毕业论文--浅析对行政处罚中违法所得的认定

浅析对行政处罚中违法所得的认定

一、内容摘要：

违法所得，英文译为illegally-gained income，是我国独创的一个法律概念。从语义上解释，应为因违法行为所获得的利益的意思。行政法语境中的违法所得，则可理解为，行为人（包括自然人、法人和其他组织等） 通过实施违反行政法的行为所获得的直接经济利益。没收违法所得是行政处罚中比较常见的处罚种类。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第八条第三项明确规定，行政处罚的种类包括没收违法所得、没收非法财物。自2004年11月1日起开始施行的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称海关行政处罚实施条例)中，“没收违法所得”是十分重要的行政处罚手段之一。关于行政违法所得的认定，无论是理论界还是实务界都存在一定的争议。由于现行的行政处罚法等法律、行政法规中对违法所得的认定方法并没用明确的规定，这就可能导致基层海关关员在执法实践中对违法所得的认定方法不统一，一定程度上可能影响海关的执法形象，也比较容易导致法律纠纷。

关于行政违法所得该如何认定，归纳起来大致有两种观点：一种是部分认定说，一种是全部认定说。部分认定说主张应将行政违法所得理解为违法行为人的获利部分，认为应在违法行为所产生的、归属于违法行为人的全部经济利益中

扣除行为人实际付出的成本，即只有利润部分才可以被认定为行政违法所得。其下又可以分为只扣资产成本的观点和既扣资产成本又扣人力成本的观点。全部认定说则认为应当将行政违法所得理解为因违法行为而由行政违法行为人所获得的所有全部经济利益，不作任何经济上的成本扣减。

本文通过详细介绍最高人民法院公报公布的一起海关行政处罚决定纠纷案，通过比较分析其他观点的不妥之处，进而支持笔者个人比较倾向的部分认定说中只扣资产成本的观点，并提出浅薄的执法建议；再通过借鉴分析国家工商总局公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，提出浅薄的立法建议，希望能对海关行政处罚执法和立法实践提供一定的参考。笔者所做阐述仅是业务一线工作中总结的个人之浅见，水平有限，如有不当之处，请不吝赐教。

关键词：违法所得 行政处罚纠纷 全部认定说 部分认定说

二、正文：

1、博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案介绍

（一）基本案情

本案原告（上诉人）：福建省厦门博坦仓储有限公司（简称博坦公司），本案被告（被上诉人）：中华人民共和国厦门海关（简称厦门海关）。

1997年3月至1998年6月，有64艘船舶将未在中国境内办理报关纳税手续的油品走私入境后，在博坦公司所属的油库（属非保税油库，不能仓储保税油品）卸载、仓储。虽然博坦公司一再表示拒绝提供违法仓储服务，却一直为厦门

石油总公司的走私进口油料提供仓储服务，并且不向作为监管部门的厦门海关报告。博坦公司因此收入5797142.97美元，折合人民币47985271元，期间向国家缴纳税款3006505元。据此，厦门海关以其明知货物走私进口仍提供卸储服务为由，根据1993年《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款“知情不报并为走私人提供方便的，没收违法所得，可以并处违法所得两倍以下的罚款；没有违法所得的，处人民币五千元以下的罚款”之规定，于2004年10月27日作出（2002）厦关查罚字第05－028号行政处罚决定书，决定没收博坦公司的违法所得

449787 66元（即收入扣除税款后的余额），并处罚款1000万元。博坦公司提起行政复议，2005年2月4日，海关总署作出（2004）0037号行政复议决定书，决定驳回博坦公司的复议申请，维持厦门海关作出的028号行政处罚决定。博坦公司不服，向福建省厦门市中级人民法院提起行政诉讼。厦门市中院于2005年6月10日判决维持厦门海关028号行政处罚决定。一审宣判后，博坦公司不服，向福建省高级人民法院提出上诉，福建省高院于2005年10月14日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

（二）一审中的争议焦点和厦门市中院的判决理由

基于原被告双方的诉辩，厦门市中院归纳一审的争议焦点为：1、将《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款作为028号行政处罚决定适用的法律依据是否正确？2、应当如何认定博坦公司的行为？3、本案违法所得数额认定是否恰当？对于第一、二项争议焦点，本文略去不谈。围绕第三项争议焦点，即本案违法所得数额认定是否恰当：

原告博坦公司诉称：原告从这些业务中共获取营业收入5797142.97美元，折合人民币47985271元；扣除劳动者工资、仓储设备折旧提成以及其他必要支出26809123元，扣除给国家上缴的税款3006505元，原告的所得仅为18169643元。被告仅从营业收入中扣除税款，却把其他支出的经营费用都计算为违法所得,对“违法所得”的构成与数额认定错误。

被告厦门海关辩称：知情不报并为走私人提供方便的行为是违法行为，违法行为不应受到法律保护。原告为实施违法行为，当然得投入一定成本，即原告所称的经营费用，但这种成本不应得到法律保护，只能根据咎由自取的原则令违法人自行负担。如果对行为人投入的违法成本也给予保护，无异于纵容行为人实施

违法行为。因此，被告在扣除了原告上缴给国家的税款后，将原告的其他收入计算为违法所得予以没收，是正确的。原告要求从中扣除其投入的违法成本，没有法律依据，不应支持。

厦门市中院认为：原告博坦公司违法经营油料的总收入为47985271元，双方当事人无异议。上述款项是博坦公司从事违法行为获取的，与违法行为有直接联系，是违法所得。被告厦门海关在扣除3006505元税款后，将余额以违法所得没收，并无不当。博坦公司主张从中扣除经营费用，没有法律依据。

（三）二审中的争议焦点和福建省高院的判决理由

基于博坦公司和厦门海关的上诉争辩，福建省高院归纳二审的争议焦点为：

1、博坦公司的行为是否属于《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定的情形？2、《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定是否与修改后的《海关法》冲突？ 3、违法所得应否包括违法人为实施违法行为投入的经营费用？关于第一项、第二项争议焦点，本文仍略去不谈。围绕第三项争议焦点，即违法所得应否包括违法人为实施违法行为投入的经营费用：

博坦公司上诉称：最高人民法院1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336 号）

第一条规定：“在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。”由此可以看出，经营成本应当从违法所得中扣除。在海关总署政法司的一份复函（政法函[2003]58号）中，也有同样的意见。

厦门海关在上诉中辩称：《海关法行政处罚实施细则》规定的违法所得，是指违法行为人因实施违法行为获得的全部收入，对此不应按合法经营计算利润的方法来确定，也不能用其他规定来解释《海关法行政处罚实施细则》规定的违法所得。

福建省高院认为：我国是社会主义法治国家，什么样的行为违法，对违法行为人给予何种处罚，都应当由相关法律、法规来规定，各法律、法规之间的具体

规定不必然具有参照适用的效力。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，是对人民法院审理非法出版物刑事案件中存在的法律适用问题进行解释，仅限于人民法院审理此类刑事案件时适用。国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》，亦仅限于工商行政管理机关处理投机倒把违法违章案件时适用。上述两个文件与认定走私案件的违法所得无关。

关于海关总署政法司的复函（政法函[2003]58号函）一事，福建省高院在二审期间应博坦公司的申请，向海关总署政策法规司进行了查询，并查明：海关总署政策法规司确实制作过政法函[2003]58号函，这是对国务院法制办征询“违法所得”含义时制作的函复意见，从未作为海关总署的正式文件下发各地海关执行。其既不是法律、法规和规章，也不是海关总署为具体应用法律、法规和规章作出的解释，仅是海关总署内设机构对相关法律问题表达的一种观点，依法不能作为行政案件的审判依据。况且对违法行为人投入的经营费用应否从违法所得中扣除，这三个文件也没有明确统一的标准，不具有参考价值。《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款只规定对知情不报并为走私人提供方便的人要没收违法所得，没有规定还要将违法行为人投入的经营费用从违法所得中扣除。上诉人博坦公司认为审理本案应当参照前述三份文件，主张其投入的经营费用应当从违法所得中扣除，没有法律依据，理由不能成立。

2、观点简析及海关执法建议

尽管我国不是判例制的国家，但毋庸置疑，最高人民法院公报上公布的案例对司法实践具有很重要的指导意义。综观本案例，表面上看来最高法院似乎给了我们一个这样的启示：在行政处罚案件中，违法所得等于全部收入扣除已交税款，也就是说要将行政相对人违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。如此说来，最高院似乎是支持违法所得认定中的全部认定说，即认为应当将行政违法所得理解为因违法行为而由行政违法行为人所获得的所有全部经济利益，不作任何经济上的成本扣减。

然而我们不能不注意到，本案的特殊性在于，博坦公司提供的仅仅是仓储服务。即本案中博坦公司的全部收入来源于其违法提供仓储服务而收取的全部费

规定不必然具有参照适用的效力。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，是对人民法院审理非法出版物刑事案件中存在的法律适用问题进行解释，仅限于人民法院审理此类刑事案件时适用。国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》，亦仅限于工商行政管理机关处理投机倒把违法违章案件时适用。上述两个文件与认定走私案件的违法所得无关。

关于海关总署政法司的复函（政法函[2003]58号函）一事，福建省高院在二审期间应博坦公司的申请，向海关总署政策法规司进行了查询，并查明：海关总署政策法规司确实制作过政法函[2003]58号函，这是对国务院法制办征询“违法所得”含义时制作的函复意见，从未作为海关总署的正式文件下发各地海关执行。其既不是法律、法规和规章，也不是海关总署为具体应用法律、法规和规章作出的解释，仅是海关总署内设机构对相关法律问题表达的一种观点，依法不能作为行政案件的审判依据。况且对违法行为人投入的经营费用应否从违法所得中扣除，这三个文件也没有明确统一的标准，不具有参考价值。《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款只规定对知情不报并为走私人提供方便的人要没收违法所得，没有规定还要将违法行为人投入的经营费用从违法所得中扣除。上诉人博坦公司认为审理本案应当参照前述三份文件，主张其投入的经营费用应当从违法所得中扣除，没有法律依据，理由不能成立。

2、观点简析及海关执法建议

尽管我国不是判例制的国家，但毋庸置疑，最高人民法院公报上公布的案例对司法实践具有很重要的指导意义。综观本案例，表面上看来最高法院似乎给了我们一个这样的启示：在行政处罚案件中，违法所得等于全部收入扣除已交税款，也就是说要将行政相对人违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。如此说来，最高院似乎是支持违法所得认定中的全部认定说，即认为应当将行政违法所得理解为因违法行为而由行政违法行为人所获得的所有全部经济利益，不作任何经济上的成本扣减。

然而我们不能不注意到，本案的特殊性在于，博坦公司提供的仅仅是仓储服务。即本案中博坦公司的全部收入来源于其违法提供仓储服务而收取的全部费

用。换句话说，本案中博坦公司付出的只有提供服务的人力成本，而没有资产成本（笔者个人认为，原告主张的仓储设备折旧成本可以忽略不计）。

在分析该问题前，我们不妨再参考另一个最高人民法院公报1989年公布的案例——上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案。该案基本事实为：上海环球生物工程公司与江苏省宜兴市和桥医院于1985、1986年两次签订了联合试制“人α－干扰素”合同，1987年初开始试生产。1988年4月，上海市徐汇区卫生局发现该药在未取得合法许可的情况下擅自生产销售、治疗使用，便予以查扣。截止查获时，上海环球生物工程公司以每瓶10元的价格销售该药23716瓶，获利51353.04元。上海市徐汇区卫生局于1989年2月24日对上诉人作出处罚决定：责令上诉人停止生产该药；没收已查获的“人α－干扰素”61瓶；没收非法所得51353.04元；罚款356655元。上海环球生物工程公司对处罚决定不服，向上海市徐汇区人民法院提出起诉。一审法院判决：维持上海市徐汇区卫生局的行政处罚决定中对上海环球生物工程公司的行政处罚全部内容。此判决最后为终审判决。不难看出，在本案中法院对违法所得的认定倾向于部分认定说，即将实际获利数额而不是全部销售收入认定为违法所得。

两个案例对违法所得的认定标准看似迥异，让我们不免困惑。当然造成这种境况的主要原因还在于我们国家的立法中对于违法所得如何认定规定不明确，以至于在实践中产生执法不统一的种种问题。在这种现实条件下，我们究竟该采用何种标准呢？

笔者个人认为，在立法没有明确规定的情况下，我们只能尽可能的依照法理分析来决定我们的取舍。我们知道，行政处罚，作为一种轻于刑事处罚的处罚方式，应该坚持惩罚与教育相结合的方式，既要对违法者进行足够的惩戒，同时也要教育行为人自觉守法。行政执法中有一重要的原则是处罚幅度要和违法情节相适应，即过罚相当原则。对一个行政违法者处以重罚，固然可以达到惩戒的目的，但同时也可能给其造成沉重损失，甚至使其丧失生存能力，这可能有违公正、合理的立法目的，也不利于保护相对人合法利益，维护社会秩序。全部认定说统一地将违法行为的成本纳入没收范围，虽然这种做法是以违法人的成本用于非法用途为前提，即行为人的这部分本来合法利益已经因违法行为的实施而具有了可谴责性，但根据公正、合理原则和过罚相当原则，采用全部认定说的观点似乎不妥。

同样也有一条自然正义法则叫做：任何人不能通过违法行为获得利益。正如上述案例中厦门海关答辩中所主张：“违法行为不应受到法律保护。原告为实施违法行为，当然得投入一定成本，即原告所称的经营费用，但这种成本不应得到法律保护，只能根据咎由自取的原则令违法人自行负担。如果对行为人投入的违法成本也给予保护，无异于纵容行为人实施违法行为。”当然，对于该观点，笔者个人认为应该区分理解，对于违法行为中投入人力成本，根据任何人不能通过违法行为获得利益的原则，固然不能得到法律保护；但是对于违法行为中投入的原本属于合法利益的资产成本，比如违法销售商品中除所售商品的购进价款，本着公正合理和罚过相当原则，我们应该予以保护。也就是说我们可以将违法所得认定为违法行为所获得的利润，但是对于该利润的范围我们应该严格的界定。对于该利润的界定，笔者认为应采取只扣资产成本的观点而摒弃既扣资产成本又扣人力成本的观点。一方面是因为实际资产成本往往是客观的，实践中容易确定，而人力成本主观性因素很多，很难具体认定；另一方面重要原因是，所谓的人力成本往往是行为人做出违法行为时所付出的人力成本，如果对该利益予以承认，就相当于对行为人通过违法行为获得利益的认可，这有违于行政处罚立法精神。博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案中，原告主张的劳动者工资等经营成本，实际上博坦公司在提供违法服务时付出的人力成本，对此我们不应该予以认定。

对于只扣除资产成本的部分认定说，也许有人因此质疑它有违行政处罚的本意。毕竟按照此说，仅没收行政责任人所获得的利润，似乎并没有实现行政处罚的惩戒功能。或许有人会接着质疑，如果责任人没有获得实际利润，或者利润为负值怎么办？实际上，在行政处罚法的立法过程中，就有学者质疑将没收违法所得列入行政处罚种类的合理性。究竟是否合理，笔者水平有限，很难判断。好在海关行政处罚实施条例中，都在没收违法所得的规定后面做了可以并处罚款的补充规定，并都明确了罚款数额范围。例如，海关行政处罚实施条例第九条第一项规定，走私国家禁止进出口的货物的，没收走私货物及违法所得，可以并处100万元以下罚款；走私国家禁止进出境的物品的，没收走私物品及违法所得，可以并处10万元以下罚款。执法实践中，如果没有违法所得或者违法所得数额不大，

我们可以依此规定，在合理原则下确定一定的罚款数额，来实现行政处罚的惩戒功能。

综上，在没有明确立法规定的前提下，笔者认为海关在涉及到没收违法所得的行政处罚实践中，应该采用具体情况具体分析的灵活处置原则。在合法、合理原则和过罚相当原则指引下，有资产成本的，将当事人违法行为获得的全部收入扣除直接用于经营活动的适当、合理的资产成本认定为违法所得；对于当事人主张的劳动工资等人力成本则不应扣除；同时结合实际处于合理数额的罚款，更好实现行政处罚的惩戒功能。

3、其他部门规定借鉴及海关立法建议

由国家工商行政管理总局公布，2009年1月1日起实施的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。该办法第三、四、五、六、九条分别规定，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。笔者认为，工商行政管理总局统一规范违法所得认定的立法实践，很值得我们参考、借鉴。

实际上，违法所得只是我国法律中独创的、看似不起眼但实际运用很广泛的法律概念。之所以在执法实践中容易产生矛盾纠纷，根源就在于法律对违法所得的概念和认定标准不够明确统一。随着依法行政理念的不断深入和民众法律意识的不断觉醒，在行政处罚立法中，完善规范违法所得制度的要求越来越迫切。笔者建议，在目前行政处罚法没有明确规定的情况下，为了规范海关执法，总署应该借鉴其他部门的立法经验，修改海关行政处罚实施条例或者专门立法，对此问题进行详细、明确、统一的规定，以规避基层执法纠纷。

三、参考资料：

1、《百度文库——博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案》；

2、《海关法行政处罚实施细则》；

4、《中华人民共和国最高人民法院公告1989年04期——》；

5、《从一起走私违规案件看海关行政处罚违法所得的认定》——法律网 法学论文 赵国华律师；

6、《论行政处罚中的违法所得确定》——湖北省人民政府法制办公室 卢星

考生：刘宇晔