拟上市公司主要法律问题及解决对策之企业的独立性

拟上市公司存在的主要法律问题及解决对策之企业的独立性

公司独立性是监管机构审查的重点之一，因为独立性是影响企业持续盈利能力最核心的因素。证监会明确提出拟上市企业应该与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业保持资产、人员、财务、机构和业务的独立，俗称“五分开”。

独立性欠缺问题主要有两类：一是对内独立性不够，主要表现为公司对主要股东的依赖，容易产生关联交易、资金占用、同业竞争、公司治理结构等一系列问题，其主要原因是企业改制不彻底；二是对外独立性不够，表现为在客户、市场、技术、商标或业务上对其他公司的严重依赖，这主要是由公司的业务决定的。对其他公司的依赖，往往会让企业自身陷于极大地被动地位，企业的持续盈利能力必将遭受极大地质疑。

【案例】独立性欠缺是芜湖安得物流被否的重要原因之一。其拟上市招股书显示，2009年前6月，安得物流同期的毛利率水平为12.78%左右，安得物流运输业务占总营业业务比例的49.52%，配送业务占23.44%，仓储业务占27.04%，这三项业务的毛利率分别为9.11%、22.11%和20.17%。在2006年、2007年、2008年和2009年上半年，公司与其控股股东东美的集团及其附属公司发生的业务收入占公司同期营业收入的比重分别为38.19%、32.53%、29.56%和27.47%，但关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为48.18%、42.28%、34.51%、30.82%。与其营业收入相比，关联交易对公司利润的贡献更大。

【案例】北京东方红航天生物技术股份有限公司存在的技术依赖问题以及客户依赖问题是其止步于创业板的主要原因。

技术依赖问题。北京东方红航天生物技术股份有限公司的技术和人员严重依

赖其上级管理单位中国空间技术研究院，同时公司的某项技术科研成果的研究也需以另一单位的具有唯一性的科研成果为前提。

客户依赖问题。航天生物2006年和2007年的第一大客户上海寰誉达生物制品公司、2006年的第二大客户上海天曲生物制品公司，均为关联企业。航天生物2006年向这两家公司销售2524.74万元，占同期销售收入的85.96%。如此之大的关联销售比例很难被排除有利益输送的嫌疑。

当然，成功登陆创业板的企业并不是说完全不存在欠缺独立性的问题，他们或多或少存在一定的问题，但监管层可能认为并无大碍。同业竞争和关联交易是企业独立性的重要表现，也是投行所知的极其敏感和棘手的问题，因此监管层对这两个方面也是格外重视。

（一）同业竞争问题

根据相关法律法规，所谓同业竞争包括三个关键要素：其一是主体，同业竞争的主体是发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；其二是同业，指从事相同、相似业务；其三是竞争，指确实存在竞争关系（业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面）。对于同业竞争问题，这三个关键要素是引导，可以用来对同业竞争的进行判断以及明确解决策略的基本方向。实践操作中，解决同业竞争主要有这几种策略：股权转让、注销或收购相关资产、签订买断协议、签订市场分割协议划分市场、变更经营范围、出具避免同业竞争的承诺、对同业不竞争给出详细合理解释等。

需要注意公司控股股东、实际控制人出具的《关于避免同业竞争的承诺函》的主要内容：一是控股股东、实际控制人及其直系亲属所控制的子公司、分公司、合营或联营公司及其他任何类型的企业不从事或参与与发行人或其子公司、分公

司、合营或联营公司有相同或类似的生产、经营业务，以避免对发行人生产经营构成可能的直接或间接的业务竞争；二是作为发行人控股股东、实际控制人期间，本公司、本人及本人直系亲属将不设立从事与发行人有相同或类似业务的子公司；三是应承诺不利用发行人控股股东、实际控制人地位，损害发行人及其他股东利益的经营活动。

【案例】徐州海伦哲专用车辆股份有限公司其关联公司海伦哲工程机械曾从事过专用车辆的销售，控股股东机电公司经营范围中也包括专用车辆的研发和销售，与海伦哲存在潜在的同业竞争问题。海伦哲通过对业务区别的详细阐述以及变更关联公司和控股股东法人营业执照中的经营范围，并由控股股东出具相关承诺书的方式，解决了上市过程中的同业竞争问题。

【案例】安徽荃银高科收购并注销与自身具有同业竞争性的主体，同时要求持股5%以上的主要股东作出书面承诺：个人及个人控制的其他企业目前与荃银高科不存在同业竞争，将来也放弃与荃银高科的同业竞争；保证个人及个人控制的其他企业均不从事任何在商业上与荃银高科正在经营的业务有直接竞争的业务；对荃银高科已经进行建设或拟投资兴建的项目，将不会进行同样的建设和投资；在生产、经营和市场竞争中，也不与荃银高科发生任何利益冲突。

在所有同业竞争解决策略中，股权转让、注销或收购相关资产的方式是比较干脆彻底的，而其他方式一方面不能完全保证同业竞争不会再发生，另一方面监管层也不一定会认可，有的企业通过了审批，也有的企业因此被否。

小结:

1、同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是非常大的，

因此不管证监会的审核理念有怎样的改变，对于同业竞争的问题他们从来没有丝毫放松。

2、解释因产品本质差异、销售网络差异、消费对象定位不同等原因而“同业不竞争”的，并不是最佳的方式除非只有此方式可以用；通过协议划分市场的解决思路，目前尝试过的还没有成功的例子。

3、对于同业竞争的解决，最好的方式是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决。

（二）关联交易问题

关联交易在拟上市公司上市过程中是比较常见的法律问题。对于关联交易问题，首先公司要尽到全面的信息披露义务，接下来才是面对问题如何解决。实践中，对关联交易的阐述主要在交易的必要性、公允性、决策程序等方面。

证监会主要关注关联交易的种类（偶发性关联交易还是经常性关联交易），对利润贡献程度，定价公允性，综合考虑是否对关联方构成依赖或存在利益输送。关联交易是否必要，如果没必要，是否可通过合理的手段解决；关联方资金占用的数额、时间、解决是否彻底，以及如何采取有效措施，防止控股股东及其实际控股人占用发行人的资金；关联方是否存在潜在的利益输送；关联交易的决策程序是否公正等等。

拟上市公司应正视关联交易的存在；说明关联交易发生的原因、时间、金额和比例；对于存在的一般商品的关联交易，通过与无关联第三方的同期报价比较说明交易价格的公允性；对于企业资产或股份的的价格以资产评估机构的评估结果而定说明其公允；说明关联交易决策程序的公正性。

【案例】吉峰农机通过制定《关联交易制度》对公司关联交易的审批程序进行明确，关联股东回避表决，同时说明交易价格公允，无显失公平性。通过这种方式处理经常性关联交易，在实践中较为常见。

【案例】对于关联交易问题，南都电源现行《公司章程》对关联交易公允决策程序进行了规定，现行《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《独立董事工作规则》、《关联交易公允决策制度》等内部制度对审查、批准关联交易的具体程序作了进一步的规定。关联交易决策制度之外，南都电源全体独立董事对关联交易的公允性发表独立意见，同时公司第一大股东、实际控制人以及持股5%以上的股东分别作出《规范和减少关联交易的承诺函》。这样给关联交易问题的通过又上了一次保险。

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【案例】合康变频处理关联交易的问题则是选择将重要的关联方予以注销，但也就关联交易的决策权限和程序、具体的履行程序在公司章程中进行了明确，对以后可能会发生的关联交易给予规范。这种方式适合非必要性关联交易。

可见，证监会并非完全不允许发生关联交易，但是关联交易的存在要保证不能损害其他中小股东的权益，这是解决关联交易的根本所在。除生产经营所必须的、历史形成的、有关知识产权的关联交易，创业企业应尽可能减少关联交易，应尽量避免或减少；对于不可避免的情况，应尽量做到公平、公允。

但那种比较复杂、频繁，披露比较困难以及处理不妥的关联交易，可能会被认为是“不宜上市的关联交易”。

【案例】深圳卓宝科技创业板上市被否的一个重要原因是关联交易处理不彻底。卓宝科技原控股子公司深圳工程和北京工程在公司总资产中占19.22%，在

营业收入中占29.16%，两家公司都因工程质量纠纷或施工责任事故被诉并被法院判决承担责任。2007年公司筹备上市过程中将这两家子公司进行转让，受让人都是公司员工等内部人员，转让后两家子公司高管仍然间接持有卓宝科技的股份，而公司实际控制人仍然可能对两家子公司转让前的债务承担责任，同时公司与转让后的两家子公司之间仍有可能通过股权之外的其他纽带相互影响。

【案例】江苏裕兴薄膜被否一方面因为其投资收益“喧宾夺主”，另一方面因为其独立性欠缺，关联交易频繁。在报告期内，关联方持续向其提供生产所需大额资金并赊销重要设备，其也向关联方提供大额贷款担保，江苏裕兴薄膜与关联方频繁发生产品相互采购与销售等关联交易，且一直延续到2009年10月。同时，其主要股东、董事、监事持有关联方常州绝缘材料总厂97%股份，部分人员兼任关联方高级管理人员。

（三）对重大客户的依赖

重大客户依赖问题一直也是证监会比较关注的问题，这也关涉到企业的独立性问题。根据历次上会的企业情况来看，判断公司是否构成重大客户依赖主要有两点：

1、企业是互相依赖还是企业单独依赖；

2、如果企业是单独依赖，那么依赖的对象是谁。

如果企业依赖的是国有大型企业，如中国移动、中国石油、国家电网等，则不构成其上市的障碍，创业板上市公司神州泰岳就是一个典型的例子；那么如果企业依赖的是小型企业甚至是不知名或者来历不明的企业，那很有可能被怀疑是关联交易或者利益输送，重大客户依赖问题可能成为企业上市的绊脚石。

此外，如果企业依赖的大型企业是大型跨国公司，证监会也会对其产生怀疑：

1、该跨国企业有可能随时改变合作意向而随时终止合作；

2、该发行人是否存在仰仗名牌的情形。

【案例】深圳实益达在对重大客户依赖问题进行解释时，主要遵循了这样的思路：①飞利浦在该业务领域全球市场份额很大，实益达不得不依赖；②实益达是飞利浦全球优选供应商，这说明公司产品质量过硬且飞利浦对实益达也存在依赖，二者是相互依存的关系。③实益达与飞利浦的合作继续保持稳定且有望进一步扩大，并且从不同角度解释这种稳定性是合理的和可预期的。④实益达正在拓展企业应用行业和客户并且已经初见成效。

【案例】山东宝莫股份的解释思路主要有两个方面：①山东宝莫的产品很好是中石化的优秀供应商，且供应关系因为产品的优越而稳定；②公司与中石化未来的合作会更广阔且合作关系不会随意变更，不会存在因重大客户变更对公司生产经营产生的重要影响。

但是这种解释并不能消除风险，从招股书披露情况来看，不论是国内还是国外，山东宝莫都不是该类产品做的最好的，因此不能排除中石化终止合作关系的可能，且公司没有披露采购合同的签署年限等问题。另外，公司不仅在销售上依赖中石化，在采购上也对中石化有一定的依赖。公司使用的进口丙烯腈主要通过委托中石化国际事业部代为采购，近三年来公司通过中石化国际事业部代为采购丙烯腈的金额以及占当期采购商品的比例分别为：2007年13.40%、2008年8.11%、2009年27.39%。虽然投资者质疑很多，但或许是因为其依赖的是中石化而没有被重大关注。

此外，重大客户依赖的定价公允性也是一个需要重点关注的问题。小企业相

对而言处于弱势地位，与大企业谈判的时候可能存在因为价格谈不拢而合作关系随时发生变化的风险。

【案例】上面谈及到的山东宝莫股份对于定价公允性问题也做了相应的解释：

①采购价格方面：公司直接参与进口价格的谈判工作，由中石化国际事业部代理签订采购，中石化国际事业部加收1%代理费。中石化国际事业部长期从事化工材料的大宗进出口业务，凭借其渠道和规模采购优势，可以降低从国外直接进口的采购成本；在丙烯腈供应紧张时，保障了公司生产原材料的及时供应。此外，委托采购方式为公司提供了更多的采购渠道，方便公司根据丙烯腈价格变动趋势合理确认采购方案。保荐机构认为，经过对公司丙烯腈采购情况和国内权威机构发布的丙烯腈价格信息进行对比分析，公司委托中石化国际事业部采购的丙烯腈价格是公允的。

②销售价格方面：中石化通过与合格供应商联合谈判的方式来议定聚丙烯酰胺的交易价格。中石化在确定采购量和指标规格后，召集入网的合格生产供应商进行协商和谈判，综合考虑主要原材料丙烯腈价格、供应商生产成本、产品质量指标等因素，商定产品价格。定价过程符合市场化定价原则，所以聚丙烯酰胺的交易价格是公允的。

如果企业对某一家供应商有重大依赖，可能主要是行业特性所决定，比如药企的药材供应或者化工企业某类原材料的供应等。如果企业所处行业具有该类特性，那么可以主要解释行业特点以及保持稳定性和持续性的理由，但如果企业独立于行业的整个模式，那对于供应商的重大依赖问题，则需要从以下几个方面进行解释：

①依赖于单一供应商的理由；

②与其是否存在关联关系；

③市场上是否存在其他供应商，且不选择其他家的理由；

④交易价格是否公允，是否存在利益输送；

⑤发行人对供应商是否有主动权；

⑥是否存在降低依赖度的选择性以及是否采取降低依赖度的措施。如果对外能开拓其他合作伙伴，以减少对单一客户或供应商的依赖则更好。

* 整理自《IPO 包装上市——揭秘中小企业上市之道》（法律出版社2012年6月出版），作者涂成洲律师现为北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人。