一股独大背景下的独立董事困局与破解探索

《经济问题探索》2008年第10期

“一股独大”背景下的

独立董事困局与破解探索

李蓝波

(广东海洋大学, 广东湛江524000)

摘　要:我国独立董事在实践中陷入了既难“独立”又不“懂事”的困局, 根本症结源自“一股独大”的产权体制。但“一股独大”的体制是一个全局性的系统障碍, 不是短时期的局部改革所能解决的问题, “一股独大”必然仍将在未来较长的时期内存在。换言之, 试图通过从根本上解决“一股独大”的问题, 进而标本兼治破解独立董事困局, 至少在目前较短的时间内难以实现。因此, 要破解目前独立董事困局在现阶段最大限度发挥独立董事的积极作用, 只能是在当前产权体制基础上另辟创新思路关键词:独立董事; 一股独大; 市场机制; 创新思路　　, 。但是我国施行独立董事制几年来的实践却难以体现上述的优势特点, 一些公司的独立董事甚至逐渐丧失了存在的意义, 可以说, 我国独立董事在实践中陷入了困局。

我国公司的独立董事在实践中最大的问题在于, 既难“独立”又不“懂事”。难“独立”表现为独立董事们难以独立的人格去履行自己对公司的应有职责, 很多独立董事事实上不过是董事会及经理层的附庸和应声虫而已; 而“不懂事”则体现在很多独立董事并不具有企业决策所应具有的各种专业知识, 从而无力担负起一个独立董事在公司发展中所应具有的职责与义务。

上述独立董事困局的出现其实并非偶然, 它是我国相关法律尚未完善及企业体制未能理顺的必然代价与结果。

一、独立董事困局症结分析

(一) 法律问题

见》等监管部门规章中有相关规定, 作为部门章程较之法律明显缺乏约束力、强制力。独立董事的法律地位及其权利义务关系没有在法律层面上得到明确, 因此, 实践中不同公司独立董事的权利义务各有不同, 容易引起混乱, 甚至使独立董事无所适从, 无法发挥独立董事应有的作用。

(二) 产权体制与独立董事选聘体制问题

根据我国证监会[2001]102号文, 我国上市公司的独立董事由公司董事会、监事会单独或者合并持有上市公司1%以上的股东提出董事候选人, 并经股东大会选举决定产生。在实际操作中, 绝大多数独立董事一般均由大股东或董事会推荐并以简单多数的选举方式通过。本来, 这个独立董事的选聘方式, 如果是应用在一个具有现代企业制度的企业中, 无疑能够较充分体现广大股东的意志, 选拔出的独立董事也能够代表广大股东的利益, 有效地发挥独立董事积极作用。但是, 我国国有企业的现行体制, 却制约着现代企业制度及科学的企业治理结构的真正建立, 因而使现行的这个独立董事选聘方式出现了无法克服的弊端。

目前, 由于国有股减持的实质性障碍未能有效破解, 国有企业“一股独大”的问题依然没有改变, 企业具体明确的所有者依然缺位, 企业大股东的代表

独立董事属于公司法的调节范畴, 但我国当时的《公司法》并没有规定上市公司必须建立独立董事制度, 直到现在, 也还没有出台《独立董事法》。独立董事制度仅在《上市公司章程指引》、《上市公司治理

　　　　作者简介:李蓝波, 男, 广东海洋大学经济管理学院副教授。研究方向:企业管理。

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(董事长或董事会主要成员) 仍然由政府任命或直接期内某一、二个局部改革就能解决的问题, 可以预见, “一股独大”的现象必然仍将存在于未来一段较长的时期内。换言之, 试图通过全面系统的产权改革, 从根本上解决“一股独大”的问题, 进而标本兼治破解独立董事困局, 至少在目前较短的时间内难以实现。

因此, 目前要破解我国独立董事困局, 只能是在当前“一股独大”的产权体制基础上另辟创新思路, 切实绕开“一股独大”所带来的种种障碍, 使独立董事发挥出真正的作用。

二、破困思路

(一) 完善独立董事法律体系

由政府官员担任, 企业治理结构实质上是剩余控制权与剩余索取权相分离的政府官员治理结构。在这样的治理结构里, 企业其他股东特别是广大外部中小股东, 根本不可能成为国有股东(政府官员为代表) 的制衡因素。由于政府官员在企业中的剩余控制权与剩余索取权相分离的性质, 使得他们不需要承担任何经营风险。在这种体制下, 并没有真正来自市场上外在的压力和动力, 促使作为企业大股东代表的政府官员一定要实现企业利益最大化及维护全体股东的利益。在选拔、聘任独立董事时, 他们并不一定从企业发展的角度认真去选拔德才兼备的独立董事, 他们有可能利用目前法律及制度尚未完善之机, 利用权力选择一些虽然没有能力, 但与自己关系密切的独立董事。同时, 由于独立董事的选聘权高度集中在这些大股东代表的手里, 加之目前企业独揽独立董事的业绩评价权, 与之挂钩的薪酬、奖金均由公司支付, 即公司大股东代表实际上是以行政的方式操控着独立董事的去留及收入待遇。换言之, 饭。因此, 在揣度、迎合这些官员的意图及想法, 最终不可避免“制衡”只能成为一纸空文。

在国有企业“一股独大”体制的背景下, 目前独立董事选聘体制的运作实质上沿袭了政府部门传统的行政权力方式, 是一个“任人唯亲”的体制。这个体制无法从根本上保证独立董事人选必须拥有过硬的专业水平及强烈的职业责任心, 这就是独立董事“不懂事”的体制性原因。

(三) 其他问题

国际业界公认独立董事应享有以下权利:(1) 监

督权。对董事会成员及经理人员进行监督, 向股东大会提交报告, 发现问题向证监会或相关部门举报; (2) 提名权。可以设置专门提名委员会负责提出董事候选人, 该委员会必须是独立董事, 成员中独立董事应占大多数; (3) 、关; 。

除权利外, 独立董事须承担相应义务, 如每年必保证40-50个工作日在所在公司上班; 等等。

履行权利和义务是独立董事发挥作用的最根本保明确独立董事的法律地位, 明确独立董事权利义务关系。同时授权相关组织(如下文提到的董事管理协会) 在特定时期内行使对独立董事评估、推荐、监督等管理权限, 为独立董事发挥作用奠定坚实的法律基础。

(二) 构建独立董事市场机制

(4) 独

, 。须出席全部董事会的; 必须出席股东大会; 每年必须

地沦落为董事会的“花瓶”及“应声虫”。“独立”、证, 因此, 应尽快制定《独立董事法》, 从法律层面

要使独立董事真正独立高效地履行职责, 就必须真正打破独立董事对大股东的依附关系, 这种依附关系主要源于如上所述的大股东(及其代表) 以行政权力方式操控独立董事选聘及薪酬的体制。而只有建立独立董事市场机制才能打破这种行政权力机制, 从而行之有效地解决问题。

在国有企业处于转型关键时刻的今天, 独立董事的重要性不言而喻, 市场(企业) 对独立董事的需求是客观存在的。但完整而高效的独立董事市场机制并不是单一的需求因素就能产生和完善的, 它还必须具备市场运行的一系列坚实而有效的基础系统保障。如独立董事需求双方的各种信息的客观及时与准确的披露、独立董事聘任双方平等且没有任何行政权力干预的双向选择、企业与独立董事双方权利义务的平等落

(1) 疲

目前我国的独立董事原则上可在5个公司同时任职, 因此, 很多在多家公司任职的独立董事:

于奔命, 没有足够的时间精力履行独立董事的职责;

(2) 易造成公司与独立董事之间的信息不对称, 独立

董事信息来源不充分, 难以有效开展工作。

综上分析, 目前我国独立董事困局的形成有着多方面的原因, 但最主要的症结则在于“一股独大”的产权体制。

困局的症结既已明确, “对症下药”就应该可能达到标本兼治的效果。但是, 至少在现阶段, 我们仍很难做到标本兼治。原因在于, “一股独大”的产权体制是国企改革中一个全局性的系统障碍, 不是短时

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实, 等等。只有这些关键因素得以充分保证, 才能使独立董事真正成为一种市场职业, 才能在市场上优胜劣汰, 从而形成有效及有序的市场竞争, 才能建立起真正的独立董事市场机制。

1、建立全国或区域性的独立董事市场行为管理机

参与公司决策给公司市场业绩带来的影响(诸如公司产品销售增长率、产品利润率、成本减低率、市场占有率等市场指标的变化) , 从而得出能够准确评价其实际素质与业绩的客观评价结论, 并在独立董事选聘市场上定期公布, 使每一个独立董事历史的、现实的素质及业绩透明化、公开化。强调评价考核指标必须与市场业绩挂钩, 是因为市场业绩是最客观的业绩, 可以有效地避免其他人为或行政权力因素的干扰, 真正落实独立董事评价的市场机制。

实际上, 构建独立董事评价披露体系对独立董事本身也是一种极大的激励与约束, 当一个独立董事被市场评价较差时, 他的人力资本市场价值就会贬值, 就会失去优厚的工作条件与收入待遇。甚至被市场所淘汰。因此迫使他们唯有千方百计努力工作, 创造良好的业绩, 才能在市场上立于不败之地。

通过对独立董事的市场评价, 最终根据实际业绩, 同时也根据, 应等级的企业, 即某一等级企业只能选聘相应等级的独立董事(最好能以法律形式予以规定) 。然后, 根据各企业对独立董事的需求及独立董事自身的意愿, 由独立董事管理协会把符合对应等级标准的人选向相应等级的企业推荐。

由于市场双向选择的客观要求, 企业也必须完善企业的信息披露机制。所谓公司信息的披露是企业按照一定的准则、方法和惯例向市场所公开的企业各种信息。但是, 向市场公众公开披露的公司信息来源于企业资产配置所引起的信息, 公司控制了企业信息的生成和披露的主动权。受利益驱动, 即使存在标准的公司信息披露制度, 也不能完全保障公司信息披露的及时、客观和全面。显而易见, 公众作为公司信息使用者或需求者, 处于信息不对称的弱势地位, 市场公此, 完善企业的信息披露机制除了需要企业本身加强诚信建设, 还要进一步完善证券市场建设, 完善证监部门、审计部门等监管监督部门的权威与职能, 完善信息披露与市场监管联动的快速应对机制, 做到信息披露违法违规问题“及时发现、及时处置、及时查处”, 力求信息披露的及时性和完整性。同时, 强化公司信息披露责任, 加大违规成本。通过多管齐下, 使企业的信息和独立董事信息一样, 透明、客观、及时、准确, 为独立董事选择公司提供决策依据。同时真正解决信息不对称甚至信息欺诈的问题, 促使我国独立

构。在市场经济条件下, 作为市场竞争主体的任何企业都必须受到政府相关部门的管理, 如工商局对企业的管理, 这种管理并不是对企业内部经营运作的行政干预, 更不是政企不分的强化, 而是政府对企业市场行为的事务性管理, 目的在于为企业造就公平的竞争环境, 落实竞争过程中的法律保障。总之, 这种管理是市场竞争有序进行的必然要求。市场经济越成熟, 这种管理就越要跟上。同样, 独立董事市场中的独立董事也面临着职位、人力资本市场价值等等方面激烈的市场竞争, 他们也需要得到如同企业一样强有力的保护与管理, 才能使独立董事在市场竞争及履行职责过程中, 能够在公平、有序的环境中发挥效率, 独立董事市场才能逐渐规范成熟, 才能发挥出更大的积极作用。我国尚未建立, 因此, 构, (, 主要是对独立董

事进行日常事务性的管理工作, 如资格审定、执业注册、业务水平评估及定级、业绩考核及审定(年审) , 违规行为的监察及处理、选聘过程的推荐、独立董事相应信息的市场披露、独立董事与供职公司之间或独立董事之间发生纠纷时行使仲裁权, 等等。这样的机构可由政府组建, 列入政府序列, 名称可定为独立董事管理协会(局、处等) 。

2、构建独立董事市场评价与市场披露体系。市场

机制的基本特征之一就是各种信息公开而透明, 让相关各方及时掌握有关信息, 避免各种信息不对称甚至信息欺诈情况的出现。因此必须建立独立董事市场评介与披露体系, 将独立董事的各种信息客观及时准确构建独立董事市场评价与市场披露体系应由上文所提到的独立董事管理协会主持, 所有具有独立董事资格并经注册的人员都纳入其中(独立董事资格应有一定的学历、工作经历、业绩条件等权威且客观的条件与标准) 。然后, 必须根据法律相关独立董事权利义务的规定以及企业与市场的实际需要, 制定一套能够反映独立董事才能素质业绩的客观、可量化、可比的一系列评估指标, 这套评估指标必须能够与公司的市场业绩挂钩, 在固定的周期内(如一年) 对每个具体的独立董事进行考核, 具体的操作包括考察独立董事每次

公诸于众, 为企业在市场选聘独立董事提供决策依据。众需要的全部信息难以从公开披露的信息中获得。因

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董事市场的成长、发育乃至成熟完善。

3、构建独立董事市场选聘机制。经过聘任双方信

(1) 物质激励:①薪酬激励:一般实施年薪制。

年薪标准过低, 不足以激励独立董事工作的积极性; 而过高的报酬则可能导致独立董事担忧失去职位而患得患失、规避风险, 从而影响其工作独立性与主动性。因此必须制定出合理的薪酬标准。薪酬是人力资本价值的体现, 其标准必须与工作业绩水平呈正相关。因此独立董事的业绩必须能够被公正评价, 并使其薪酬水平与评价结果相称。独立董事的工作业绩成效必然体现在公司的业绩上, 最终被市场检验与认可的公司业绩才是最客观的业绩。所以, 独立董事的业绩必须与公司最终的市场业绩挂钩。因此, 独立董事的业绩评价不宜由公司单方面作出, 而必须由独立董事管理协会启动独立董事市场评价体系作出。这个做法的优点在于:ⅰ) 独立董事管理协会作为一个中立权威机构, 独立董事市场评价体系拥有完善的市场信息捕捉与反馈系统, 能及时准确地捕捉到相关的市场信息, 、, 易于使人信服; ⅱ) , 使, 而无须看公司, 有利于保持独立董事的“独立性”。独立董事薪酬标准一旦确定, 就必须在独立董事管理协会监督下严格执行, 切实避免公司随意变动独立董事薪酬而影响独立董事的工作的“独立性”。②股权激励:国外实证研究表明, 以激励为基础的报酬制度能够提高独立董事的工作效率, 独立董事拥有的业绩水平给予一定的股权激励。给予股权激励的好处有二:ⅰ) 把独立董事个人利益与公司业绩挂钩, 激励独立董事积极性与主观能动性; ⅱ) 给予独立董事适量的股权, 独立董事就变成了该公司的中小股东, 在自身利益的驱动下, 有较强的动力去维护中小股东利益。

(2) 声誉激励:独立董事是“社会人”或“社会

息的公开披露及交流, 独立董事管理协会推荐的独立董事与对应等级企业之间双向选择的市场基本条件就得以落实。在这个过程中, 独立董事管理协会按规定只负责向某一等级企业推荐介绍相应等级的独立董事候选人, 而对他们之间后续的谈判过程和聘任与否, 不得干预。企业依然按相关的法律程序最终由董事会或股东代表大会作出决策, 而独立董事则完全依照本人意愿作出受聘与否的决定。这个独立董事选聘机制是一个创新之举, 它的优越性在于:

(1) 由于独立董

事管理协会是一个权威、专业、中立的政府职能组织, 它向企业推荐的独立董事候选人是按法律规定对应等级推荐, 独立董事管理协会对候选双方的各种信息了如指掌, 并适时向双方提供与披露, 有效地避免了信息不对称的弊端, 从而使聘任双方得以最高效率找准适合自己的对象, 有效地提高了聘任效率。更为重要的是, 独立董事协会是按标准、按等级对应推荐, 从董事, 最大限度限制了“及其代表“题, 证。(2) 受聘独立董事资质等级与供职企业等级对应, 可以使聘任后双方在需求和能力上互相适应, 独立董事拥有相应的专业知识支撑, 公司为独立董事提供合的状况, 真正发挥独立董事职能和作用。(3) 独立董事管理协会只推荐, 不干预聘任双方的实质聘任过程, 从而可以避免聘任过程的行政权力干预, 使聘任双方能够独立自主地按自己的意愿作出自己的决策, 保证整个过程完全按市场要求运作, 真正建立起独立董事的市场聘任机制。

4、将独立董事作为人力资本看待, 构建与市场信

适的工作条件, 从而有效地避免独立董事“不懂事”股权和公司业绩呈正相关。因此, 可以视独立董事的

号为主导的激励与约束机制。人力资本作为主动性资本, 除了具有一般资本的特征外, 更重要的是能够以其主观能动性作为企业资本增值的引擎。独立董事主动创造性的工作充分体现人力资本的这些特点。因此, 故此, 独立董事的激励机制必须建立在切实认同独立董事就是人力资本的基础上。企业资本增值与否和人力资本价值如何, 绝不是人为或权力主观所能认定, 而必须由市场对企业和人力资本的行为及其成果进行评判与验证。因此, 对独立董事的激励机制必须是一个市场激励机制。按人力资本的需求特质, 独立董事激励机制的模式应该是:

价值人”, 因而根据独立董事个人情况, 给予不同程度的声誉激励, 将极大地鼓舞独立董事的士气。

(3) 继续教育激励:人力资本成长发育成熟需经

过不断开发、培训, 因而, 独立董事必须享有继续受

对于人力资本而言, 上述几种激励同等重要, 应成为构建独立董事激励的制度性安排。

与此同时, 必须建立对独立董事完善对等的监督约束机制。目前在企业运行过程中, 企业大股东及其代表与独立董事存在着:ⅰ) 目标不对称。从理论上而言, 大股东追求的应该是企业经济效用和社会效用最大化, 但由于当前企业治理结构中政府官员的剩余

独立董事的收益绝不应仅仅是一般简单劳动的收益。教育的权利。

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控制权与剩余索取权相分离的性质, 作为大股东代表的政府官员未必与大股东的目标一致, 他们可能更加侧重于追求官员仕途政绩方面的目标。而独立董事的目标则有可能是单纯追求企业利润最大化以及由此而来的控制权收人最大化(如个人地位、权力及物质待遇的提高等) ; ⅱ) 信息不对称。大股东及其代表可能很难全面了解独立董事的素质与才能, 加之外部环境的不确定性, 大股东及其代表未必能够区别企业资本增值是否与独立董事的工作相关。而独立董事也可能对企业大股东的真实意图乃至真实实力无法真正了解及理解。由于这两方面不对称, 独立董事与大股东及其代表之间就会产生矛盾。这种矛盾有可能导致独立董事与大股东及其代表为了实现各自的不同目标, 而刻意人为加大信息不对称, 特别是大股东及其代表对独立董事的信息不对称, 一是进行具有欺骗性的不完全或歪曲的信息披露; 二是有意使非欺骗性的信息披露重大遗漏。这些行为使独立董事在信息源头上就面

企业不能有相关性, 不能接受大股东代表所在其他企业的聘请。二要建立独立董事连带责任制度。对独立董事参与赞成的失误决策或违法决策要对公司负一定比例赔偿责任。

事实上, 激励与约束是相辅相承的两方面, 给独立董事较高的物质待遇及地位, 这种激励本身也是一种约束。独立董事必须切实履行自己职责, 作出优良的业绩, 才能牢固地长期得到这些优厚的待遇与地位, 否则将会失去。毫无疑问, 成熟科学的激励与约束机制能够有效规范独立董事的职业行为, 使独立董事在企业中发挥出更好、更大的作用。

三、结论

通过完善相关法律体系和建立独立董事市场机制, 就能有效地绕开“一股独大”的体制障碍, 破解目前我国独立董事困局, 在现阶段最大限度发挥独立董事的积极作用。

临着歪曲真相的威胁, 从而可能使独立董事作用失效。:果。

因此, , 新的约束机制应该能达到:ⅰ) 大股东与独立董事是公平对等的主体, 双方责权利必须公平、公正、公开; ⅱ) 双方责权利的确定必须是双方充分协商, 以具法律效力的契约形式体现, 条款全面明确且具可操作性。与此同时, 还必须防备大股东代表与独立董事相互串通, 以牺牲广大中小股东利益来实现他们的某些不法利益。为此, 一要禁止独立董事私下接受大股东及其代表给他带来的任何利益。独立董事自身从事的业务与大股东代表所在其他

(编辑校对:韦群跃)

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