国际私法重点
国际私法
一、选择题
1. 涉外民商事关系:在民商事关系中主体,客体和法律事实诸因素中至少有一个外国因素
的民商事关系。(主体涉外,客体涉外,法律事实涉外)
2. 法律冲突的解决:①直接调整——国际统一实体法(各国签订双边或多边条约,统一各
国的实体法。法院在审理案件时,直接适用这些国际条约作出判决)②间接调整——冲突法(一国或国际立法机关通过立法,指定法院选择法律的具体方法。)
3. 我国国际私法的范围:“一机两翼”;“一机”:冲突法、统一实体法;“两翼”:国籍及外
国人法律地位、国际民事诉讼及仲裁程序
4. 国际私法法律渊源:①国际法渊源:国际条约(统一实体法、统一冲突法)、国际惯例
②国内法渊源:国内立法、司法判例、学理
5. 荷兰学者在继承达让特莱学说的基础上提出了“礼让说”
6. 巴托鲁斯—意大利法则区别说;达让特莱、杜摩兰—法国法则区别说;斯托里—“礼让
说”;萨维尼—“法律关系本座说”;孟西尼—“国籍国法说”;戴塞—“既得权说”;库克—“本地法说”;柯里—“政府利益分析说”;里斯—“最密切联系说”
7. 冲突规范的结构由范围和系属组成
8. 具体确定涉外合同的准据法的学说有:意思自治说、客观标志说、最密切联系说
9. 广义的识别包括:对案件事实的定性,对连结点的解释,对准据法的分类
10. 连结点解释最容易引起识别冲突的是“住所地”;准确法是实体规范还是程序规范的问
题,最常见的识别冲突是:时效和举证责任的规定。
11. 典型案例—识别冲突:奥格登 诉 奥格登案、马耳他人婚姻案;反致:福尔果案;转致:
特鲁福特案;法律规避:鲍富莱蒙案;属人法原则的例外:李查蒂案
12. 我国的识别冲突的规范:《法律适用法》第八条;我国关于反致的规定:最高院 2007
年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 》第一条、《法律适用法》第九条;我国的公共秩序保留制度:《民法通则》第150条、《法律适用法》第五条;我国关于法律规避的规定:最高院《民通意见》第194条、《法律适用法》第四条、《法律适用法》司法解释(一)第十条;我国关于外国法查明的规定:最高人民法院《民通意见》第193条、《法律适用法》第十条
13. 自然人行为能力法律适用属人法原则的例外:从事法律行为—补充适用行为地法;处分
不动产—不动产所在地法
14. 我国合同法律适用的分割论:合同当事人的缔约能力—按行为能力适用法律;合同形式
——适用我国法律(书面形式);允许就合同不同部分选择不同的法律
15. 合同关系中当事人选择法律的限制:公共秩序的限制(当事人选择的法律不得违背法院
地国的公共秩序);强制条款的限制(当事人选择的法律不得违反或规避有关国家的强制性规定);合理联系的限制(当事人选择的法律必须与合同或当事人存在合理的联系);善意的限制(当事人选择的法律必须基于善意)
16. 特征性义务履行说:1902年由瑞士学者哈伯格(Harburger) 提出,1955年海牙国际私
法会议在公约中正式采用。内容:①在双务合同中,每一类合同,均存在着某些义务,最能体现该合同的特征。这些义务便是各类合同的“特征性义务”。②法律适用,便应当适用履行特征性义务的一方所在地的法律,这是合同实现具体的社会目的所要求的。
17. 我国关于侵权行为法律适用的基本规定,可以归纳为三大原则:侵权行为地法原则;克
服偶然联系原则;当事人意思自治原则
18. 1973年海牙《产品责任法律适用公约》①.损害发生地。法如果该国同时也是:(1)直
接遭受损害人的惯常居所地;或(2)被请求承担责任人的主要营业地;或(3)直接遭
受损害的人取得产品的地方。②直接遭受损害人的惯常居所地法。如果该国同时也是:
(1)被请求承担责任人的主要营业地;或(2)直接遭受损害的人取得产品的地方。③请求人可主张适用损害发生地法。④如请求人不主张,则适用被请求承担责任人的主要营业地法。
19. 网络空间的特点:虚拟性;全球性;管理的非中心性
20. 网络侵权案件的法律适用:来源国规则;当事人意思自治原则;最密切联系原则
21. 法定继承的法律适用:①同一制:把遗产看成一个整体,不分动产和不动产,也不论遗
产分布在一国或数国,均适用同一准据法。一般是被继承人的属人法(本国法或住所地法)。②区别制:将被继承人的遗产分为动产和不动产,分别适用不同的法律。一般地,动产继承适用被继承人的属人法,不动产继承适用不动产所在地法。
22. 我国区际法律冲突的特点:
我国的区际法律冲突,包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
我国的区际法律冲突,表现了三大法系之间的法律冲突。(一个国家;两种社会制度;三个法系;四个地区;)
缺乏统一的宪法和中央协调机构;
我国的区际法律冲突,不仅包括各法域法律适用上的冲突,而且还有国际协定适用上的冲突。
二,名词解释
1. 法律冲突:两个以上不同国家的民商事法律对于同一涉外民商事关系规定各不相同,而
又竞相要求适用的现象。
2. 识别:法院在审理涉外民事案件时,依据一定的法律观念,对事实作出定性,将其归入
特定的法律范畴,从而确定应适用的冲突规范的认识过程。
3. 识别冲突:同一涉外民事关系按相关的两个或两个以上国家的法律进行识别,得出了不
同的结果。
4. 直接反致:对于某一涉外民商事案件,法院按照自己的冲突规范本应使用外国法,而该
外国法中的冲突规范却指定应使用法院地法,法院结果使用了法院地国的实体法。
5. 转致:对于某一涉外民商事案件,甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙
国的冲突规范指定使用丙国法,甲国法院因此使用了丙国实体法。
6. 间接反致:对于某一涉外民商事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法,依乙
国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。
7. 时际冲突:在一个法律体系内属于同一种法律的新法与旧法或前法与后法之间在时间效
力上的冲突。
8. 区域法律冲突:一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。
9. “本座”: 对法律关系及其内容,起决定性影响的地方。
10. 法域:一国内部具有独特法律制度的区域。
11. 冲突规范:由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律
的规范。
12. 范围:冲突规范所调整的民事关系或法律问题。
13. 系属:规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商
事法律问题时应如何适用法律,或允许法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
14. 系属公式:把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家
所采用的处理原则。
15. 连结点:在冲突规范中,将“范围”所涉及的法律关系或法律问题与某个具体国家或地
区的法律连结起来的因素。
16. 公共秩序保留:一国法院依其冲突规范适用外国法时,因外国法的适用与法院地国的重
大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除外国法适用的一种保留制度。
17. 外国法的查明:是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依据本国的冲突规范应适
用某一外国实体法,对如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容的过程。
18. 先决问题:在国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提,而这另
外一个问题就是先决问题。
二、简答
1. 国际民商事法律冲突产生的原因:
(1) 各国民商事法律制度不同
(2) 各国人民之间存在着正常的民商事交往,并结成涉外民商事法律关系。
(3) 各国承认外国人在内国的民商事法律地位。
(4) 各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
2. 国际私法和区际私法的区别
(1) 两者调整的对象有所不同,前者调整的是具有国际因素的民商事关系,而后者调整的
是一个主权国家内部不同法域或地区之间的民商事关系。
(2) 两者解决的民商事法律冲突有所不同。
(3) 两者的法律渊源有所不同。区际私法的法律渊源只能是国内法。而国际私法的法律
渊源除了国内法渊源之外,还有国际条约和国际惯例这些国际法渊源。
(4) 两者体现的政策有所不同。区际私法更多体现的是多法域国家处理一国内部地区之
间的经济、民事关系的政策,而国际私法则主要体现国家的对外政策。
(5) 主要考量因素不同,国际私法的制定和施行要考虑国际因素,区际私法的制定和施
行不用考虑国际因素。
(6) 两者在一些具体的规则和制度上也有所不同。公共秩序保留制度一般在区际法律冲
突时不适用或者适用的范围狭小,而该制度在解决国际法律冲突时其适用范围更广些。
3. 意大利法则区别说的内容
(1) 法律行为的方式依行为地法。
(2) 合同的成立依场所支配行为原则,适用合同缔结地法。
(3) 物权依物之所在地法。
(4) 遗嘱的成立要件依立嘱地法。
(5) 无遗嘱继承依遗产所在地法
(6) 程序问题依法院地法
4. 孟西尼“法律关系本座说”的影响
(1) 解除了法则区别说的束缚,为国际私法的发展开拓了新的局面。
(2) 从内容和形式上都对以后的立法产生直接的影响。
(3) “地方化立法技术”一直沿用至今。
5. “胡伯三原则”的内容
(1) 一国的法律仅在其主权所及的领域内有绝对的效力。
(2) 在一统治者领域内的所有人,无论是常住还是暂住,都视为其国民,并受其法律约
束。
(3) 但是,根据礼让,各统治者承认,已在其本国内实施的法律应该到处保持其效力,
只要这样做不至于损害该统治者的国民。
6. 自然人国籍积极冲突的解决
(1) 在当事人具有的两个或者两个以上的国籍中有一个是内国国籍时,实际上较为通行
的做法是以内国国籍为准,这就是把该当事人优先视为内国人,以内国法作为其本国法。
(2) 当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,确定当事人的国籍国法的做法:
以当事人最后取得的国际为准
以当事人的住所或惯常居所地所在地国国籍为准
以同当事人由最密切联系的国籍为准
(3) 对当事人所具有的两个或者两个以上的国籍不做内国国籍和外国国籍的区分,为确
定应适用的法律,只以与当事人有最密切联系的国籍为准。
7. 冲突规范的特点
一冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
二冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范
8. 识别冲突的原因(识别:法院在审理涉外民事案件时,依据一定的法律观念,对事实作
出定性,将其归入特定的法律范畴,从而确定应适用的冲突规范的认识过程。)
(1) 不同国家对同一法律事实作出不同的定性
(2) 不同国家对连结点中的同一法律概念赋予不同的内涵
(3) 不同国家对同一法律规范的性质认定不同
反致问题产生的条件
(1) 有关案件依法院地的冲突规范,应适用外国法。
(2) 相关国家对案件争讼的问题使用不同的冲突规范
(3) 法院地国允许适用外国的冲突规范。
9法律规避的构成要件(法律规避:涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。)
(1) 主观要件:当事人有规避法律的故意
(2) 客观要件:当事人人为地制造或改变连结点
(3) 对象要件:被规避的法律必须是强制性或禁止性法律规范
(4) 结果要件:当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的 。
9. 准据法的特点(准据法:经冲突规范指定,用以确定涉外民事关系当事人权利义务的特
定国家或地区的实体法)
(1) 准据法必须是经过冲突规范所指定的法律
(2) 准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利义务的实体法。
(3) 准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定
的。
13.解决我国区际法律冲突应遵循的原则
(1) 维护国家统一原则
(2) “一国两制”原则
(3) 平等互利原则
(4) 促进与保障区际民商事交往的原则