论法的现代化

论法的现代化

袁帅

在中国这样一个传统人治观念根深蒂固的国度，摒弃人治，倡导法治，这个过程本来就是法的现代化的表现之一。然而，什么是现代化?如何实现现代化?法的现代化与现代化的关系是什么?这些问题却颇有争议。

引言

人类社会的文明演进与生产力的发展水平是密不可分的，从人类社会发展的轨迹，我们可以清楚地辨别出人类社会发展的三个阶段：古代农业经济社会、现代工业经济社会以及后现代知识经济社会。“现代化”这个概念在不同的社会发展阶段有不尽相同的含义。在当今社会，辩明现代化的内涵，了解现代化的理论，对我们法治建设有着重要的理论指引作用。本文将运用现代化的理论，对法的现代化问题进行探讨，以为我国法治建设的走向提出一些见解。

一、现代化的一般理论

(一)现代化的概念和特征

“现代化”是一个有争议的概念，就其字面含义而言，它是一个对以时间为基础的一种状态和过程的描述。与“现代”相伴的概念一般包括“古代”、“近代”、“后现代”等，这些概念表达的是某个历史阶段的各种特征的总和。而时空是无限运动的，所以“现代化”也是一个难以捉摸的概念，是悬浮不定的。但是，当下大部分学者似乎更倾向于把“现代”定格在特定的状态，并由此状态而延伸出的某个时间段中。因此就有了前“现代”之说。现代化也就成为了一个朝向既定目标的、具有既定特征的标准的运动过程，发展出一套日益成熟和完善的理论[1]。

由于当下法学界对法治现代化的不同理解，因此笔者认为，很有必要对“现代化”的内涵作出更明确定位。对“现代化”一词，当下比较流行的观点认为：“现代化”从经济角度讲是工业化;从政治角度讲是民主化;从社会领域讲是城市化;在思想价值领域则是理性化的互动过程[2]。因此，所谓现代化，是指人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变[3]。也有学者认为，现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革[4]。

由此可见，当下许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析，而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义，认为绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变，达到一个共同的指标;相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤，包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚，追求新的变化和发展，作出新的探索和选择。在法学界，付子堂教授是持这个观点的代表;笔者也赞成这种观点。也就是说，现代化是人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。

由上可见，现代化有如下一些特征：

1.现代化是一个过程，这个过程是以工业革命为起点，以某些既定特征为终点的一段漫长的时间。“冰冻三尺非一日之寒”，现代化也并非一天两天能够实现的。

2.现代化是全面的现代化，是在经济高度发展的基础上，社会、文化、观念、器物等的全面革新。

3.现代化在不同的国家和地区，甚至在同一国家内部都体现出一种不均衡性。这主要体现在现代化的进度上，体现在现代化的方式与模式上。

4.现代化是一种必然的趋势，是不可能阻挡但可以加速或延缓的一个过程。因此，可以说，现代化又是人类社会的一个发展规律。

(二)现代化理论的产生和发展

正如上所述，人类社会的现代化发端于工业化，而工业化起始于欧洲，因此现代化的理论也是发端于欧洲大陆。作为社会从传统向现代转型的认知理论，现代化理论是一种综合性的理论体系，它涉及政治、经济、文化、道德、宗教、法律等诸多领域，包括政治民主化，官僚科层化，经济工业化，社会都市化、均富化、福利化，社会阶层流动化，人口控制化，道德多元化、宽容化，宗教世俗化，文化教育普及化，知识科学化，信息传播化，社会调控法治化等到相并列的度要的现代性因素和标准。

现代化的理论从萌芽至成熟，大致经历了以下三个阶段：

1.现代化理论的萌芽阶段

从18世纪到20世纪初是现代化理论的萌芽阶段。这一段时间以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化的经验和面临的主要问题为主。这一时期现代化理论代表人物主要有圣西门(Saint-simon，1760-1825)、迪尔凯姆(Durkheim，1858-1917)以及韦伯和孔德等。这个时期并没有也现现代化理论这一概念，但是却萌发了现人工化理论的内核——对人类社会怎样从传统社会过度到现代社会的认识。

2.现代化理论的形成阶段

这一时期的时间跨度大概是二战后至20世纪70年代。这一时期在帕森斯(Talcott Parsons，1902-1979)、亨廷顿(Samuel P. Huntington，1927-)等人的推动下，形成了系统的现代化的理论体系。这一段时期，探讨的主要问题是那些刚刚独立的第三世界国家如何实现现代化。他们把西方的发展模式看作为惟一正确的模式，把西方资本主义国家，尤其是美国看作是现代化的楷模。

3.现代化理论的批判阶段

从20世纪70年代至今，人们开始质疑和批判以西方模式作为普适的惟一模式，转而思考如何根据自己的国情和传统选择现代化的模式和道路。

(二)法的现代化的基本模式

“条条大道通罗马”，目的虽一样，但是却有不同的到达方式。法的现代化也是我们所追求的一种目标;同样，达到这个目标的方式也可能是多种多样的。纵观各国法的现代化道路，虽然各有差异，但总是可以归结到以下两类之中：

1.内发型的发展道路

所谓内发型，望文生义就是指从内部而产生的一种结果的类型。内发型法现代化的模式是指由于社会内部诸经济力量成熟而推动法从传统走向现代的一种模式。这种类型最常见于欧洲发展较早的资本主义国家，如英、德、法、瑞、荷等。这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立。也正是这种二元对立，政治权力与市民权利的冲突与对抗导致了现代法治的精神与原则的确立。以商品平等交换为基本特征及与此相应的资本主义资产阶级启蒙思想决定了这种经历了极其缓慢历史进程的现代化过程要以平等、自由、人权作为其价值追求。

综上所述，内发型法现代化模式的国家，以商品经济的发展为根本原因，其法律现代化的动力来源于社会的内部，并伴随着政治的民主化进程。

2.外发型的发展道路

与内发型的发展道路相对，外发型的发展道路是指因一个较为先进的法律对较落后的法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。一般而言，外发型的法发展道路表现为一个较为强大的经济政治实体制定的的规则对较弱小的实体制定法律规范以及各方各面的冲击。这是一种被迫的发展道路，当然这种被迫也可能表现为一种自觉的学习和模仿，但无论怎样都无法否认这种模式的动力主要来自外部。就当今世界而言，走这种发展道路的国家一般都是第三世界国家。在它们刚刚取得反殖反帝斗争的胜利时，这些国家法的现代化往往是以争取国家主权为起点和最初目的;但是，外发型的现代化模式绝对不等于外部因素是惟一的转型原因，因为外因是要通过内因才能最终起到作用的，外因的刺激往往是应合了内部的某种需求，并且随着时间和进程的推移而渐渐转化为内部的自觉行动。

同时，由于外发型的最初动力不是来自社会内部，因此，其法律现代化并不是呈现的西方的自下而上的社会推进模式，而是政府主导型。

(三)我国法律现代化之路探讨

中国是世界上最古老的国度之一。“黄色文明”发源于土壤肥沃的长江、黄河流域，农业发达，自给自足的自然经济几千年来占据着主导地位。与西方“蓝色文明”相比，这种“黄色文明”对社会关系有着两个方面的影响：一是平等主体间的民商事流转关系很少;二是国家权力与私人权利之间的对抗直接而普遍，反映在法律制度层面，中国古代法就一直延续着“以刑为主、诸法全体、民刑合一”的法律体系，调整经济的法律规范只是作为点缀，夹杂在众多刑法条文中间。在经历了漫长的封建社会后，中国又历炼了半封建半殖民地的百年沧桑。

1949年新中国成立，从经济发展史上使中国跨越了商品经济充分发展的资本主义阶段而直接进入计划经济时代，国家成为资源的绝对所有者，并对经济生活起绝对的主导作用。计划经济这种高度集权的经济体制，曾为社会主义制度的确立和初步发展起过积极作用，然而，终因其动作规律不符合现阶段生产力的发展要求而成为历史。十一届三中全会后，国家针对这种严重僵化的经济体制进行改革，发展和建立社会主义市场经济体制。从以上发展轨迹可以看出，我国市场经济发展与西方是不同的，而建立在此基础之上的法的现代化道路也是不能全盘照搬西方模式。

中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国构建市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法主要不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的“制度化”过程。理性建构的内容或来源于主体的创造，或来源于对他国经

验的摹仿;而在发展中国家法制现代化的过程中，创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、韩国、新加坡皆是如此。

笔者认为，中国的法律现代化道路应以外发型为主，内发型为辅的模式进行。其理由主要有如下几个：

1.我国的计划经济传统使国家拥有庞大的经济力资源和经济政策资源，从而在参与、调节社会生活方面表现出突出的职能。在我国法的现代化道路上，我们不可能丢弃如此强大，而且是现成的资源不用;相反，我们要好好利用这种资源，更好地推进我国法律的现代化进程。

2.从我国的发展程度来看，市场经济虽然已经初具规模，但是还远未完善，真正的公平竞争秩序尚未建立，部门垄断和地区垄断还很严重，社会发展态势不均仍然存在。法作上层建筑的一部分，是由经济基础决定的，因此，在中国现在这种状况下法的现代化是不可能像西方那样成熟于市场经济内部，也不可能像某些国家那样完全依靠外力来完成。

3.中国面临的外部压力和内部危机也决定了中国只能走以外发型为主，内发型为辅的发展模式。

4.西方法治国家在法律现代化过程中所付出的沉重代价以及完全外发型国家的重创， 也成为中国选择自身发展模式的重要参照物。

综上所述，在当前国情及历史传统下，我国的法律要实现现代化，就必须走以外发型为主，内发型为辅的道路;也只有这样，我国才能尽快走完西方法治国家花了上百年才走完的道路，尽快的实现法治。

二、法律现代化的相关问题

在法的现代化视野中，我们不得不正视那些与现代化过程相联系但又有若干重大区别的相关性问题。因此，在研究法的现代化时，笔者也对法现代化的一些相关问题进行探讨。

(一)法的现代化与本土化

1.法本土化的基本含义

关于本土化运动与法的本土化，据金耀基先生的介绍，本土运动是由人类学家林顿所提出的，指两个文化接触时，“某一文化的部分成员(因感于外来文化的压力)企图保存或恢复

其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动。总言之，本土运动是一个主位文化因客位文化冲击而引起的重重反应。”[7]

法的本土化论者认为，任何法律都是多元性和地方性的，无论在历史还是在实践中，均不存在也不可能真正实现所谓的法律的统一性和普适性，认为以西方文明为中心的宏大叙事般的现代法律传统是启蒙理念的虚幻构造。因此，就法律或法治的历史命运而言，世界法律文明的多元存在才具有最终的合理性和必然性。谢晖先生将其概括为三类：其一是文化性质决定论，即认为中国的文化的特质是礼教型的，它不可能胎生出法治来，同时，相沿成习的文化传统也是极难改变的，因此，应当渐进变革。其二是“同情理解论”者，它与前一主张的不同之处在于：前者对中国礼教文化具有较强的情感倾向，而后者只强调“同情的理解”。但事实上是面对积淀深厚的中国文化的一种无可奈何之举。其三是“科学”法文化论者，其科学的理论基点是根据吉尔兹关于“法律就是地方性知识”的判断，说明中国法治只能是中国地方性的，因此“现代的作为一种制度的法治„„不可能由‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”[8]

2.法现代化与本土化的关系

法律本土化理论与近年来兴盛与蓬勃发展的后现代主义思潮密切相关，法治现代化必须重视传统法文化的资源;这是由两个因素决定的：其一，一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜;其二，西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍。

纵观当代中国学者大谈法本土化，其目的无非有二：一是想在中国特色社会主义市场经济的实践中，站在中国的传统之上去寻求中国社会主义法之理论范式;二是为了维护经济全球化浪潮中国家经济政治主权的安全。可见，法的现代化与本土化并非是一对不可调和的矛盾。相反，正如上述所言，它们是相互促进的：法的现代化没有固定的某个模式，因此法现代化的过程就不仅不能回避其本土化，还要在其本土化过程中实现现代化。

(二)法的现代化与全球化

1.法全球化的基本含义

所谓法的全球化，是指全球在一个共同的法规则下生活的程度，它是一种必然的趋势。法的全球化包括两种形式：第一，各个国家制定出共同的法律规范，这个规范对各个国家都有效力，各国的经济行为等都受这个共同规则的约束。这主要是通过一些国际条约来实现的;第二，各个国家的国内法趋同。譬如，重视市场经济的作用，以市场为主进行调节，政府调控间接化法制化。

2.法的现代化与全球化的关系

正如法现代化与本土化的关系一样，法现代化包涵了全球化，全球化也加速着法的现代化进程。法现代化以某些特征的出现为标志，无论哪个国家或地区，这个标准是惟一的。而法的全球化过程是一种同一化的过程，作为现代化的某些共同的特征，在这个同一化过程中不断被认同和创建;同时，在全球化过程中实现着法的现代化。

但是，全球化也造成了不容忽视的负面效应：由于发达国家与发展中国家经济地位不同，造成国际分工不平等。这种全球范围的不平等往往将发展中国家置于不利地位：国家主权遭受威胁，经济利益遭受侵害，扩大了发达国家与发展中国家之间的贫富差距。全球化还扩大了受过高深教育和受到较少教育的人之间的不平等，加剧了城市和乡村收入的不平均，以及沿海与内陆发展的不平衡现象。在对全球化进程控制不善的条件下，全球化还有使基本文明价值被推翻的危险等。因此我们必须在全球化的过程中尽量扬长避短，正确引导，限制全球化对法现代化的负面效应。

三、中国法律现代化的前瞻

在上文讨论了有关法律现代法的基本问题和相关问题之后，我们对法的现代化有了个较为整体的概念，下面就对中国法律现代化作一下前瞻性浅谈。

(一)以人为本构建更加和谐的法律体系

就目前来讲，我国法律体系已经初步建立，有了自己的宪法、民法、刑法、经济法、军事法律法规、诉讼法、科技法、环境资源法等法律部门。

但是，法律体系中母法与子法、上位法与下位法，部门法与部门法等之间还有许多不和谐的地方，就算是部门法内部也不合理之处。这就需要我们在制定法律时注意立法质量，统一法律规格，加强法律的编纂，以人为本，一切从保障人权的法治角度去构建一个更为和谐的法律体系，使法律内部统一，法律外部和谐。

(二)内外结合营造成熟的法律思想文化

法律作为文明的一种产物，同时也是一种文化，我国法律现代化道路上经历了从传统到向西方看齐，全盘照抄到现在开始重视本国国情。上文，所讲法律的现代化必须是紧跟国情，重视法律的本土化，所以在法律现代化这条道路上，我们既要学习相对发达的法域的先进思想及制度，更加要立足中国的传统，从国情出发，从传统思考，重视历史精粹，营造一个既不断层又有活力的法律文化，并加强对这种文化的传播使之深入人心。

(三)保护与更新器物文化

器物，一种有形的法律文化形式，在中国已经很久没有受到相当的重视了，所以此处单独提出来。法律的现代化当然要包知器物的现代化，不可能现在法庭上还出现包大人的虎头斩吧。因此，我们要重视器物的的更新，使之人性化与权威化并重，这样不仅作为一种有形的文化而存在，在形成法律思想时还起着极为重要的作用。但是，作为一种文化，它也不更脱离传统，更不能完全西化，因为法的现代化并不是法的西化。

(四)严格控制和选拔打造现代法律职业共同体

徒法不足以自行,有好的法律制度,有好的法律文化,没有好的法学法律人才是不行的。所谓法律职业共同体就是指有着共同的法律伦理道德，把法律作为一种事业追求而非求生手段的一群法律人才的共同体。其包括法官检察官等法律机构人才，也包括律师、仲裁员等实践类人才，还包括鉴定人，司法文员等法律辅助类人才，更包括科研院所在内的各类法学研究型人才。法的现代化需要法律职业的专业化，法律的权威很大程度上也来自于法律职业共同体的个人魅力和对法律的崇拜。因此在讨论构建我国法的现代化的时候我们最不能回避的就是如何打造现代法律职业共同体的问题。即如何构建种类人员的共同伦理道德规范，如何打造法律职业共同体的专业化，如何保障法律职业共同体更为有效的实现法的价值，如何把依法治国与建设法律职业共同体相得益彰的问题。所以我认为，要实现这些关键在于做到以下四点：第一严格控制进入渠道。十年的司法考试制度选拔法律人才已经开了个很好的先河，但是司法考试过于注重应试的培养因此也产生了不少问题，要实现法的现代化必须探求更为行之有效，更为严格控制进入门槛的制度。第二加强伦理道德的建设。如何让法律具有权威，如何实现法律至上，关键在于加强法律职业共同体的伦理道德建设，形成一种我是共同体中的一员我不能侮辱了这个群体的这种观念是。进而把法律职业看作一种事业追求而非谋生的手段。第三加大资金投入。孟子也说了，要饱足后才知礼节，那么如果我们这个共同体连生活都成问题了，从现实的角度来说何谈司法独立，何谈重义轻利，又如何能维持共同的法律职业道德呢。因此，加大资金投入，免金钱之忧是实现现代化法律职业共同体的重点之一。四加强管理和监管体系的建立健全是实现法律职业共同体现代化的核心。只有做到此，才会有民主的、稳定的、极具权威性的现代化的法律职业共同体。

参考资料：

[1]付子堂.法理学初阶[M].北京:法律出版社,2005:137.

[2]西里尔•E.布莱克：《比较现代化》[M].，上海：上海译文出版社1996年版，第7页。

[3]付子堂.法理学初阶[M].北京:法律出版社,2005:137.

[4]戴维•波普诺.社会学(下) [M].沈阳:辽宁人民出版社,1995:618.

[7]金耀基.从传统到现代[M].北京:中国人民大学出版社,1999:126.

[8]谢晖.规范选择与价值重建[M].济南:山东人民出版社,1998:124.