关于建设工程施工合同纠纷中的挂靠问题

关于建设工程施工合同纠纷中的挂靠问题 作者：应海东

来源：《建筑工程技术与设计》2014年第25期

【摘要】近几年来，伴随着建筑市场的热冷交替，大量的施工纠纷也不断地涌向人民法院。在法院对这些纠纷进行审理的过程中，“挂靠”这两个字日渐成了当事人之间、当事人和法官之间、甚至法官与法官之间争论或讨论的高频词。审判实践中，对如何处理挂靠施工问题存有很大的分歧，从而导致不同法院和法官判案结果很大的差异性。基于此，本文结合实践中的挂靠施工具体情况和现象进行剖析，拟为规范审理该类纠纷及法律制定作一有益探讨。

【关键词】建设工程施工合同 委托代理 借用关系

由于我国目前对挂靠施工问题的法律规定较为分散和模糊，挂靠施工的概念、性质、法律责任等方面均没有得到明确的界定。因此，审判实践中，对如何处理挂靠施工问题存有很大的分歧，认为挂靠施工合同无效的有之，认为挂靠施工合同有效的有之，从而导致不同法院和法官判案结果呈现很大的差异性。因此，如何就现有相关法律、法规和政策规定对这类纠纷作出正确、规范、统一的认识、理解、定性和裁判不仅是当务之急，也是势在必行。

一、施工合同纠纷中挂靠问题调查与分析

（一）挂靠施工运行的现实状况

挂靠施工类型有三种：（1）无资质挂靠有资质：（2）低资质挂靠高资质：（3）信誉较差的挂靠信誉较好的。其中，无资质挂靠有资质占挂靠施工的绝大多数。

（二）挂靠施工的特征

1、人证不一。挂靠者有自己的施工队伍，但没有从事建筑活动的资质等级和证书即从业主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相匹配的资质等级和证书：在承揽相应的施工项目时，只能借用或利用具有与建设项目要求相适应的资质等级的被挂靠者证书，从而形成证书与施工人不一致现象。

2、合同施工人名不符实。挂靠施工挂靠者的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照承揽工程，并以被挂靠企业或其项目部的名义签订合同。从施工合同内容上看，合同相对人是被挂靠者和工程发包单位，施工人是被挂靠者，而实际履行合同施工的却是挂靠者。通常挂靠者以被挂靠者的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动，掩人耳目。

3、收费与管理脱节。挂靠经营行为的目的是为了谋取经济利益。被挂靠者同意他人挂靠是为了收取一定数额的管理费：而挂靠者谋求挂靠也是为了“借鸡下蛋”，参与建筑市场利润分

配。挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自己组织施工和管理；被挂靠者收取管理费后，不愿对挂靠施工项目投入人力、物力，通常不参与工程施工和管理。

4、各管各帐，各管各人。挂靠者在挂靠施工过程中，一般自己组织施工队伍、机械设备，自筹资金、自主经营、自负盈亏，其人员调配、工资发放、资金投放都自行管理，与被挂靠单位不发生关系。施工工程款往往也直接拨付给挂靠者，而不进被挂靠单位的账号：即使进被挂靠单位的账号，往往也是走程序形式，被挂靠单位不能实际控制资金的使用。

（三）挂靠施工问题的立法状况

程序法方面，最高人民法院虽在《关于适用若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第43条中有“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，但这里对挂靠的规定是粗线条和笼统的，同时也不是针对挂靠施工的专门规定。根据此规定只能解决诉讼主体问题，并不能全面解决挂靠施工问题。

实体法方面，对挂靠施工行为的规定散见于《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第26条对超越资质、借用资质承揽工程的行为的禁止性规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第1条第和4条也将无资质借用资质、超越资质与他人订立合同的行为认定为无效的规定。但上述规定对这些行为并没有概括使用挂靠一词，更没有明确挂靠的概念、性质、法律责任等诸问题。

（四）挂靠施工问题的认识层面

目前，审判实践中对挂靠问题认识的存在一定的误区：

1、认为被挂靠者与挂靠者之间是代理施工关系。这种认识的依据有两点：一是被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜：二是挂靠者行为时均以被挂靠者名义订立合同，以被挂靠者项目部、工程处的组织形式开展施工，因此形式上符合代理特征。在这种认识下，即使挂靠者超越授权范围，也成立表见代理。

2、认为被挂靠者与挂靠者之间是施工企业内部发包与承包的关系。被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人。这种认识的依据是：被挂靠者与挂靠者之间的挂靠协议往往以工程承包的形成出现，并不直接说明挂靠关系。被挂靠者收取的管理费往往也说成是承包费，有的挂靠协议还假模假样地任命挂靠者为项目经理（实际上并不给予任何工资、职务职级待遇）。

3、认为被挂靠者与挂靠者之间是托管关系。挂靠者依据挂靠协议，在约定的条件下和约定的期限内将自己委托于有管理能力的企业。这种认识的依据是：挂靠并不以某一特定工程的存在为前提，且挂靠者需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管特征。

4、认为被挂靠者与挂靠者之间是资格借用关系。这种认识的依据是：挂靠只是资质、名义和身份的借用，除此之外并不发生其他实质性的法律关系；同时无论是《建筑法》还是《施工合同解释》均对借用资质作出了规定。

（五）审判中的难点

由于挂靠施工是挂靠者和被挂靠者双方合意行为，双方当事人为了规避法律责任往往串通一气，不配合法院对挂靠问题的调查。而施工合同相对人即工程发包方举证施工人挂靠关系也十分困难。因此审判实践中对挂靠施工的认定存在取证困难和难以认定的特点。

二、对解决挂靠施工合同纠纷相关问题的理性思考

建设工程施工合同纠纷中挂靠问题的广泛存在，不仅严重影响了我国建筑市场的健康发展，成为社会关注的焦点：也给法院的审判工作带来了一定的困难。因此，正确、规范、统一的认识、理解、定性和裁判挂靠施工问题，不仅是规范我国建筑市场的需要，也是审判实践的客观需要。笔者认为，要想彻底解决这类纠纷，我们应当直面挂靠施工现象，给它验明正身，没有必要回避这个问题，或掖着藏着。

（一）对挂靠施工概念的思维定位

最高人民法院虽在《民诉法意见》第43条中对挂靠作了简要的说明，但它并不是针对挂靠施工的专门规定，也不能涵盖目前挂靠施工全部现实状况，与挂靠施工的发展态势相比显得相对滞后。因此，笔者根据调查挂靠现象在审判实践中和现实社会中的三种表现并结合挂靠施工的特征认为，挂靠施工的准确定义应是指没有资质、低资质或虽有一定资质但信誉较差的施工人（即挂靠人）向有资质、高资质或信誉较好的施工企业（被挂靠人）交纳一定的管理费用后，借用、利用其资质和名义（或其项目部名义）签订施工合同承揽工程的行为。

（二）挂靠施工关系性质的准确界定

要准确界定挂靠者与被挂靠者之间关系，首先要区别以下问题：

l、挂靠关系与委托代理关系的区分。根据民法理论，委托代理关系的成立是基于委托方与受托方代理合意，委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承受者。而挂靠施工中挂靠者和被挂靠者两者之间订立协议时，往往约定由挂靠者承担权利义务，因此两者之间并没有委托代理的合意：同时，还有与通常代理关系截然不同的是：一般代理关系只有委托人支付费用给代理人，没有代理人还要交付费用给委托人的道理，而挂靠施工中挂靠者却反向被挂靠者交纳费用。

2、挂靠施工关系与施工企业内部承包关系、托管关系的区分。一般来说，企业内部承包关系的双方不是平等主体，双方之间有行政隶属关系。无论是硬承包，还是软承包，发包方对承包方的人事、工资、员工福利、保险等都有管理、监督、建档和登记的权利义务：同时，企业内部承包方使用的部分工程设备和资金往往也是由发包方提供的，其主要员工与发包方一般具有劳动关系：因此，企业内部承包方虽往往也有较为稳定的组织机构，但并不具有绝对独立性。而挂靠关系中挂靠方由于是自主经营，自负盈亏，则具有人、财、物的绝对独立性，并不受被挂靠方的管理和调配。其资金、人事、工资、员工福利、保险、档案、人员登记也都自行管理，与被挂靠单位不发生关系，即使挂靠协议中明确或任命挂靠者为项目经理，但实际上被挂靠方并不将挂靠者作为员工对待，无劳动关系实质，这种职务只是为了达到规避法律的需要而虚拟的。真正的企业内部项目经理依据国家建设部相关规定则是须经省、自治区直辖市建设行政主管部门进行资质认证，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度的一种职务；并不是企业擅自授予的一种称谓，它是有其特定的法律含义的。挂靠方这种人、财、物的绝对独立性和施工过程中自主经营的排他性决定了其与被挂靠方也不存在所谓的托管关系，

3、挂靠施工关系与借用关系的区分。《建筑法》、《施工合同解释》虽对借用资质作出了规定，但这只是对挂靠一种情形的描述，并不是就此确认双方是借用关系。因为挂靠施工关系远比单纯的借用关系要复杂得多。借用关系一般借用物归还后借用关系即结束，但挂靠施工关系在借用资质签订施工合同，挂靠方归还被挂靠方资质证书后，双方的关系并未就此了结，他们之间还有挂靠协议、施工合同的履行问题。挂靠关系的确立往往具有长期性，并不以某一特定工程的存在为前提，即使借用资质施工完毕，挂靠者仍需定期交纳管理费，因此两者之间并不能用借用关系来衡量。

从上述区分我们可以得出，挂靠施工者与被挂靠者之间既不是委托代理、企业内部承包、托管关系，也不是借用关系，它与车辆挂靠一样，其实质就是一种挂靠关系。只不过一个是车辆挂靠，一个是施工挂靠。

（三）挂靠协议和挂靠施工合同的效力认定

挂靠协议是挂靠施工者与被挂靠者之间为确立挂靠关系而订立的协议，挂靠施工合同则是挂靠施工者以被挂靠者的名义与工程发包方订立的建设工程施工合同。两者有质的不同，不能混淆。

1、挂靠协议的效力。《建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。从上面的规定我们可以看出，建筑行业是需经行政许可的特许经营行业，没有依法取得资质证书或超越本企业资质等级许可的业务范围的，均不能进行承揽工程：同时，建筑施工企业也不能以任何形式（当然包括各种挂靠方式）允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，挂靠行为无论是从挂靠方角度，还是从被挂

靠方角度出发均违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠协议内容与法律禁止性规定相悖，故挂靠协议应当认定无效。

2、挂靠施工合同的效力。对挂靠施丁合同的效力，有人主张与挂靠协议一样一律无效，但笔者认为，对挂靠施工合同的效力应具体问题具体分析，不宜一棍子打死。按《施工合同解释》规定及该解释司法精神的内涵，施工合同无效有五种情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包建设工程的；（5）承包人违法分包建设工程的。对照这五种情形看，与挂靠施工有关的就是无资质借用有资质、低资质超越资质等级签订施工合同情形：因此，挂靠施工合同有这两种情形的应当认定为无效合同。但挂靠施工合同实践中还存在以下情况：（1）虽是低资质挂靠高资质，但该低资质符合施工合同所要求的资质等级；虽是信誉较差的挂靠信誉较好的，但信誉较差的与信誉较好施工企业资质相同。这两种情形并不在上述五种无效情形的规定之中。对此，笔者认为，根据要“尽量维护合同的效力”维护建筑市场稳定性的司法解释精神，宜作为有效合同处理。

（四）挂靠施工合同纠纷的诉讼主体确定和责任承担

根据《民诉法意见》第43条中“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，在挂靠施工合同纠纷中，挂靠施工者、被挂靠者与工程发包方之间发生诉讼时，应当列挂靠施工者与被挂靠者为共同原告或共同被告，工程发包方为对方当事人。

关于挂靠施工合同纠纷的责任承担，笔者认为如挂靠施工合同经审查确认有效时，由于挂靠施工合同是以被挂靠者名义与工程发包方签订的，因此，根据合同相对性原则，应当由共同诉讼人之一的被挂靠者对合同履行中的责任风险按《合同法》、《施工合同解释》关于合同有效的规定承担相应的法律责任。这样既有利于合同的履行，又有利于强化被挂靠者的责任，从而能起到扼制被挂靠者随意允许他人挂靠的作用。如挂靠施工合同经审查确认无效的，因导致合同无效的挂靠施工行为是挂靠施工者与被挂靠者的共同恶意行为，故应当由挂靠施工者与被挂靠者按《合同法》、《施工合同解释》关于合同无效的规定对合同无效的后果承担连带的法律责任。当然，由于工程质量直接关系到人民群众的生命财产安全，关乎国家的公共利益。《建筑法》第66条特别作出“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，根据特别规定优于一般规定的法律适用原则，所以挂靠施工合同无论有效、无效，只要是因工程不符合规定的质量标准造成损失的，对该损失就应由挂靠施工者与被挂靠者承担连带赔偿责任。

（五）对挂靠施工举证责任及责任承担的建议

由于挂靠施丁具有一定的隐蔽性和欺骗性，因此审判实践中往往对此难以认定。如果我们仍适用“谁主张，谁举证”的规则，则很难查清。考虑到挂靠施工之所以能得以成行，主要是由于被挂靠者贪图不劳而获的利益，违规允许他人挂靠所致，而确认挂靠关系的主要证据——挂靠协议往往也是由其掌握和控制。因此，笔者建议应加大被挂靠者的举证责任。将“谁主张，谁举证”在此改由被挂靠者对挂靠行为承担举证责任。如被挂靠者不能证明挂靠关系的，其他当事人未举证、法院也无法查证的，则根据合同相对性原则，认定无挂靠关系，由被挂靠者独自承担责任。如被挂靠者能证明挂靠关系的，则由挂靠施工者承担责任，被挂靠者承担补充的连带责任。这样规定既有利于调动被挂靠者的举证积极性，查明案情真相，使施工行为与施工责任紧密挂钩：又有利于达到打击挂靠施工行为，减少挂靠施工现象的目的。

【参考文献】

[1] 建筑工程中关于挂靠经营法律关系研究，武乃才，《江苏商报·建筑界》2013年（17）

[2] 建设工程挂靠施工合法化问题的法律探讨，靳小宇 ，《中国招标》2013（25）

[3] 依法处理挂靠转包案析及思考，陈时荣，《建筑》2014（12）

[4] 建设工程挂靠施工合法化问题的法律探讨，靳小宇，《中国招标》2013（25）

[5] 工程转包纠纷引发的合同相对性及主体独立性的法律问题，徐江，《中国招标》2013

（41）

【作者简介】应海东，男，1969年3月生，法律硕士，江苏淮阴工学院法学副教授。主要研究方向：司法体制与法律应用。