论证明责任分配的标准

论 证 明 责 任 分 配 的 标 准

山东胜路律师事务所 徐乐德

一、 对“谁主张、谁举证”的质疑

我国刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是我国刑诉法第一次采纳了无罪推定的原则，根据无罪推定原则可导出一系列诉讼规则，其中最重要的两项规则是被告人沉默权（我国立法未采纳）和遇疑问有利被告的规则。我国刑诉法对无罪推定的原则的采纳说明我国立法者承认公诉机关和人民法院用尽法律许可的手段后，仍然有可能对案件事实不能查明，即承认“悬案现象”（又称真伪不明）。同时我国刑诉法在这种情况下规定证明责任分配标准，为“遇疑问有利于被告”的原则，即公诉机关（或自诉人）承担证明责任。

既然“悬案现象“是刑事案件在诉讼中存在的客观实在，那么我们来看一看民事诉讼中是否承认“悬案现象”及在这种情况是如何分配证明责任的。提起证明责任，我们会自然而然地想到“谁主张、谁举证”的规则。即民事诉讼法第64条第一款之规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”依我国权威学者的解释该条为举证责任分担的一般原则，即：（1）当事人双方都应负担举证责任；（2）谁主张事实，谁举证。就是说无论原告、被告、第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实）谁就有责任提供证据证明该事实。①依据这一学理解释，可以看出，我国民诉法，没有明确规定悬案现象（假定双方主张同一事实，而法院直到审判结束都无法查明该事实，即法院认为该事实为真或为假的概率各为百分之五十），出现时证明责任如何分配的问题。

②由于我国民事诉讼法规定的证明标准是“高度盖然性”,依我个人理解，这种证明标准类

似于刑事案件证明标准即“排除一切合理怀疑”。那么法官在审理民事案件遇悬案现象时会不自觉地适用刑事案件证明责任分配标准。即“遇疑问有利于被告”的原则，从而判决原告败诉。

在民事案件中适用遇疑问有利于被告的原则是否合理？笔者认为，这是不合理的。在民事案件中简单适用遇疑问有利于被告的原则，实际上混淆了刑事立法与民事立法目的。在刑事立法中，主权者考虑犯罪是社会上极端的个别的现象，主权者认为其绝大多数臣民是善良的，而不会走上犯罪道路，首先控方应假定被告人（或嫌疑人）是良民，而不是罪犯，如果要证明被告人（嫌疑人）有罪，证明责任由公诉机关承担，这种证明责任的分配原则是由刑事诉讼中控辩双方的地位不平等性决定的，我想这也是无罪推定原则的思想起源。而民事立法目的在于确立主体在私法上所享有的权利义务是平等的。在民事诉讼中，诉讼法的立法目的在于解决主体之间的民事纠纷，民事立法的核心与精髓是确定主体之间地位的平等性，因而在民事诉讼中，遇悬案现象时，简单地推定由原告承担证明责任，与立法目的是相悖的。

由此可见，在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”（包括举证责任倒置）的原则，不可能完全解决证明责任分配问题。本文试图论述在民事案件诉讼中，“遇疑问”应按什么标准分配证明责任。

二、证明责任的基础理论 柴发帮主编〈〈中国民事诉讼法学〉〉人民公安大学出版社1991版第335页

②卞建林主编〈〈证据法学〉〉中国政法大学出版社2000年版第366页

1 ①

（一） 证明责任的含义

“证明责任”一词英文是“burden of proof”或者“onus of proof”。其中“burden”和“onus”是负担的意思，“proof”是证明的意思。除证明责任，在我国还有译成“举证责任”或“立证责任”，在我国的诉讼理论和实践中，“证明责任”与“举证责任”实际上是同义的。笔者认为，举证责任从词义上容易使人简单地认为，提供证据的责任，不能准确反映burden of proof的内含，因此本文采用了“证明责任”的提法。

研究证明责任理论，首先遇到的一个非常重要而又必须回答的问题，即如何准确界定“证明责任”的含义？

关于举证责任的含义，诉讼法学界有着不同的理解。如英美学者把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任①，德日学者则分为主观的证明责任和客观的证明责任。

罗马法对证明责任问题，规定了两大原则，一是原告应负举证责任，二是主张者负担举

②证的义务，否认者不负举证的义务。在古罗马时期的民事诉讼中，举证责任的概念显然是指

具体诉讼中的证据提供责任。即并没有现代意义上的客观证明责任的概念。

英美法系的证明责任是广义的概念，其中包含“令人信服的责任”及“提供证据的责任”，前者指诉讼的一方当事人为使法庭审理事实的人信服，其提出的全部事实而应承担的证明责任。关于提供证据的责任，是指凡提出某种要求，控诉或申请的人，应承担举证责任，凡主张某种事实的人对该事实负有举证责任。当事人具有提供证据的权利和义务。在正式的诉讼过程中，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在审判前阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。“令人信服的责任”与“提供证据的责任”这两者是不同的，彼此独立的概念，不仅内涵不同，而且承担责

③任的情形，证明程度的标准及法律后果是不同的

我国证据法学教科书认为，证明责任包含四方面的内涵。第一、主张责任。当事人的主张是法院审理的对象和范围，主张是证明的前提，“谁主张、谁证明”，没有诉讼主张，也就谈不上承担证明责任。第二、提供证据责任，这项责任的内容是向法庭提出证据。（有时需要提出证据线索，请求法院依职权收集证据）。刑事诉讼中，提出证明自己无罪、罪轻的证据，不属于提供证据的责任。而行使自己的辩护权。第三、说服责任。是指负有证明责任的诉讼方承担的运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件的确信的证据的责任。第四、不利后果负担的责任。证明责任最终表现为如果不能提出能够说服法官确认自己的诉讼主张的足够的证据，则承担证明责任的这一方将面临可能或者必然败诉或其他不利的后果的责任，这一

④观点实际上是以诉讼中不同阶段为线索而提出的证明责任的涵义。

当代德国证明法学界对证明责任进行了细致地研究，德国的证明法学虽然在证明责任概念的理解上不尽完全一致。但概括地说他们将证明责任首先进行了学理上的分类，然后，针对每一类证明责任概念进行界定，最后使人们对证明责任的涵义形成一个整体的认识。具体地说，德国证明法学理论，将证明责任划分为主观证明责任、客观证明责任和具体证明责任、抽象证明责任两组概念，同时指出这两组概念在某些角度考察时还存在着交叉。

所谓主观证明责任它要回答的问题是，那一方当事人应当对具体的要件事实举证，在民事诉讼开始阶段或每一次的证据调查过程中，几乎都会涉及到这一问题。

所谓客观证明责任是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，也即在法官自己对事实主张存在或不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题。 ① 叶自强著〈〈民事证据研究〉〉法律出版社1999年版第137页

② 叶自强著〈〈民事证据研究〉〉第145页

③ 叶自强前揭书第137„138页

④ 卞建林前揭书第325„327页

2

至于抽象证明责任和具体证明责任的区别，指的是前提是不是在具体诉讼中，如果人们抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，那么这就是抽象的证明责任，如果把目光对准具体的诉讼，当法官已获得的事实信息，并且形成了暂时的心证 ，然后人们问，在这种情况下，需要那一种方当事人提供证据，这指的是就是具体证明

①责任。

（二）、证明责任的法律属性

关于证明责任的法律属性问题，诉讼法学界存在争议，主要有权利说败诉危险负担学及义务。败诉危险负担说是大陆法系学者之通说，在我国处于多数说的地位。

败诉危险负担说认为，证明责任的法律性质不是权利亦非义务而是指不主张，不举证时将致败诉，如不想败诉就负举证。

（三）悬案现象体现了客观证明责任存在的价值。

在我国的民事诉讼法中，承认悬案现象是客观存在，例如，民事诉讼法第153条第3款规定：“„„原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销后判决，发回重审或查清事实后改判。”从这一条不难看出，我国的立法者意识到可能“事实不清”，而且还认识到不能一律要求法院查明事实，而是在“查清事实后”改判，那么，如果最终还是无法查清事实，法院该怎样判决呢？法律没有给出一个完美的答案或办法，另外从民事诉讼法第179条和185条关于再审的规定来看，我国民诉法实际也承认悬案现象。

客观证明责任正是基于悬案现象在诉讼中是不可避免的这一客观事实而产生的，或者说悬案现象是客观证明责任理论存在的基础。客观证明责任的本质在于，法院的法官用尽了法律所允许的所有办法，而当事人所主张的事实仍然真伪不明情况下，对当事人的诉讼风险应如何分配（即败诉）。

三、证明责任分配

在我国民事诉讼法学界一种观点认为：证明责任的分配是按一定的标准将不同法律要件事实的证明责任，在双方当事人之间预先分配，使原告对一部分事实负证明责任，被告对另一部分事实负证明责任②。

我国民事诉讼法学者叶自强认为，如果法院经过证据调查表明当事人所主张的事实，其存在或不存在的问题获得确定，则不产生待证事实是否不明的现象，从而不发生发生法院无法适应法律进行裁判的情形。但是如果法院及双方当事人由于缺乏，无法使待证事实之存否问题明确的证据，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象，„„在事实存否不明场合，谁应遭受

③败诉的判决？这种法律问题，就是举证责任的分配问题。

笔者认为以上两种观点，对证明责任分配的概念得表达均不完整。通过笔者对证明责任的辨析，我认为第一种观点所说证明责任实际是一种主观抽象证明责任，即当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉，也即通常意义的证明责任。而第二种观点他所指的证明责任是指客观证明责任，即法官对事实问题认定存疑时对证明责任得分配。

从本文第二部分对证明责任含义的界定，笔者认为证明责任分配应当包括主观和客观证明责任的分配。

四、证明责任分配标准的重要学说

自古罗马对证明责任的分配问题规定了两大原则一来，关于证明责任分配标准的学说可谓学说林立，但归结起来可有两种方法。其一，专就待证事实本身的性质、内容进行研究，至于 普维庭著〈〈现代证明责任问题〉〉法律出版社2000年版第10、11、13页

卞建林主编〈〈证据法学〉〉第331页

③ 叶子强著〈〈民事证据研究〉〉第142-143页

3 ①②

待证事实在法律构成要件上处于何种地位则不予考虑，凡是符合其一定性质内容的待证事实，当事人就该待证事实不负举证责任。这种方法被称为要件事实分类说。其二，专就个别具体的法律构成要件事实依法律构成要件的性质，依据不同价值标准进行分类，凡是属于某一类法律构成要件的事实，当事人就事实负举证责任，这种研究方法称为法律要件分类说①。

（一）法律要件分类说的主要内容

德国民事诉讼法学者罗森伯格所创立的这一学说，在德、日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽曾遇到挑战，但他的通说地位至今仍未动摇。罗森伯格认为举证责任可以进行抽象统一的分配。他说，民法规范本身已具有举证责任分配的原则，因为立法者在立法之际，已将举证责任分配问题予以考虑，并及安排相应的法条中，学者或法官如就全部民法法条进行分析，并不难发现举证责任分配的一般原则，他认为，举证责任分配在原则上只有一个原理，即“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。”具体而言，如果一方当事人声称，只要适用某些法律条款，他就可获诉讼上的胜利，即该法条可以满足他的诉讼请求的需要。在这种情况下，该当事人应当就该法条及实际上已存在的事实提出主张并承担举证责任。依照罗森伯格的看法，法律规范之间，如果不是互补关系就是相斥关系。举证责任可以在这种关系中求得。根据上述原理，罗氏以适用范围的广狭及法律有无规定为标准，将法官审判案件必须遵守的规则分为两类：一是基本规则；二是特别规则。前者是指法律没有明文规定的举证责任分配的原则；后者则指法律有明文特别加以具体规定及理论上相当于明文规定的举证责任分配原则，其功能在原理上处于与基本原则相反的地位。罗氏学说提供了若干举证责任的分配的基本原则和规则，由于它能维护法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性优

②势，因而长期受到法学界的推崇和司法界的重视。

（二）新发展。

任何一种学说，不可能解决司法实践中的所有问题，法律要件分类说也不例外。自学说创立一百年以来，受到大陆法系诉讼法学者的普遍关注，同时该学说自身存在的缺陷也越来越多的暴露出来，特别是随大工业的发展和社会的繁荣，产生了越来越多的环境公害，医疗纠纷，交通事故及因产品制造缺陷而造成的损害，对于这些种类繁多的复杂的纠纷的举证责任分配，法律要件分类说显得有些不适用了。

20世纪五、六十年代，德国的一些诉讼法学者，在批判法律要件分类说的基础上，抛弃了法律要件分类说抽象的形式标准，坚持利益平衡、公平、权利救济等因素，相继提出了危险领域说、盖然性说、损害归属说等学说。

（三）法律规范要件分类修正说

20世纪80年代，德国诉讼法学家汉斯·普维庭在其教授资格论文《现代证明责任问题》中，在对法律规范要件分类说基础上，进行修正后，提出了法律规范的要件分类修正说，普维庭教授认为：“从实质性依据的多样性，尤其是从‘遇疑间时有利于立法目的’这个基本依据可以看出，证明责任的分配的实质性依据的数量是无法穷尽的，这也从方法论上证明了将来也不可能发现能够一般地克服所有真伪不明的证明责任分配的实质性原则。„„各个原则的落空迫使我们不得不重新回到按照法的文义寻找证明责任的分配，亦即回到规范说的基本

③思想中去。”

修正说并没有完全抛弃前人学说如：盖然性学说，危险领域 说等合理内核。他认为虽然不能以这些学说作为证明责任的分配原则，但是可以将这些学说作为实质性依据将其作为立法目的辅助解释手段或者作为法官法上的评价手段。他认为基本规则和法律规范要件分类说 叶自强前揭书第146页

叶自强前揭书第151页

③ 普维庭著〈〈现代证明责任问题〉〉第379页

①②4

不是程序法的形式上的构造，相反它各个实质性依据所决定，因而具备实体公正性。

五、证明责任分配标准之我见

证明责任分配标准首先关系到实体法律所追求的价值目标如秩序、自由、效率、正义等能否得到最终的贯彻和实现。同时又涉及到现存的诉讼模式和诉讼程序能否富有正义和效率。证明责任分配标准问题不仅是诉讼法学上一个重大问题，同时又是民法学、立法学一个重要课题，因而证明责任分配标准问题具有高度的理论价值和实务价值，但是妥善的解决这一问题，却有极高的难度，尽管中外学者孜孜以求提出了诸多的学说，也各具有起合理性的一面，但也各有自己无法解释问题。

民事诉讼证明活动主要对象的法律事实复杂多样；包括法律关系发生、变更、消灭的原因事实，同时诉讼不仅要求各种法律关系的原因事实存在与否进行判断，而且还要对其存在状态进行细致的划分。当代社会正处于加速发展时期，各种新事物，新观点，不断涌现，这也不断的对法律科学提出新问题；因此寻找到一个一成不变证明责任分配标准是不可能的。证明责任分配标准也应当随着社会的不断发展变化。在一个确定的基本分配标准的基础上不断的修正。

同时我们应当看到证明责任分配标准不单纯是民事诉讼法学的问题，也应当引起民法学的高度重视。我认为解决证明责分配标准问题应当由民法学和民事诉讼法学者共同合作；协同攻关，形成一套完整，科学和体现现代法的价值的证明法学理论体系，这一理论体系系应当把证据制度证明标准、证明对象、证明责任、证明评价、证据规则等问题有机结合起来，用证明责任的分配问题统帅全局，以民法的实体规范为研究对象，最终从法律规范技术的角度构建合理的证明责任分配标准。

同时证明责任的分配标准应当考虑我国现有的诉讼模式以及法律人材（尤其是法官）的素质。我国现存的诉讼模式大体上属于是大陆法系的职权主义，与英美法系 的当事人主义有重大的区别，因此在证明责任的分配标准应当着重借鉴大陆法系 比较成熟的证明责任的学说和理论。另外还应当考虑我国法官队伍整体素质不高，参差不齐有些法官尚不能把握法律的精要，因此证明责任分配标准不能过于笼统抽象。并且我国尚未实施职业法官制，法官与社会各界有着广泛的千丝万缕的利益联系，如果证明责任分配标准不具体、不确定，而赋予法官太大的自由裁量权，很可能导致个案审理的不公正；产生更多的司法腐败。

我认为证明责任分配应当坚持以下标准，

１、坚持罗森伯格的法律规范要件分类说为基础的证明责任分配标准。

这里可以分为三种情况（１）、以当事人主张的权利发生要件事实为内容，用法律要件分类说的方法，主张权利发生法律效果的人，就权利发生要件事实负举证责任。（２）、以当事人主张权利妨碍要件事实内容。主张双方当事人的意思表示成立从而请求相对人履行债务者，依法律要件分类说的举证责任分配方法，由主张权利发生的当事人举证。如果相对人主张其意思表示因欺诈、胁迫，或因通谋虚伪意思表示而无效或撤消者，此种法律要件事实属于权利妨碍要件事实，应归主张权利不发生的当事人举证。（３）、当事人主张权利消灭要件事实，否认权利人的权利继续存在。在这种情况下，当事人主张权利人的权利因清偿、履行、

②抵消等事实而消灭的，应当就其权利消灭的要件事实进行举证

这种分配方法非常明确具体，法官用起来非常方便，法官在审理案件的中，可以直接分析相关的民法规范，发现哪些事实属于权利发生要件，哪些事实属于权利妨害要件，哪些属于权利消灭要件，从而决定证明责任的分配。

２、把危险领域、盖然性说、损害归属说等比较成熟的合理的学说纳入法律规范分类说，作 普维庭前揭书第516-517页

陈宗荣〈〈举证责任之分配〉〉（二）转引自叶自强〈〈民事证据研究〉〉第157-158页

5 ①②①

为该说的确定证明责任分配标准的规则。

危险领域说、盖然性说、损害归属说等学说是在社会发展到一定历史时期而出现的前所未有的新事物的情况下提出的，具有了很高的合理性，不能简单的抛弃，因此我非常赞同普维庭教授的意见，吸取这些学说的合理内核纳入法律规范要件分类说作为该说的规则，（详见本文法律规范要件分类修正说）。这些规则可以用来处理一些特殊类型的案件使用。并且应当考虑社会不断的发展中出现的新问题及时的修正，提出新规则。

３、法官在以上两条标准仍不能明确证明责任分配时，应当坚持“遇疑问有利于立法目的的原则”而不能简单的适用“遇疑问有利于被告”的原则。

如果法官在审理具体案件依照上述两条标准时仍无法明确证明责任的分配，应当坚持“遇疑问有利于立法目的”的原则。因为立法者在立法时，已经将公平、正义、秩序、效率、自由等价值充分考虑，即法律本身即蕴含着以上价值，或者说以上价值是法律追求的目标，如果法官在证明责任分配问题能够坚持“遇疑问有利于立法目的”的原则从一定意义上说，用程序保障了实体正义的实现。

主要参考著作

１．叶自强著 《民事证据研究》 法律出版社 1999年版 ２．卞建林主编 《证据法学》中国政法大学出版社2000年版 ３．（德）汉斯·普维庭著 吴越译

《现代证明责任问题》法律出版社 2000年版 ４谭兵主编 《民事诉讼法学》 法律出版社 1997年版 6