违法所得数额的规定 ，在大部分情况下规定为数额较大，这里的数额较大就是违法所得数额。例如刑法第26 7条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金。”在个别情况下明确规定违法所得数额，例如刑法第383条规定个人贪 污5千元以上的构成贪污罪。此外，违法所得数额在某些情况下不是货币数额，而是违 法所得财物本身的数量。例如，刑法第345条规定：“盗伐森林或者其他林木，数量较 大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者是管制，并处或者单处罚金。”根据2000年11月 17日最高人民法院《关于审理关于破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第4条的规定：盗伐林木数量较大，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点。 无论上述规定存在何种表现形式上的差别，其共同之处在于都是违法所得数额，因而都 能够在一定程度上反映行为人非法占有财物之主观目的的实现程度和行为的法益侵害程 度。(注：我国刑法中以违法所得数额为犯罪成立条件的，主要有以下情形：(1)刑法第 163条规定的公司、企业人员受贿罪。(2)刑法第165条规定的非法经营同类营业罪。(该 罪构成犯罪的罪量要素是获取非法利益，数额巨大。这里的数额巨大相当于数额较大。 )(3)刑法第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪。(4)刑法第175条规定的高利转 贷罪。(5)刑法第192条规定的集资诈骗罪。(6)刑法第193条规定的贷款诈骗罪。(7)刑 法第194条第1款规定的票据诈骗罪。(8)刑法第196条规定的信用卡诈骗罪。(9)刑法第1 97条规定的有价证券诈骗罪。(10)刑法第198条规定的保险诈骗罪。(11)刑法第201条规 定的偷税罪的偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10 万元。(12)刑法第204条规定的骗取出口退税罪。(13)刑法第217条规定的侵犯著作权罪 。(14)刑法第218条规定的销售侵权复制品罪。(该罪构成犯罪的罪量要素是违法所得数 额巨大。这里的数额巨大相当于数额较大。)(15)刑法第224条规定的合同诈骗罪。(16) 刑法第264条规定的盗窃罪。(17)刑法第266条规定的诈骗罪。(18)刑法第267条规定的 抢夺罪。(19)刑法第268条规定的聚众哄抢罪。(20)刑法第270条规定的侵占罪。(21)刑 法第271条规定的职务侵占罪。(22)刑法第272条规定的挪用资金罪。(23)刑法第274条 规定的敲诈勒索罪。(24)刑法第345条第1款规定的盗伐林木罪。(25)刑法第345条第2款 规定的滥伐林木罪。(26)刑法第396条第1款规定的私分国有资产罪。)

　　(二)违法经营数额

　　违法经营是指经营型经济犯罪中存在的货币和物品的数量。经济犯罪的经营数额表明 经济犯罪的规模，它对于确定行为的法益侵害程度具有一定的影响，因而对于定罪具有 重要意义。应当说，经营型经济犯罪也必然具有违法所得数额，但立法者之所以不以违 法所得数额而以违法经营数额作为犯罪成立条件，主要是考虑到在经营型经济犯罪中， 由于犯罪的发展进程不同，违法所得数额往往难以确定。尤其是在经营亏损的情况下， 营利目的未能实现，不利于司法机关对经济犯罪的定罪，因此，刑法规定以经营数额作 为犯罪成立条件。例如，刑法第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假， 以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元下上不满二十万 元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下 罚金。”这里的销售金额，根据2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办 理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，是 指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的所得和应得的全 部违法收入，实际上是指伪劣产品的货值，因而是一种经营数额。

　　(三)特定数额

　　我国刑法除了规定犯罪所得数额和犯罪经营数额以外，还规定了某些特定数额。例如 刑法第158条规定的虚报注册资本的数额、第159条规定的虚假出资、抽逃出资的数额、 第160条规定的欺诈发行股票、债券的数额、第342条规定的非法占用耕地的数量、第34 8条规定的非法持有毒品的数量等。

　　数额作为犯罪构成的罪量要素，对于犯罪成立具有重要意义。尤其是在财产犯罪和经 济犯罪中，犯罪所得数额和犯罪经营数额反映了行为的法益侵害程度，刑法以犯罪数额 的大小作为区分罪与非罪的标准。

　　三

　　情节是指犯罪的情状。我国刑法中的犯罪情节，可以分为定罪情节和量刑情节。而定 罪情节又可以分为基本情节与加重或者减轻情节。前者是区分罪与非罪的情节，后者是 区分轻罪与重罪的情节。这里的情节是指基本情节，也就是作为罪量要素的情节。这种 情节是指刑法明文规定的、表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必须的一系列主观 与客观的情状。在我国刑法中，以一定的情节作为构成犯罪要件的，称为情节犯。而情 节犯又可以分为纯正的情节犯与不纯正的情节犯：前者是指刑法规定以情节严重或者情 节恶劣作为犯罪构成要件的情形；后者是指刑法规定以一定的条件(例如造成严重后果 等)作为犯罪构成要件的情形。情节和数额有所不同，它是以综合的形式反映行为的法 益程度。从我国刑法的规定来看，情节具有以下类型：

　　(一)情节严重

　　以情节严重作为犯罪成立条件，是我国刑法中最为常见的一种情形。例如刑法第216条 规定：“假冒他人专利、情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚 金。”根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规 定》，这里的假冒他人专利情节严重，是指具有下列情形之一：(1)违法所得数额在10 万元以上的；(2)给专利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(3)虽未达到上述数 额标准，但因假冒他人专利，受到行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；(4)造成恶 劣影响的。在上述四种情形中，既有违法所得数额、经济损失数额，又有其他情节，只 要具备其中之一，就可以构成假冒专利罪，因而情节的内涵较之数额更为宽泛。(注： 刑法中以情节严重为犯罪成立条件的，主要有以下情形：(1)刑法第130条规定的非法携 带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。(2)刑法第158条规定的虚报注册 资本罪的有其他严重情节。(3)刑法第159条规定的虚报出资、抽逃出资罪的有其他严重 情节。(4)刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪的有其他严重情节。(5)刑法第179 条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪的有其他严重情节。(6)刑法第180条规定的 内幕交易、泄露内幕信息罪。(7)刑法第182条(修正)规定的操纵证券、期货交易价格罪 。(8)刑法第206条规定的伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的有其他严重情节。(9) 刑法第213条规定的假冒注册商标罪。(10)刑法第215条规定的非法制造、销售非法制造 的注册商标标识罪。(11)刑法第216条规定的假冒专利罪。(12)刑法第221条规定的损害 商业信誉、商品声誉的有其他严重情节。(13)刑法第222条规定的虚假广告罪。(14)刑 法第223条规定的串通投标罪。(15)刑法第225条规定的非法经营罪(16)刑法第226条规 定的强迫交易罪。(17)刑法第227条第2款规定的倒卖车票、船票罪。(18)刑法第228条 规定的非法转让、倒卖土地使用权罪。(19)刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪。( 20)刑法第230条规定的逃避商检罪。(21)刑法第243条规定的诬告陷害罪。(22)刑法第2 48条规定的强迫职工劳动罪。(23)刑法第244条之一(修正)规定的雇用童工罪。(24)刑 法第246条规定的侮辱罪。(25)刑法第246条规定的诽谤罪。(26)刑法第248条规定的虐 待被监管人罪。(27)刑法第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。(28)刑法第251条 规定的非法剥夺公民宗教信仰自由罪。(29)刑法第251条规定的侵犯少数民族风俗习惯 罪。(30)刑法第252条规定的侵犯通信自由罪。(31)刑法第254条规定的报复陷害罪。(3 2)刑法第256条规定的破坏选举罪。(33)刑法第268条规定的聚众哄抢罪的有其他严重情 节。(34)刑法第273条规定的挪用特定款物罪。(35)刑法第275条规定的故意毁坏财物罪 的有其他严重情节。(36)刑法第281条规定的非法生产、买卖警用装备罪。(37)刑法第2 90条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪。(38)刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序 、交通秩序罪。(39)刑法第293条规定的寻衅滋事罪(第3项)。(40)刑法第307条第2款规 定的帮助毁灭、伪造证据罪。(41)刑法第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。(42) 刑法第313条规定的拒不执行判决、裁定罪。(43)刑法第314条规定的非法处置查封、扣 押、冻结的财产罪。(44)刑法第315条规定的破坏监管秩序罪。(45)刑法第322条规定的 偷越国(边)境界。(46)刑法第324条第2款故意损毁名胜古迹罪。(47)刑法第326条规定 的倒卖文物罪。(48)刑法第329条第2款规定的擅自出卖、转让国有档案罪。(49)刑法第 336条第1款规定的非法行医罪。(50)刑法第336条第2款规定的非法进行节育手术罪。(5 1)刑法第340条规定的非法捕捞水产品罪。(52)刑法第341条第2款规定非法狩猎罪。(53 )刑法第345条第3款(修正)规定的非法收购盗伐、滥伐的林木罪。(54)刑法第364条第1 款规定的传播淫秽物品罪。(55)刑法第373条规定的煽动军人逃离部队罪。(56)刑法第3 73条规定的雇用逃离部队军人罪。(57)刑法第374条规定的接送不合格兵员罪。(58)刑 法第375条第2款规定的非法生产、买卖军用标志罪。(59)刑法第376条第1款规定的战时 拒绝、逃避征召、军事训练罪。(60)刑法第376条第2款规定的战时拒绝、逃避服役罪。 (61)刑法第379条规定的战时窝藏逃离部队军人罪。(62)刑法第380条规定的战时拒绝、 故意延误军事订货罪。(63)刑法第381条规定的战时拒绝军用征用罪。(64)刑法第387条 规定的单位受贿罪。(65)刑法第392条规定的介绍贿赂罪。(66)刑法第398条规定的故意 泄露国家秘密罪。(67)刑法第398条规定的过失泄露国家秘密罪。(68)刑法第399条第2 款(修正)规定的民事、行政枉法裁判罪。(69)刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事 案件罪。(70)刑法第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪。(71)刑法第410条规定的 非法批准征用、占用土地罪。(72)刑法第410条规定的非法低价出让国有土地使用权罪 。(73)刑法第411条规定的放纵走私罪。(74)刑法第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪 行为罪。(75)刑法第418条规定的招收公务员、学龄徇私舞弊罪。(76)刑法第423条规定 的故意泄露军事秘密罪。(77)刑法第423条规定的过失泄露军事秘密罪。(78)刑法第435 条规定的逃走离部队罪。(79)刑法第436条规定的武器装备肇事罪。(80)刑法第441条规 定的遗失武器装备罪的有其他严重情节。(81)刑法第442条规定的擅自出卖、转让军队 房地产罪。)

　　(二)情节恶劣

　　在我国刑法中，除以情节严重作为犯罪成立条件的情形以外，还有以情节恶劣为犯罪 成立条件的情形。例如，刑法第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以 下有期徒刑、拘役或者管制。”这里的情节恶劣与情节严重的含义大体相同，只是情节 恶劣更强调伦理道德上的否定评价。我国刑法中以情节恶劣为犯罪成立条件的，主要有 以下情形：(1)刑法第250条规定的出版歧视、侮辱少数民族作品罪。(2)刑法第255条规 定的打击报复会计、统计人员罪。(3)刑法第260条规定的虐待罪。(4)刑法第261条规定 的遗弃罪。(5)刑法第293条规定的寻衅滋事罪(第1项、第2项)。(6)刑法第443条规定的 虐待部属罪。(7)刑法第444条规定的遗弃伤病军人罪。(8)刑法第448条规定的虐待俘虏 罪。

　　(三)特定情节

　　在我国刑法中，除情节严重和情节恶劣这样的盖然性规定以外，在某些情况下，还规 定了表明行为的法益侵害程度的特定情节。这些情节的特点是，它们不属于罪体的范畴 ，因而不需要行为人对其的主观认识。它们不决定行为的质，但决定行为的量。因而其 功能类似于情节，是立法者从刑事政策出发，对于某一行为的构成犯罪的范围的一种限 制。例如，我国刑法第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告 ，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑。”这一规定中的“造成严重后果”并非在本 罪的犯罪结果，而是本罪构成的罪量要素。没有造成严重后果的丢失枪支不及时报告行 为并不构成犯罪。因此它具有限制犯罪成立的功能，属于本罪的数量界限，也是罪与非 罪的界限。(注：我国刑法中的特定的情节，主要有以下情形：(1)刑法第128条第3款规 定的非法出租、出借枪支罪的造成严重后果。(2)刑法第129条规定的丢失枪支不报罪的 造成严重后果。(3)刑法第146条规定的生产、销售不符合安全标准的产品罪的造成严重 后果。(4)刑法第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪的使生产遭受 较大损失。(5)刑法第148条规定的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的造成严重后 果。(6)刑法第158条规定的虚报注册资本罪的后果严重。(7)刑法第159条规定的虚假出 资、抽逃出资罪的后果严重。(8)刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪的后果严重 。(9)刑法第161条规定的提供虚假财务报告罪的严重损害股东或者其他人利益。(10)刑 法第162条规定的妨害清算罪的严重损害债权人或者其他人利益。(11)刑法第166条规定 的为亲友非法牟利罪的使国家利益遭受重大损失。(12)刑法第168条(修正)规定的国有 公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使 国家利益遭受重大损失。(13)刑法第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪 的致使国家利益遭受重大损失。(14)刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债 券罪的后果严重。(15)刑法第181条第1款(修正)规定的编造并传播证券、期货交易虚假 信息罪的造成严重后果。(16)刑法第181条第2款(修正)规定的诱骗投资者买卖证券、期 货合约罪的造成严重后果。(17)刑法第186条第1款规定的违法向关系人发放贷款罪的造 成较大损失。(18)刑法第186条第2款规定的违法发放贷款罪的造成重大损失。(19)刑法 第187条规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的造成重大损失。(20)刑法第188 条规定的非法出具金融票证罪的造成较大损失。(21)刑法第189条规定的对违法票据承 兑付款、保证罪的造成重大损失。(22)刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪的给商业秘 密的权利人造成重大损失。(23)刑法第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪的给他 人造成重大损失。(24)刑法第264条规定的盗窃罪的多次盗窃。(25)刑法第270条规定的 侵占罪的拒不退还或者拒不交出。(26)刑法第277条规定的妨害公务罪的造成严重后果 。(27)刑法第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的拒不说 明来源与用途。(28)刑法第284条规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪的造成严重后 果。(29)刑法第286条规定的破坏计算机信息系统罪的造成计算机信息不能正常运行， 后果严重。(30)刑法第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的经责令停止使用后拒 不停止使用、干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果。(31)刑法第290条第1款规定的 聚众扰乱社会秩序罪的致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失。 (32)刑法第290条第2款规定的聚众冲击国家机关罪的致使国家机关工作无法进行，造成 严重损失。(33)刑法第301条第1款规定的聚众哄抢罪的首要分子或者多次参加的。(34) 刑法第304条规定的故意延误投递邮件罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损 失。(35)刑法第337条规定的逃避动植物检疫罪的引起重大动植物疫情。(36)刑法第339 条第2款规定的擅自进口固体废物罪的造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大 损失或者严重危害人体健康。(37)刑法第342条(修正)规定的非法占用农用地罪的造成 耕地、林地等农用地大量毁坏。(38)刑法第343条规定的非法采矿罪的经责令停止开采 后拒不停止开采，造成矿产资源破坏。(39)刑法第371条第1款规定的聚众冲击军事禁区 罪的严重扰乱军事禁区秩序。(40)刑法第371条第2款规定的聚众扰乱军事管理区秩序罪 的致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失。(41)刑法第377条规定的战时故意提 供虚假敌情罪的造成严重后果。(42)刑法第397条第1款规定的滥用职权罪的致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失。(43)刑法第403条规定的滥用管理公司、证券职权 罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。(44)刑法第404条规定的徇私舞弊 不征、少征税款罪的致使国家税收遭受重大损失。(45)刑法第405条第1款规定的徇私舞 弊发售发票、折扣税款、出口退税罪的致使国家利益遭受重大损失。(46)刑法第405条 第2款规定的违法提供出口退税凭证罪的致使国家利益遭受重大损失。(47)刑法第407条 规定的违法发放林木采伐许可证罪的致使森林遭受严重破坏。(48)刑法第416条第1款规 定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的造成严重后果。(49)刑法第427条规定的指使 部属违反职责罪的造成严重后果。(50)刑法第428条规定的违令作战消极罪的造成严重 后果。(51)刑法第441条规定的遗失武器装备罪的不及时报告。)

　　情节作为犯罪构成的罪量要素，对于犯罪成立具有重要意义。值得注意的是，在1979 年刑法中，规定的大多是纯正的情节犯，情节严重或者情节恶劣等盖然性的规定给司法 人员留下了自由裁量的广阔空间。在1997年刑法修订中，除保留了纯正的情节犯以外， 还增设了大量的不纯正的情节犯。不纯正的情节犯不像纯正情节犯那样概括，而是对构 成犯罪的罪量要素作了较为明确的规定。当然，这些现象也在刑法理论上引起了某些争 议，例如，这些构成要素在犯罪构成中的归属以及这些犯罪的责任形式的确定等。对此 ，应当从刑法理论上加以解决。在司法实践中，根据罪刑法定原则，应当严格地认定这 些情节，正确地区分罪与非罪的界限。

作者介绍：北京大学法学院教授、博士生导师、法学博士。