我国的法律体系中法律.法规.规章.规范性文件的区别

我国的法律体系中

法律、法规、规章、规范性文件的区别

“法律”和“法规”是两个概念，二者的立法权限和法律效力不同，不可混淆。

“法律”，是专指由全国人大制定，由国家主席签署的规范性文件，其法律效力仅次于宪法，一般均以“法”字配称，如《刑法》、《民法》、《婚姻法》、《公民出入境管理法》等。

“法规”是效力低于宪法和法律的规范性文件。“法规”主要有如下三种形式：

一是由国务院及其所属部门根据宪法和法律规定而制定的行政法规，也称行政规章；

二是由省、自治区、直辖市的人大根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规； 三是省会的人大制定的地方性法规（须报省、自治区人大批准）。

“法规”一般用“条例”、“规定”、“规则”、“办法”称谓，如《征兵工作条例》、《中外合资经营企业劳动管理规定》、《城市生活无着落的流浪乞讨人员救助管理办法》等。

“法律”通常可以简称“法”。比如，称全国人大制定某部法律为“立法”。但“法规”则以其不同的形式，分别称为“行政规章”，或称为“地方法规”，而一般不能简称为“法”，因而将制定行政规章或地方性法规笼统地称为“立法”是不准确的。

1、法律有广义、狭义两种理解。

广义上讲，法律泛指一切规范性文件；

狭义上讲，仅指全国人大制定的规范性文件。在与法规等一起谈时，“法律”是指狭义上的法律。

2、法规，在法律体系中，主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。法规即指国务院、地方人大、民族自治机关和经济特区人大制定的规范性文件。

3、规章是行政性法律规范文件，主要指国务院组成部门及省、自治区、直辖市、省会人民政府，在它们的职权范围内，为具体行政管理事项而制定的规范性文件。

“规章”是指有规章制定权的行政机关，依照法定程序制定，并以法定方式对外公布，具有普遍约束力的规范性文件。

从广义上讲，规章也是一种规范性文件，但是它不同于我们所讲的一般规范性文件。“一般规范性文件”指的是法律、法规和规章以外的规范性文件，我们在日常工作中所使用的“规范性文件”，实际上讲的就是“一般规范性文件”，或者称为狭义的规范性文件。

这里，规章与一般规范性文件的主要区别包括以下几个方面：

1、从内容上看，凡是法律、法规规定以规章形式规定的事项，应当制定规章，比如，设定行政处罚，出台法律、法规的配套制度，均属于规章。至于一般规范性文件，主要用于部署工作，通知特定事项、

说明具体问题。此外行政管理的重大制度也应当制定规章。比如，国家统计局就涉外社会调查活动管理、部门统计调查项目管理、统计执法检查相继出台了三个部门规章。

2、从形式上看， 2000年7月1日《立法法》实施以后，规章都必须以令的形式发布，因此凡是以令的形式发布的，就是规章；一般规范性文件则不以令的形式发布，往往以通知、函等形式下发。

3、从结构上看，规章一般采取章、节、条、款的结构，规范性文件则比较松散，一般没有结构要求。

4、规章要报国务院备案，规范性文件则不需要。可以这样说，是否以规章形式发布并报送国务院备案，是判断规章还是规范性文件的主要标准。

论规范性文件的法律地位及合法性审查

根据现代法制国家的权力制衡理论，行政机关属法律实施部门，专事法律执行，但由于现代社会中行政管理事务日益复杂化的趋势，使得立法机构的立法速度和质量往往不能满足行政管理的需要。因此，立法机构常授予行政管理部门一定的行政立法权，以期对一些社会新生现象予以先期规制。

我国在当代的法制化进程中，为缓解行政立法滞后于行政管理需要的矛盾，也移植了授权立法的做法，授予层级较高的行政机关一定的行政立法权。但问题是，在我国市、县两级的基层行政组织实际上承担了大部分违法行为的查处，相比上级行政机关来说，更容易遭遇“无法可循”的困窘局面。为解决上位法缺失带来的“法律真空”问题，基层行政组织往往用制定“规范性文件”的方式，来填补上位法的缺位。

那么，什么是规范性文件，其法律地位如何等，在学界长期存有争议。本文将通过对规范性文件的法律地位和合法性审查等问题的探究，使读者能对其有一个全面的认识。

一、规范性文件的内涵与甄别

实践中，对规范性文件一词的称谓，有广义、狭义之分。

广义的规范性文件是指包括法律、法规、规章等立法性文件和除此以外由国家机关和法律法规授权组织等制定的具有普遍约束力的非立法性文件的总称；

狭义的规范性文件仅指行政机关制定的，具有普遍适用效力的，非立法性文件。

本文所探究的是指狭义层面上的规范性文件。

（一）规范性文件与立法性文件的区别

在我国，享有立法权的国家机关有：全国人大；国务院及下属部委；省（自治区）、直辖市的人大和政府；省会、经济特区的人大和政府；民族自治州的人大和政府。

上述享有立法权的机关为执行上位法的规定事项或履行管理职责需要制定具体措施，且遵循相关立法程序的，视为制定法律的行为；

除上述机关外，无立法权限的行政机关制定行政措施或虽有立法权，但未遵循立法程序制定行政措施的，一般视为制定规范性文件的行为。

因此，是否享有立法权以及遵循立法程序是区分制定立法性文件和非立法性文件（规范性文件）的关键。

（二）规范性文件与政策性文件的区别

规范性文件与政策性文件均不属于我国法律的范畴。

规范性文件是行政机关制定的、具有普遍约束力的、除行政法规和规章外的文件总称；

政策性文件则是由国家领导机关为达到奋斗目标制定的、一定时期内应完成的任务和所遵循的行动原则的文件。

两者区别主要在于：

规范性文件在制定方式上，一般采取了法律章节条款的体例，具有严密的逻辑结构，满足一定条件的规范性文件可作为行政管理的依据。

政策性文件在内容上大多比较原则，一般不具有法的严格条文的形式，因不是立法行为，故其不具有普遍的约束力，实践中，一般还需要转化为法律来对外实施。

（三）规范性文件与其他行政管理类公文的区别

实践中，规范性文件和其他行政管理类公文在形式载体上并无不同，两者均被编以文号，冠以发文机关名称，并都被形象地称为“红头文件”，故常被混为一谈。但事实上，两者存在巨大的差别，如不注意甄别，将导致行政效率的降低。

根据行政行为是否可以反复适用、调整对象是否特定，可将行政行为区分为抽象行政行为和具体行政行为。

规范性文件从属于抽象行政行为，其制定需遵循较为严格和复杂的程序，以《江苏省规范性文件制定和备案规定》为例，规范性文件制定一般须经历公布制定主体、立项审查或编制年度计划、听证、法制审核、集体审议决定和备案等程序。

而规范性文件以外的其他行政管理类公文一般发生在行政机关实施具体行政行为和一些内部行政的场合，如执法检查通知、工作计划、人事任免和整改命令等，一般仅需遵循《国家行政机关公文处理办法》规定的程序即可。

因此，准确甄别运用这两类文件，对提高行政机关工作效率和依法行政能力具有重要意义。

二、规范性文件制定权来源及其类型

（一）规范性文件制定权的来源

首先，规范性文件制定权来源于法律的规定。

《宪法》第89条和107条分别规定“国务院可以规定行政措施，发布决定和命令”；“县级以上地方各级人民政府可以发布决定和命令”。

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 59条规定“县级以上的地方人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令”。

应该说，我国对规范性文件长期以来缺乏研究，规范性文件在我国目前的法律规定上，尚未成为一个内涵和外延基本明确的概念，一般认为上述条文中所说的的“行政措施”和“决定、命令”，即是规范性文件在法律规定上的原型。因此，该制定权又被称为“宪法、法律规定的职权”或“固有职权”。

其次，规范性文件制定权可以是源自上位法的授权。

法律规定具有抽象化、滞后化的特点，为了便于操作，其往往授权执行部门制定具体实施规则。如国家安监总局在《烟花爆竹经营许可实施办法》中规定“省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门可以根据《烟花爆竹安全管理条例》和本实施办法制定实施细则”等。

第三，制定规范性文件还可以是上位规范性文件的授权，如江苏省建设厅、公安厅、安监局三部门制定的《江苏省城镇燃气管道安全保护暂行办法》第14条规定“各市可以根据本办法制定实施细则”等。

因此，根据规范性文件制定权来源的不同，可将规范性文件制定权其区分为“固有职权”和“授权”两大类。

（二）规范性文件的类型

根据规范性文件性质和制定权来源的不同，可将规范性文件区分为三类：

一是创制类规范性文件，即法律对某一方面的行政管理事务尚未作出规定，但因为行政管理需要，而制定具有新的权利义务内容的文件；

二是解释类规范性文件，即法律对相关的行政管理事务虽有规定，但较原则、不便操作，而对其进行细化解释，但未创设新的权利义务的文件；

三是指导性规范文件，即为了行政指导而制定的、对相对人没有强制力的文件。

以上是学理上对规范性文件的分类，但在实践中对是否可以制定“创制类规范性文件” 则争议较大，各地的做法很不一致。

以《江苏省规范性文件制定和备案规定》为例，该规定第9条第1款规定：行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主；

而《潮州市规范性文件审查与备案管理办法》第7条第1款则明确规定：相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作尚未作出明确规定的，可以制定规范性文件。

以上条文内容的不同，说明了制定者对制定创新规范性文件所持态度的不同，其直接原因就是创新的尺度较难把握。如受《立法法》对一些法律保留事项规定的影响，以及一些行政管理法律对具体行政措施在制定机关层级上的要求等，使得一些地方政府在创新制定规范性文件问题上采取了回避的态度。

三、规范性文件的法律效力

规范性文件在行政管理中大量存在，被广泛运用，从补漏拾遗和处理社会新生问题看，其具有积极性和合理性。但受立法者与执法者不能同一的理念影响，《行政诉讼法》第52条第1款和第53条第1款分别规定：

“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”；

“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章” 。

举重以明轻，属于立法性质的规章在人民法院断案时尚且是“参照”，何况是非立法性质的“规范性文件”。

因此，在行政管理领域中，根据行政权的既定力原则，规范性文件虽具有普遍的约束力，但在行政诉讼领域，规范性文件对人民法院审理案件却不具有法律意义上的约束力。

然而在当前行政立法较滞后的情况下，在行政诉讼中，如果对依据规范性文件作出的具体行政行为一概认为无“法律依据”，则不符合我国当前法制建设的客观实际。为解决这一冲突，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第62条第2款规定“人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。

该规定表明，人民法院作为诉讼活动中的法律适用机关，实际上是有条件地承认了规范性文件在行政诉讼中的“法律依据”地位，但前提是该规范性文件必须具有合法性。

四、规范性文件的合法性审查

（一）制定主体的审查

制定规范性文件是行政主体的一种行政行为，在我国能成为行政主体的只有两类组织，一是行政机关，二是法律法规授权组织。所以，制定规范性文件的主体必须是该两类部门。此外，由于行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理并独立承担法律责任的组织。因此，行政主体的内设机构以及一些议事协调机构不能制定出台规范性文件。

（二）是否逾越权限的审查

逾越权限制定规范性文件是指行政主体超出法定权限制定不属于自己职权范围的规范性文件，包括职能和权能的越权。职能的越权是指行政主体超出自己的职能或管辖区域，制定了不属其业务范围的规范性文件；权能的越权是指行政主体虽拥有某行政权力，但其在规范性文件制定内容上超越了该项权力的法定幅度或限度。

（三）法律保留的审查

法律保留原则体现了立法权对行政权的制约，是指有关国家基本政治制度和公民基本权利的事项只能制定为法律，而不能制定为法规、规章和其他规范性文件。如我国《立法法》第八条和第九条分别规定“下列事项只能制定法律：

（1）国家主权的事项；

（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（4）犯罪和刑罚；

（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（6）对非国有财产的征收；

（7）民事基本制度；

（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（9）诉讼和仲裁制度；

（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”；

“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”等。

（四）具体行政措施的审查

具体行政措施一般涉及对行政相对人财产权利和人身自由的限制、惩戒和授益等，关系公民基本权利，故一般应由法律作出规定。

如《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚” ；

《行政许可法》第十七条规定“ 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”；

又如《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条第一款规定“ 行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设下列事项：

（1）行政许可；

（2）行政处罚；

（3）行政强制；

（4）行政征收征用（法律、法规另有规定的除外）；

（5）机构编制事项和其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。” 因此，规范性文件不得创新制定具体行政措施，只能在上位法规定的具体行政举措种类和幅度范围内进行细化和解释。

（五）是否与上位法抵触的审查

规范性文件不得与上位法相抵触主要是指：不能与上位法相抵触；不能与法律原则、法治精神相抵触；不能没有法律依据而违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利等。

（六）制定程序的审查

目前，我国尚未制定统一的行政程序法，江苏省内规范性文件的制定，主要是依据《江苏省规范性文件制定和备案规定》作出，该规定第二条明确指出“规范性文件的制定和备案，适用本规定。法律法规另有规定的，从其规定。违反本规定制定的或者依照法律、法规规定应当公布但没有公布的规范性文件，不得作为实施行政管理的依据”。

因此，在规范性文件的制定过程中，从立项到广泛听取民意、再至文件发布和备案，必须均遵从该规章设定的程序。

（七）合理性的审查

在现代法制社会中，合法性审查与合理性审查共同构成了规范性文件审查的基本内容，合理性审查是对合法性审查的必要补充。违反合法性标准将导致行政违法；违反合理性标准将导致行政不当。规范性文件的合理性审查主要包括：动因是否与法律目的相悖；是否符合公平正义法则；是否考虑了法律目的以外的因素或追求；是否有违事物客观规律等。