国有土地上房屋征收条例的进步之处

湖北社会科学2011年第10期

·房屋征收制度研究·专题主持人：周佑勇

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论我国房屋征收制度之发展与完善

———兼评《国有土地上房屋征收与补偿条例》

邢鸿飞，蔡鹏

（河海大学法学院，江苏南京２１００９８）

摘要：为进一步规范我国城市房屋拆迁行为，配合宪法修正案和《物权法》的相关规定，国务院于2011年1月国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例不仅是对《城市房屋拆迁管理条例》的简单修改，21日正式公布施行了《

更是我国立法工作者和学者们对国家征收制度改革的一种有益尝试，同时也体现了立法理念和设计模式的嬗变：由“拆迁”到“征收”，法规名称的变化背后，体现的是对国有土地上房屋征收和商业利益性的城市房屋拆迁划分的理念转变，同时在模式设计上，新条例更是对国有土地上房屋征收的程序控制、补偿机制以及救济制度都进行了不同程度的完善。

关键词：国有土地上房屋征收；程序控制；补偿机制；救济制度中图分类号：DF312

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2011）10-0150-04

宪法》“修正案”首次将征收制度上升到宪法2004年的《的层面，而《物权法》更是明确把以公共利益为前提的拆迁行为定义为征收，弥补了拆迁在法律制度层面上的缺失，让人们看到了预防和解决拆迁所带来的社会矛盾的希望，也直接促使国务院法制办将原《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）纳入了修改工作日程。国务2010年1月29日，院法制办正式在官方网站上公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，短短15天内，共有13437人登录征集意见系统，创下迄今为止国务院行政立法征求公众意见

p31）参与人数之最。[1]（时至2011年1月21日，《国有土地上

名”的变化，又有“实”的变化。北大法学院副院代，这既有“长沈岿解释说，“搬迁”的基本理念是，在“公共利益”的名义征收”程序后，房子归政府了，拆与不拆由政府决下，经过“定，可能政府还有别的用途不拆除了，但房子里住的人要搬走了。[2]然而也有些公众不太认可这种变化，他们认为这只是文字游戏，公民的权利没有实质的改变。其实，“搬迁”取代“拆迁”并不是一个简单意义上的概念变化，而是一种制度层面上的改革举措，体现的是对国有土地上的房屋征收和商业利益性的城市房屋拆迁作区别对待的一种理念转变。

根据《拆迁条例》的规定，所谓城市房屋拆迁是指拆迁人根据城市建设规划要求和政府所批准的用地，在经申请批准获得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋及其附属物，并对被拆迁房屋所有人和使用人给予补偿、安置的一系列法律行为。可见，《拆迁条例》只是笼统规定了房屋拆迁的行为，没有明确区分拆迁的缘由是公共利益还是商业利益。据此，有学者认为没有必要严格区分公共利益拆迁和商业利益拆迁，两者本身并不存在明确的法定界限和政策界限，

[3]（p3）

自其区别是相对的不是绝对的，并不存在本质上的差异，

房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）正式公布施行。自施行之日起，《征收条例》受到了民众和学者的广泛关注和认同，根本原因在于其不仅是对《拆迁条例》的简单修改，而且是立法理念和设计模式的一种嬗变，也是我国立法工作者和广大学者对国家征收制度改革进行的一种有益尝试。

一、国有土地上房屋征收的基本概念

《征收条例》中最引人注意的莫过于正文中彻底清除了“拆迁”字眼，取而代之的是“搬迁”一词。对此，许多专家给予了极高的评价，如王锡锌教授认为：“拆迁”一词由“搬迁”取

然也就不应耗费过多的立法资源对二者的差异性过分地强调和区分。[4](p161)

作者简介：邢鸿飞（，男，河海大学法学院院长、河海大学公用事业法研究所所长、法学教授、博士生导师。蔡鹏1963—）（，男，河海大学法学院2009级宪法和行政法学硕士研究生。1988—）

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诚然，公共利益和商业利益的区分十分困难，但不能因公共利益是一种虚构的此而否认对两者进行区分的必要性。

利益，它和私人利益始终处于矛盾之中，“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻

[5](p37)

因此，政府只能以公共利益代表者的的共同体的形式。”

其对拆迁说“不”的权利，也没有充分保障拆迁过程中被拆迁征收条例》汲取了这一教训，在征人的申辩权和质疑权等。《

收原则中特别提出了程序正当的概念，对征收决定的作出和征收补偿的具体程序都作了详细的规定，对比归纳，国有土地上房屋征收程序控制的制度改进主要体现在以下三方面：

（一）明确了征收阶段的顺序。

《拆迁条例》第6条规定：拆迁房屋的单位取得房屋拆迁同时第8条第二款规定：房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。可见，根据《拆迁条例》的相关规定，拆迁人只要向政府申请拆迁许可获批后，即可实施拆迁，而政府房屋拆迁管理部门只须事后向拆迁人做好宣传解释即可，完全不须征得被拆迁人的同意。正因如此，被拆迁人根本没有对拆迁说“不”的权利，等待他们的只能是强制拆迁。

为彻底改变被拆迁人（被征收人）的消极、被动状态，《征收条例》重新确定了征收各阶段的顺序：先由房屋征收部门制定征收补偿方案，报市县政府论证，公布征求公众意见，市县政府进行社会稳定风险评估或者召开政府常务会议讨论，然后作出征收决定，随后公告征收决定且公告期限不少于30日，并载明征收补偿方案和行政复议、诉讼等权利，逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，才《征收条例》第27能由政府申请人民法院强制搬迁。特别是，

条第1款明确规定：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。

由此可见，《征收条例》重新设定的征收阶段顺序，以征求被征收人意见为先，其次签订补偿协议，强制搬迁只能作为最后手段。这一征收程序，对充分保障被征收人的合法权益具有非常积极的意义。

（二）保障了被征收人的参与权。

正如张千帆教授所言：与其将关注焦点集中在界定“公

[7](p59)

，不如完善保护“公共利益”的民主决策机制，保共利益”

身份出现，而不能作为商业利益的代言人，政府公权力所直接实现的也必定是公益而不是私益。由此可见，对国有土地上的房屋征收和商业利益性的城市房屋拆迁作区分是十分必要的。

那么，何谓国有土地上的房屋征收呢？根据《宪法》“修正和《物权法》的相关规定，征收是指为了公共利益需要，行案”

政机关依照法律，在给予补偿的基础上将私人所有的财产强制地征归国有。而国有土地上的房屋征收行为，既有一般征收行为的共性，也有其特有的个性。首先，就征收范围而言，从《征收条例》的第2条规定可以看出，国有土地上房屋征收行为涉及的只是国有土地上单位、个人的私有房屋，不涉及其他的私有财产。至于土地，我国实行的是国有和集体所有制，城市土地本身属于国有，因此不属于征收范围，诚如《征收条例》第13条第3款所规定的，“房屋被依法征收的，国有。其次，就征收目的而言，征收是强制土地使用权同时收回”

性地取得私人财产权的行为，只有在为了实现公共利益的前《征提下才能进行，国有土地上的房屋征收同样如此。为此，第8条明确规定了公共利益的范围，包括国防和外收条例》

交的需要；政府组织实施的基础设施建设；政府组织实施的科技、教育、文化、卫生等公共事业以及保障性安居工程建设和危房集中、基础设施落后的地段进行的旧城区改建等等。再者，就征收限制而言，主要体现为对征收行为的程序性约《征收条例》第3条规定：“房屋征收与补偿应当遵循决策束。

民主、程序正当、结果公开的原则”。

综上所述，所谓国有土地上的房屋征收是指为了国防设施建设、政府组织实施的基础设施建设、政府组织实施的科技、教育、文化、卫生等公共事业以及保障性安居工程建设和旧城区改建等公共利益的需要，行政机关在遵循相关法律程序以及给予被征收人公平合理的补偿的前提下，将国有土地个人的房屋强制地收归国有的行为。上单位、

国有土地上房屋征收概念的明晰，有助于将它与基于商业利益的商业拆迁行为严格区分。由“拆迁”到“征收”，是行政立法理念的转型，从授予政府强大拆迁权的保权法到尊重公民私产的控权法，用新的公益优先的征收法律关系，代替了以往对商业利益不加区分的强制性拆迁法律关系。《征收条例》的颁布施行，指明了我国房屋征收制度改革的基本方向。

二、国有土地上房屋征收的程序控制

任何一个机制的运行，完善的程序控制是必不可少的，国有土地上房屋征收行为也是如此，一个正当的程序能帮助政府排除在征收活动中来自外界的干扰，以及防止来自内部更快捷、更经济、更有效地完成相应征的腐化，从而更有序、收工作，实现公共目的。[6](p51)我国目前拆迁行为的混乱，拆迁惨案的频发，很大程度在于《拆迁条例》对拆迁程序规制的不完善，如在被拆迁人同意之前就颁发拆迁许可证，没有赋予

障被征收人在征收决策中的参与权，是确保其实体权利得以实现的根本途径。为此，《征收条例》加大了对被征收人参与权的保护力度。首先，《征收条例》第9条规定，作出的征收决定必须符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划等，而这些规划的制定就必须广泛征求《征收条例》第10条规社会公众意见，经过科学认证。其次，定，房屋征收部门拟定的征收补偿方案必须予以公布，征求公众意见，且征求意见期限不得少于30日。第11条接着规定，因旧城区改造征收房屋的，如多数被征收人认为征收补偿方案不合本条例规定的，市县级政府还必须组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会的情况修改方案。正是由于对被征收人参与权的上述保障措施，才更好地保证了征收决定和征收补偿方案符合公共利益的需要，进而才更好地保护了被征收人的合法利益。

（三）限制了搬迁的强制性。

基于私有财产的社会属性和公共利益的需要，国有土地上房屋征收具有一定的强制性，即在公共利益需求大于个人原《拆迁条利益的时候，允许政府通过公权力实行强制搬迁。例》第17条就规定：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民

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法院强制拆迁。然而，这种强制拆迁在现实生活中往往诟病丛生，甚至使得很多人闻拆色变。其主要原因就在于其强制力的无限制性，导致执法机关肆意使用强制力，过度侵犯公民的合法权益。因此，应对其强制力给予充分限制，以最大限度地保障被征收人的基本权利。

同时，必须看到，对房屋征收行为的有效规范固然离不开对其强制力给予充分的限制，更离不开对行为主体资格的强制拆迁缺乏严格要求。原强制拆迁模式之所以弊端横生，

限制只是其一方面的原因，另一方面在于，对拥有拆迁强制力的行为主体的资格缺乏应有的限制。这两方面的因素整合在一起，必然导致强制拆迁的强制力肆意扩张。

为解决上述问题，《征收条例》首先对强制搬迁的主体作出了明确的规定和限制。根据《征收条例》第28条之规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。可见，《征收条例》将强制搬迁限定为司法强制，征收部门无其次，《征收条例》对于强制搬迁的手段也权自行强制执行。

作了明确的限制，以更好地保障被搬迁人的合法权益。如《征收条例》第27条第3款明确规定，任何单位和个人不得威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和采取暴力、

道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁、禁止建设单位参与搬迁活动。

三、国有土地上房屋征收的补偿机制

补偿机制是国有土地上房屋征收行为不可或缺的部分，其重要性不言而喻。关于补偿的原则和标准，众说纷纭，有适当补偿、公正补偿、相应补偿、合理补偿、完全补偿、按市场价

[8](p163-172)

事实上，我国《拆迁条例》和《城市房屋拆迁格补偿等。

对于房屋征收补偿的合理化，不仅需要明确补偿的主原《拆迁条例》虽然规定了体，同时也应明确其补偿的范围。拆迁人应当给予被拆迁人补偿，但是对于补偿的范围并没有明确规定，这就导致很多拆迁实践中，拆迁人仅仅就被征收的房屋进行补偿，而对被拆迁人因拆迁所受的损失却不予理睬。为此，《征收条例》在第三章补偿中首先就对房屋征收部门对被征收人给予的补偿范围作了明确规定，补偿应当包括：被征收房屋价值的补偿；因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。同时《征收条例》第22条和23条对如何就因征收房屋造成的搬迁、临时安置补偿和停产停业损失的补偿进行了明确的规定，增加了其实践中的可操作性。这样，不仅在实践中能扩大被征收人的补偿范围，同时也能使征收补偿更好地得到落实。

（三）完善了价格评估机制。

以市场价格为补偿原则的补偿机制自然离不开对房屋拆迁条例》第24条虽然规定了货的市场价格评估机制，原《币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。但是，对于该价格评估机制市、自治区制定具体办并没有明确规定，只是规定由各省、法，同时也缺失对房地产市场价格评估机构的监督机制。这就不可避免会导致房屋拆迁行为中的如下矛盾，许多被拆迁人对于拆迁补偿金额不满意却又无计可施。为此，《征收条例》汲取教训，对于价格评估机制作了进一步的完善。

首先，《征收条例》对价格评估机构的独立性提出了明确要求。《征收条例》第20条第2款规定，房地产价格评估机构客观、公正地确定被征收房屋的房地产市场评估应当独立、

价格，任何单位或者个人不得干预补偿估价工作。

其次，《征收条例》规定了房地产价格评估机构的选择权交给被征收人。《征收条例》第20条第1款明确规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数随机选定等方式确定。决定、

再者，《征收条例》确立了对评估机构公正评估的监督机制。《征收条例》第34条规定，房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款，对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款，并记入信用档案；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《征收条例》通过设定这些处罚条款，能更好的促使评估机构作出公正的评估。

最后，《征收条例》为被征收房屋的补偿价格设定了保障底线。《征收条例》第19条第1款规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，最大限度地保障了被征收人的合法权益。

上述规定，不仅确立了房地产评估机构的独立性，更是充分保障了被征收人选择房地产评估机构的自主性，摒弃了

估价指导意见》都确立了以房屋市场评估价格为主导的补偿实践中执行的情况不容乐观：拆迁评估价格机制。然而，

过低，被拆迁人无法购置合适新住处，而即便是调换，地点多为城市边缘、交通不便利、不方便就学、就医等，对被拆迁人生活影响巨大。拆迁补偿不公正成为拆迁纠纷中最《征收条例》特地将之单列为第三章，在多的问题。[9](p42)为此，

继承了以市场价格补偿原则的基础上，对国有土地上房屋征收的补偿机制作了进一步的修改和完善。

（一）明确了补偿主体。

明确征收补偿主体，是完善征收补偿机制的首要任务。《征收条例》第4条明确规定了市、县级人民政府负责本区域的房屋征收与补偿工作；市、县级人民政府规定的房屋征收征收条部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。《例》明确了政府是征收补偿的主体，是对现行补偿运作模式的颠覆性改革，避免了《拆迁条例》将补偿主体定位为拆迁人，把拆迁补偿关系界定成民事法律关系①所导致的政府借机退居幕后，逃避责任，任由拆迁单位为追求商业利益，故意大幅度降低补偿标准的情形发生。

（二）扩大了补偿范围。

拆迁条例》第22条第1款规定：拆迁人应当依照本条例，对被拆迁人给予补偿。同时其第4条第2款规定：本条例所①《

称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。可见，原《拆迁条例》将房屋征收的补偿主体定位于单位法人，其双方签订的补偿协议自然就是民事合同，双方间的法律关系亦为民事法律关系。

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原《拆迁条例》所设定的政府主导的价格评估模式①，使被征收人的合法权益和自由意志得到更充分的保障。

四、国有土地上房屋征收的救济制度

任何权力都需要监督和控制，任何权利都需要保护和救济。国有土地上的房屋征收行为，涉及政府公权力的运用，难免会对公民的个人权益产生负面影响，因此，有必要建立完善的救济制度，确保公民的合法权益得到有效保障。

我国原《拆迁条例》规定的拆迁救济并不针对政府颁发拆迁许可证的行为，即被拆迁人对于政府颁发拆迁单位拆迁许可证的行为是没有异议权的，其救济机制仅针对拆迁补偿安置协议，主要有两种救济途径：行政裁决和诉讼。《拆迁条例》第16条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，可以自裁由房屋拆迁管理部门裁决。当事人对裁决不服的，决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。然而，我国并没有独立的行政裁决机构，一般是由政府或者房屋拆迁管理部根据《关于受理门自行裁决，难以真正做到公正无私。此外，房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》的相关规定，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机安置等问题，依法向人民法院提起诉关裁决，仅就房屋补偿、讼的，人民法院应当作为民事案件受理；而公民、法人或其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。在这一制度模式下，很可能出现虽然同是拆迁案件，却存在不同种诉讼的现象，实践中也出现同类案件在不同法院的受理及审理结果不同的情况。[10](p57)

正是由于上述可能引发矛盾和混乱的制度设计，导致实践中拆迁纠纷发生之后，被拆迁人往往无法得到及时、有效为此，《征收条例》对于国的救济，进而引发了众多拆迁悲剧。有土地上房屋征收纠纷的救济制度作了较大调整，其第14条规定：被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。可见，《征收条例》将国有土地上房屋征收决定定位于一个具体的行政行为，被征收人有权对政府的房屋征收决定申请行政复议或者是提起行政诉讼，通过行政机关内部监督机制和同时其第25条第2款规定：补偿协司法监督机制进行救济。

议订立后，一方当事人未履行补偿协议的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。可见，对于补偿协议的救济机制，《征收条例》完全摒弃了原《拆迁条例》所规定的行政裁决这一救济方式，不会出现自我复查的情形，更好地保障了被征收人的合法权益。虽然该条规定没有明确说明当事人应当提起哪种诉讼，但是，揣摩立法本意以及相关法律原则及理念可以发现：该条只规定了补偿协议当事人向人民法院提起可见，立法者更诉讼，而没有规定相应的行政机关救济机制。

倾向于将补偿协议纠纷定位为民事纠纷，而且补偿协议本身本就是被征收人根据公平、意思自治等原则同政府订立的，质上也更倾向于民事合同，因此，此类诉讼种类应当属于民事诉讼。

综上，《征收条例》将征收决定定性为行政行为，相应地，赋予被征收人通过行政复议和行政诉讼制度寻求救济的权利，同时将补偿协议定性为民事合同，相应地规定了协议当事人可以通过向人民法院提起民事诉讼的方式寻求救济。这样一来，不仅被征收人有权对征收决定提出异议，而且也避免了现有补偿协议救济机制的混乱，不会出现同种案件不同种诉讼、不同审理结果的情形，无疑能更好地保障被征收人的合法权益。

五、结语

对于中国而言，城市化进程远没有结束，农村土地的征收征用及国有土地上的房屋征收行为将一如既往。然而，城市化进程的结果，不仅是一座表面气派的城市，它更应是一《拆迁条例》修改所涉方安顿心灵的净土。从这个意义上说，

及的不仅仅是一个法律问题，而更应是一个社会、文化问题。固然，《征收条例》难免存在诸多漏洞和不完善之处，但是，它所体现的立法理念以及模式设计的嬗变，是对国家征收制度改革的一次有益尝试和完善，同时也是中国城市化进程步入良性运行和发展的一个契机，它将引领我们从更高的层次和人文情怀视角审视法条的修改，也将引领我们用法治关怀、等理念探索城市和谐发展之道。

参考文献：

求解城市发展和谐之道[J].社会观[1]傅达林.拆迁修法：

察，（2010，4）.搬迁”替代“拆迁”[N].新京报，[2]郭少峰.中国拟立法以“2010-01-21（A08）.——以公共利益与[3]杨建顺.论房屋拆迁中政府的职能—

（个体利益的衡量和保障为中心[J].法律适用，2005，5）.

[4]倪洪涛.新拆迁条例尚须正确处理四大关系[J].求索，（2010，5）.

恩格斯、列宁、斯大林著作编译局.[5]中共中央马克思、马克思恩格斯选集(第3卷)[M].北京：人民出版社，1972.

赖超超.私产在征收征用中的公法保障机制[6]吴建华，研究[J].中国法学，（2004，6）.

[7]张千帆.拆迁条例究竟要改什么[J].民主与科学，2010，（1）.

法律出版社，2004.[8]沈开举.行政补偿法研究[M].北京：

[9]王静.房屋拆迁纠纷解决机制存在的问题及完善[J].行政法学研究，（2010，1）.

[10]张涵.关于城市房屋拆迁法律适用问题的调查报告（[J].山东审判，2005，1）.

责任编辑劳志强

拆迁条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格①《

确定。具体办法由各省、自治区政府制定”，正是这种由政府制定具体评估办法的模式，难免导致政府的过度干预，使得房产评估价格偏离市场，被拆迁人的合法权益难以得到真正保障。

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