论亲亲相隐与刑事法治
管子学刊%))*年第" 期
古今论坛
论亲亲相隐与刑事法治
陈士果
（山东省淄博警察学校，山东淄博%,,)))）
! 摘要" 如何协调亲情与法律的关系，减少二者的冲突，使它们能够更加有效的共同维护社会和谐，这是不同的制度文明一直在探寻的问题。亲亲相隐特有的情法结合功能在化解情法冲突方面提供了合理的可资借鉴内容，对于完善我国刑事法治、建设社会主义和谐社会具有重大的现实意义。本文在论述亲亲相隐的涵义及其历史演变的基础上，分析评价了亲亲相隐的法律价值与社会价值，提出应当批判的继承亲亲相隐的观点，并对完善我国刑事法治进行了初步探讨。
! 关键词" 亲亲相隐；价值；刑事法治! 中图分类号" ./)!
! 文献标识码" 0
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国家产生以来，人就具有了双重身份，成为家庭成员与国家公民的复合体。现实生活中，每一个人都会遇到情与法———对家庭的亲情义务与对国家的法律义务之间的矛盾。如何协调亲情和法律的关系，减少二者的冲突，使它们能够更有效的共同维持社会的和谐，这是不同的社会文明一直在探寻的问题。对此，我国古人创造了独有的情法冲突解决模式：引礼入律，亲情义务法律化。亲亲相隐就是这一模式的典型表现。笔者认为，亲亲相隐在化解情法冲突方面的历史价值不容忽视，对于建设社会主义和谐社会具有重要的借鉴作用。
一、亲亲相隐的涵义及其历史演变
《“所谓亲亲相隐，法学词典》的解释是：亦称‘亲属容
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隐’，中国旧制指亲属之间可以互相隐瞒罪行。”一般而
“仅推崇宗法制度，而且极力为家国相通进行论证。天下之“本在国，国之本在家”、修身、齐家、治国、平天下”，这是儒家一整套的治国兼治家的方案。在汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”后，儒家思想一跃成为封建社会的主流意识形态，指导着封建社会的法制建设，使亲亲相隐的儒家思想法律化具有了可能性和必要性。
中国法律的儒家化肇始于汉朝。汉宣帝地节四年（公“元前’’年）下诏正式确立了亲亲相隐的法律原则，曰：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿《）”（汉书・宣帝记》自此，亲孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。亲相隐为历代封建法典因循并不断发展。
唐朝是中国封建社会的全盛时期，以《唐律疏议》为代表的中华法系居于当时世界法制文明之顶峰，亲亲相隐的法律原则也达到了完备成熟的程度。亲亲相隐进一步扩展，推及同居亦可相隐。《唐律疏议・名例》规定了亲亲相隐的一般规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母及外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功”以下相隐，减凡人三等。即所有同财共居之人（不论服制）均可相隐。其中，对于大功以上亲属，外祖父母、外孙、孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，可以相互隐瞒罪行而不负刑事责任；对于小功以下亲属如果互相隐瞒罪行则比照一般人减三等处刑。为具体落实亲亲相隐原则，唐律作出了十项规“定：" 、不仅藏匿上述犯罪亲属不罚，及匿得相容者之侣亦不坐”；%、通报缉捕消息令亲属脱逃者不罚；&、审问官不得逼亲属作证，违者有罪；(、不得告发尊亲属，被告发的尊亲属视同自首从轻或减免处罚，但期亲以下“相侵犯”者可以
言，亲亲相隐是指对一定范围的亲属之间相互隐匿犯罪行为不予追究的一项法律制度，主要包括三方面的内容：" 、亲属有罪应相互隐瞒、不告发、不作证，对该行为依法不以犯罪论或予以从轻处罚；控告应相隐的亲属要处罚，即%、相互隐匿亲属间的犯罪行为是一项法定义务；特定犯罪&、不适用亲亲相隐，如谋反、谋叛、谋大逆等重罪例外。亲亲相隐作为我国封建社会的一项重要的法律原则，自汉以降，直至明清，走过了漫长的两千年的中国封建文明史。亲亲相隐观念的确立，是一个渐进的过程。其经历了从道德准则到法律原则、从单向容隐到双向容隐、从亲亲相隐到同居相隐及其泛化的历史进程#%$。
“儒家思想是亲亲相隐的理论基础。孔子曰：党之直者《（论语・子异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”）路》亲亲相隐正是在儒家思想指导下的法律产物。儒家不
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#作者简介$陈士果（，男，山东沂源人，山东省淄博警察学校讲师，山东大学法律硕士研究生，主要研究方向为刑事诉讼法学。"-*"+）
告发；#、不得告发卑亲属，“告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等”，但父祖告子孙即使诬告也不坐；$、帮助父祖脱逃囚禁后不得因惧罚复捕得送官；%、不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首；! 、在审讯中不得已吐露亲属之犯罪者，不视为告发；&、捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发；’(、谋反、谋大逆、谋叛等国事罪不得相隐，必须告发。（《唐律疏议》：《名例六》、《捕亡》、《断狱上》、《斗讼三》、《斗讼四》、《名例五》
）宋元明清时期，亲亲相隐得到进一步发展。宋朝有关亲亲相隐的规定与唐律基本一致。元朝虽然是中国历史上第一个由少数民族建立起的全国性政权，但仍然保留并加强了亲亲相隐的法律原则，《元典章》规定：“人伦之大，莫大于君臣、父子、夫妇、兄弟之叙，至如刑法之设，正为裨补教化，当以伦为本。近年有罪者，子证其父，弟证其兄，妇证其夫，奴证其主，其弊至于使人不复知有纲常之理。”《大明律》以重刑严苛著称于中国法制历史，然亦有“同居亲属有罪得互相容隐”、“凡同居……无服之亲减一等”、“弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”的法律规定。作为中国封建社会的最后一部封建法典，《大清律例》对亲亲相隐原则也作出了类似的规定。
综观中国两千年亲亲相隐的发展历史，我们可以清晰的看出其适用范围呈扩大之势，从“父子相隐”到“亲亲相隐”到“同居相隐”，显示了亲亲相隐在中国古代社会强大的生命力。清末变法修律导致中华法系的解体，亲亲相隐原则也随之成为历史。在“西法中盛”的大背景下，中华法系巨变为移植型的大陆法系。即使这种全新的制度文明中，我们仍然可以看到亲亲相隐的痕迹，如《大清新刑律》、《中华民国刑法》、《中华民国刑事诉讼法》中都含有亲属间相容隐的相关法律规定。
二、亲亲相隐的价值评析
任何法律制度都是有利有弊的，亲亲相隐也不例外。作为古代社会的一项法律原则，亲亲相隐的设计定位是义务本位主义，即亲亲相隐确立的是容隐义务，而未规定容隐权；同时，亲亲相隐的实质是维护中国古代以皇权为中心的专制主义的等级制度。以上诸种弊端，是勿庸置疑的。但是，只要我们避开了亲亲相隐的专制前提与历史局限，就会感悟到其形式意义上特有的积极价值。
（一）亲亲相隐使法律具有了人性基础，有利于法律的遵守与执行
人的本质是一切社会关系的总和，是自然属性与社会属性的统一。作为调节人与人之间关系的法律制度，其基本特征应当包括阶段性与人性两个方面。法律应当具有人性的基础。基于血缘婚姻或情感而联系构成的家庭，是人的基本生活方式，在长期的家庭生活中形成的成员间的关爱之情是人性的典型表现。儒家思想也认为，“仁者爱人”、“爱亲之谓仁”、“孩提之童，无不知爱其亲也；及其长，无不知敬其兄也”（《孟子・尽心上》）。这是人的本性，是人与动物区别之所在。从趋利避害的角度看，不希望自己的亲人
受到严酷刑罚的惩罚，至少不因自己的行为使其受惩罚，是人类基于血缘亲情而无可摆脱的生物本能，是一种难以克服的心理动力习惯。人类在制定法律的时候是无法规避这些潜在的自然法则的。亲亲相隐的制度设计体现了对基于人性的亲情的维护，将亲情义务法律化，充分协调了亲情义务与法律义务的冲突，使法律产生了亲和力。
法律的亲和力，指法的理论、思想、规定具有一种宽和仁义性，合乎人性，符合民众利益。法律具有亲和力是公民信仰法律的根本原因和基础力量) *+。亲亲相隐的实质要求是做到“法情允协”、“执法原情”、“在法、情、理的关系上，国法是中枢，是伦理亲情的融合”。这种制度设计使法律赢得了社会的广泛支持，具体到法的实施方面，克服了国家义务与亲情义务在要求上的某种差异而形成的无所适从，也体现了“法律不强人所难”的基本理念。
（二）亲亲相隐有利于社会的和谐稳定与国家的长治久安
家庭是社会的基本单元，家庭稳定对社会稳定发挥着不可估量的重要作用。一旦夫妻关系、父母子女等家庭关系遭到破坏，很可能殃及社会使社会产生动荡。反之，家庭的和睦与稳定，则意味着社会的有序与和平；社会的有序与和平，必然使国家统治更加稳固和安全。亲亲相隐所独具的情法结合功能，培育增进了家庭的和睦与稳定。在亲亲相隐中，个人利益、家庭利益与国家利益互相融合达成了和谐一致。
中国长达两千多年的封建历史中，亲亲相隐对于缓和社会矛盾维护封建国家统治秩序起到了不可估量的重要作用，这也是秦汉以降到清末历朝历代用之不改的根本原因。十年“文革”动乱时期，我们实行的是亲亲相隐的反面———亲亲相揭露。任何人都必须向组织汇报自己的履历和思想，并且无条件的配合对他人的调查，父母、夫妻、兄弟、朋友、同事等许多人为保自己一时能够脱身，不得不违心抛弃自己的亲友。出身剥削阶级家庭的子女必须同父母划清界限，甚至断绝关系；夫妻一方犯了错误或者有政治、历史问题，另一方必须站稳立场，甚至离婚。家庭成员之间的基本信任关系遭到很大破坏。人们习惯了伤害别人也习惯了被人所伤害，形成一种普遍的、没有信任和亲情的、人人自危的社会气氛。亲情的沦丧，家庭关系的紧张与裂痕，导致了人们道德水平的滑坡、社会政治的不稳定，国家经济也处于崩溃的边缘。其反面教训是值得深思的。
（三）亲亲相隐妥善衡平了刑事诉讼的多元化价值秩序与自由是法的基本价值，也是刑事诉讼所追求的多元化价值的基本体现) , +。理想层面上，
任何一项法律制度的设计都应体现维护秩序与保障自由的双重价值。具体到法律实践中，秩序与自由存在不可同等兼顾的内在矛盾。是维护社会秩序至上，还是保障个人自由优位？这是鱼和熊掌不可兼得的困难抉择。任何法律制度对此是无法回避的。两利相较取其重，亲亲相隐突出了秩序至上兼顾自由的价值平衡观，具有鲜明的中国特色。
秩序价值是我国法价值中的最基本价值。从古代封建
等级法秩序观到现代富含集体主义精神的“社会本位”法秩序观再到当今集“群体与个体本位”于一身的历史唯物主义法秩序观，无不反映出法的秩序价值自古至今一直被我国的法实践所崇尚。秩序是法的直接追求，其他价值是以秩序价值为基础的法的企望；没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值#$%。当法的诸种价值发生冲突时，如果冲突中的一方价值是秩序价值，它就具有超越其他法价值的实力，取秩序价值而舍弃其他。在我国，稳定是压倒一切的大事。稳定的前提是秩序，包括政治秩序、经济秩序及正常的社会生活秩序等。我国法实践过程中秩序价值具有至上性，亲亲相隐的制度设计理念充分体现了这一点。亲亲切相隐的出发点与归宿都是为了维护传统道德秩序、家庭秩序与社会秩序，甚至冒着不惜放纵少数犯罪行为的风险与代价。
另一方面，亲亲相隐能够让涉嫌犯罪的人及其亲属体会到法律对家庭、亲情价值的肯定，使他们免受亲情伦理与国家法律冲突的煎熬，体现了国家对涉嫌犯罪人的人文关怀；同时，亲亲相隐不是免除犯罪人刑事责任的实体性规范，也没有直接侵害被害人的合法权益。在取秩序价值至上的同时，亲亲相隐没有排斥自由的价值；相反，是相得益彰的衡平了秩序与自由、犯罪嫌疑人利益与被害人利益的关系。这当是国家管理艺术成熟化的典型例证。
三、完善刑事法治，批判的继承亲亲相隐
亲亲相隐虽然产生于中国封建社会，但有着超越时空的价值。只要有人存在，就会有亲情存在，“法不容情”是指情不能突破法的底限，但决不是说法与情水火不容。亲亲相隐无疑是符合人性的，可以说亲亲相隐就是一条“自然法”规则，其与刑事法治之间没有也不应该存在必然的矛盾。美国、法国、德国、意大利、日本及我国香港特别行政区、台湾地区等英美法系和大陆法系国家、地区的法律中明确规定的亲属证人拒绝作证制度，与亲亲相隐的精神是一脉相承的。如德国刑事诉讼法五十二条第一款规定：“以下人员，有权拒绝作证：（&）被指控人的订婚人；（’）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（" ）与被指控人存在直系或旁系三亲等内有血缘关系或在二亲等内有姻亲关系的人员”。基于此，笔者认为：只要家庭作为一个基本的社会单位存在，法律就不能无视基于人性的血缘亲情，就应当为亲情留下一个确定的位置。
我国现行立法则对亲亲相隐采取了完全排斥的做法，由历史上的亲亲必须相隐（或可以相隐）改变为亲亲不相隐。主要表现在两方面：其一、刑事程序法上。我国刑事诉讼法第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据……凡是伪造证据、隐匿证据或毁灭证据的，无论属于何方，必然受法律追究”。该法第四十八条第一款规定：“凡是知道案情的人，都有作证的义务。”据此，只要知道案情的人，不管他的身份如何，也不论他与案
件当事人有何关系，都负有作证的法定义务，必须如实向司法机关提供证据、证言，否则将受到相应的法律制裁。其二、刑事实体法上。我国刑法第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”据此，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，都同等定罪量刑。此外，刑法第三百零五条伪证罪，第三百零六条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第三百零七条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等规定，也均不问行为实施人与犯罪嫌疑人、被告人的身份关系如何，一律追究刑事责任。
我国现行法律提倡大义灭亲，在民间并未引起积极的反响，人们甚至对此采取了一种抵制的态度。如公安机关在调查取证时，犯罪嫌疑人的亲属大都采取两种态度：不支持或坚决反对，即从内心到行为表现出抵触情绪；再如司法实践中普遍存在证人出庭作证率低的问题，其中原因固然是多方面的，但不愿出庭证明亲属有罪的亲情因素无疑是重要原因。据武汉市公安局&(()年对连续三年所抓获的越狱逃犯的调查显示，!&*$+的逃犯都被窝藏过，有许多母亲宁愿自己犯法，也要保护犯罪的儿子。与此相对的是，社会舆论也存在对隐匿者的同情和对告发者鄙视的倾向。某地曾发生这样一起案件：一位十二岁的少年在发现父亲有盗窃行为后，向公安机关举报，其父被逮捕后，该少年也失去了生活来源。他的母亲恨他，将他拒之门外，亲戚、邻居也反感他把自己的父亲送进监狱的行为，拒绝提供帮助。公安机关只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大#, %。由此可见，在现实社会生活中，亲亲相隐大于“大义灭亲”，即“亲情”往往优位于“国法”，尤其是直系亲属之间。我国现行法律对亲亲相隐采取的虚无化处理，其无视亲情而带来的负面影响是明显的。
无论是解决我国证人作证制度的难题，还是基于对人性、家庭关系的尊重，还是对国外普遍做法的反思，我们没有理由不重新考虑亲亲相隐在中国传统法律文化中的价值。因此，在利用本土法律资源基础上，借鉴国外实践经验，联系我国社会实际，批判的继承亲亲相隐的相关规定不失为明智的选择。
一方面，在刑事诉讼法中增加容隐权之规定，改封建容隐义务为现代容隐权利。刑事诉讼中，容隐权主要表现为拒绝作证权，即犯罪嫌疑人、被告人一定范围内的亲属（容隐权人）无证明犯罪的义务。笔者认为，刑事诉讼法修正案应当对基于亲属关系的拒证权作出明确规定。亲属关系的范围，包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、监护人、被监护人，其中，近亲属的范围可以依照现行刑事诉讼法第八十二条第（六）项予以确认，即近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。应当强调的是，在规定上述人员有权拒绝作证的同时，亦应列举不得拒绝作证的法定例外情形。对于危害国家安全的犯罪、危害公-下转第!(页.
师儒生兼习神仙方术，以阴阳五行学说解释儒家经典，大大发展了儒家的思想。齐派经学的另一突出特点是：经学家们继承了稷下先生关心社会政治、力求使自己的思想应用于现实，实现其抱负的学风与作风；并且由积极议政进而发展为踊跃参政，在从政中贯彻自己的经学思想。这方面，除了董仲舒是突出的典型外，公孙弘为丞相，梁丘贺、萧望之皆为挂画像于麒麟阁的十一位大“功臣”之一。许多经师皆至大官，京房为京官时，屡次冒死上疏，以灾异推论时政，劾奏权臣，出为魏郡太守，又以其经学思想治理地方。这些都体现了这一特点。
齐文化对两汉经学不仅从思想内容和立足现实的作风等方面产生了重要影响，对经学的形成、发展过程中所体现出的综合兼采的学术特点也具有开启的意义。在先秦时期的稷下学宫中，各种学说、各种流派竞相登场，构绘了一幅“百花齐放、百家争鸣”的美丽画卷。而汉代经学的综合兼采，是齐稷下学风的延续和流变。从经学的内容来看，经学已不单是一家的思想或学说，而是汉代学者在儒家学说的基础上对战国以来诸子百家之说的杂粹，是对前代思想成果自觉或不自觉的吸收、
融合和改造。这就使汉代经学家的思想无不带有综合性的特点。如董仲舒就是这样的典型。董仲舒在汉武帝的一再启发下，用道家和阴阳家的思想资料来重构儒家的思想体系，这首先表现在他已
经放弃了先秦儒家的那种“罕言天道”的“重人事而轻自然”的思维方式，而是开始像道家、阴阳家
“那样大讲：天道”，并由“天道”来推演与论证其形而下的“人道”，从而完成了对儒家思想体系的重构。另外，董仲舒还吸收了墨家、名家、法家的思
想。《汉书・艺文志》说：董仲舒“兼儒墨，合名法”。可见，董仲舒的新儒家体系是集诸子百家学说于一身的综合性体系。
齐文化对经学的影响，使经学具备了学风活泼，议论合时的风格；但由于在很多问题上太牵强附会，又使经学流于空疏荒诞。而谶纬神学的出现便是今文经学合乎逻辑的发展结果。
! 参考文献"
#$%任继愈&中国哲学思想发展史第一卷#’%&北京：人民出版社，$"!(&)(*)+&
#) %邱文山&试论齐文化的流变#, %&管子学刊，)--(./) 0&
! 责任编辑：张杰"
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共安全的犯罪，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、监护人、被监护人不得拒绝作证。这是历史经验的借鉴，也是现代法治国家的通行做法，更是维护国家安全和重大公共利益的实际需要。
另一方面，在刑法上亲亲相隐主要表现为对亲属的窝藏、包庇、伪证等妨害司法的行为能否构成犯罪及其刑事“责任问题。有人认为：在（刑法）分则中，则应在设定窝藏、窝赃、销赃、伪证等犯罪的条款中，增加诸如‘有容隐权之
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’亲属实施前述行为的，不构成犯罪（或免予处罚）的规定。”
现了对亲亲相隐一定程度的承认。如最高人民法院$""!年(月$+日发布的《关于审理盗窃案件若干问题的解释》规定，盗窃自己家里或近亲属财物的，一般不以犯罪论处，如果确有追究刑事责任的必要，在处理时也应与社会上的作案相区别，即应当酌情从轻处罚。通过此类有情的司法活动，从而将现行法律的无情因素降至最低程度。
! 参考文献"
#$%法学词典编辑委员会&《（#’%&上海：法学词典》增订版）上海辞书出版社，$"!1&
#) %张晋藩&中国法律的传统与近代转型#’%&北京：法律出版社，$""+&
#(%高秦伟&中国传统法律中的人情观#, %&湖南社会科学，（)--$，2）&
#1%刘作翔&法理学#’%&北京：社会科学文献出版社，)--3%卓泽渊&法的价值论#, %，北京：法律出版社，$"""%李秀平&法也容情———关于现行法律可否“亲亲相隐”研（讨#, %&法律与生活，)--$，$-）&
#+%江学&亲亲相隐及其现代化#, %&法学评论，（)--) ，3）&
笔者认为，目前世界各国普遍认同的观点是亲属之间可以拒绝作证，对于作伪证和隐匿包庇等妨害司法行为允不允许亲亲相隐及其限度在刑事法治理论中存在较大争议，直接修改刑法规定的做法未经过充分的理论论证，显然为时尚早。刑事立法的暂时缺位，可以也应当由司法活动予以弥补。如通过发布司法解释、运用法官自由裁量权等方式，对涉及亲亲相隐的刑事案件定罪量刑时，充分考虑到行为人主观恶性、社会危害性的特殊性，运用刑法第十三条但书等相关法律规定，对行为人不以犯罪论处或酌情从轻、减轻、免除处罚。事实上，现有司法解释的某些规定已经体
（责任编辑：陈青荣）