[转载]证明材料及其他材料的收集方法(王学政)

证明材料及其他材料的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十五条规定：“办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。”对于本条规定的证明材料及其他材料的收集，需要掌握以下内容：

1.材料的范围。

当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料的范围比较广，包括书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论6种。需要说明的是，除完全由办案机关制作的勘验笔录、现场笔录外，所有的证据种类均可以由当事人及证明人提供。但本条规范的当事人提供的物证，并不包括全部的物证，仅指能够以文字材料方式提供的物证，如经虚假签字的董事会决议。本条所规范的当事人陈述和证人证言，是指当事人或证明人自行书写提供给办案机关的文字材料，这与经办案机关制作成询问笔录的当事人陈述和证人证言有所不同。

2.材料的性质。

当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，是指各种原始证据。以证据的来源为标准，证据可以分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据；传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是经过复印、复制、影印、抄录、转述等中间环节形成的证据。简单地说，传来证据是对原始证据的复制。区别原始证据和传来证据，以是否来源于案件事实或原始出处为标准，而不能简单地从形式看其是否属于复制件、复印件、影印件、抄录件等。例如，街边散发的小广告，其原件可能只有一份，即最初排版打印的那份，其余都是复印件。但不论是最初排版打印出来的原件，还是后来印发的复印件，由于都是直接来源于案件事实，因此都是原始证据。但如果工商行政管理机关在办案中又进行了复印，这时的复印件就属于传来证据。

3.材料的形式。

由当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，须由提供人在证明材料上签名或者盖章，以证明材料的来源或提供行为属实。此形式要求与当事人及证明人提供传来证据材料的要求相比，显得自然简单。

值得一提的是，在当事人及证明人提供的各种材料中，还可能包括有关单位的证明材料，内容可能涉及对特定咨询的答复、对有关事实的证明以及对有关政策或标准的陈述和解释等。审查这部分证据材料时，要有别于办案机关通过公函方式直接获得的单位证明材料。一是仍然要在证据力方面加以注意，以辨真伪。二是需要根据具体案件情况通过审查其证明力，来决定是否予以采信（在这方面，无论是当事人提供还是办案机关直接获得，都完全一致）。也就是说，并非单位的证明材料就必然对案件具有较高的证明力，依法办案必须严格遵循法定的证据规则办事。

复制件的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十六条规定，办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据。调取原始证据有困难的，可以提取复制件，由证据提供人标明“经核对与原件无误”，注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。

1.复制件的性质和适用特征。

包括影印件和抄录本等在内的所谓复制件，属于传来证据。

原始证据直接来源于案件事实或者原始出处。传来证据是对原始证据的复制，在复制过程中可能会因主客观的原因发生错误，并因增加了中间环节而影响与案件事实之间的关联程度。与原始证据相比，传来证据更容易在真实性方面存在问题，与案件事实的联系更为疏远，因此证明力比原始证据弱。

正是因为这一情况，无论是在行政诉讼中，还是在行政处罚中，都首先强调要尽量收集原始证据。只有在收集原始证据有困难的情况下，才允许使用复印件、影印件等复制件代替原始证据。同时，为了保证复印件、影印件等复制件的真实性，相关法律、法规对复制件作出了严格的形式要求。

与《行政处罚程序规定》第二十五条所规定的证据材料及其他证明材料相比，《行政处罚程序规定》第二十六条规范的证据的范围要小得多，即对复制件收集的规定只适用于书证、物证以及鉴定结论这三种证据，不适用于当事人陈述、证人证言、视听资料和计算机数据。

这是因为当事人或证人口头陈述的情况已在关于询问笔录的规定中详细规范，当事人或证人书面陈述的情况也已在关于证明材料及其他材料的收集的规定中全面规范。由于视听资料和计算机数据在证据载体上具有特殊性，《行政处罚程序规定》对其作出了专门规定（第二十八条）。

需要指出的是，这里的物证并不是指全部物证，仅指能够以证明材料方式提供的物证。

2.复制件的获得途径。

无论是原始证据，还是传来证据，都可以有两条获得途径：一是由办案人员收集，如办案人员在现场检查时收集的物证、书证等；二是由当事人或证人提供。当事人或证人可统称为证据提供人。证据提供人既可以应办案人员要求提供证据，也可以自行主动提供证据。

3.复制件的收集规则。

所谓复制件的收集规则，即传来证据的收集规则。传来证据由于是对原始证据的复印、影印或者抄录，因此很容易在制作过程中由于主客观原因产生变化，影响证据的真实性。

为了保证传来证据与原始证据在内容上一致，证据提供人应当在复印、影印、抄录原始证据后，将传来证据与原始证据进行对比。办案人员要求证据提供人提供此类证据时，应亲自到办案现场进行对比和监督。经过对比与原始证据完全一致的传来证据，证据提供人应标明“经核对与原件无误”，注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。

收集复制件时必须注意两点：一是收集到的传来证据必须能够说明出处，不能说明出处的传来证据不能作为认定案件事实的依据；二是核对人只能是证据提供人，“经核对与原件无误”只能由证据提供人标明。

这是因为，一方面证据提供人负有如实提供证据的义务，对于其所提供的传来证据，应当保证其内容与原始证据一致；另一方面原始证据一般由证据提供人保存，只有证据提供人最清楚该证据的一切情况。所以，核对人与证据提供人应一致。

域外证据的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十七条规定，从中华人民共和国领域外取得的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。

随着经济的发展，域外证据越来越多地出现在工商行政管理机关查办的行政处罚案件中。《行政处罚程序规定》根据法律及有关条约、规定的内容，对域外证据的收集作出了具体规定。

（一） 域外证据的概念

所谓域外证据，就是在中国法域外或者中国法律管辖外的地域形成的证据，如在外国或是在中国香港、澳门、台湾地区形成的证据。域外证据的判断依据是证据形成地，即只要是在外国或是在中国香港、澳门、台湾地区形成的证据就是域外证据。

（二）外国证据的收集规则

判断域外证据的真实性相对比较困难，因此有必要在程序或手续上对其作出限制，对证据提供人提出更高的要求，以解决这一问题。

1.经证据来源国公证。

公证是各国通行的一项法律制度，是公证机关应当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为。证据形成于何国，就需在该国公证机关办理公证手续。

2.再经我国驻该国使领馆认证，或者履行有关条约中规定的证明手续。

由于各国的公证制度不尽相同，规定域外证据需经驻外使领馆认证或者履行相应的证明手续，是为了确认证据形成国的公证机关所作的公证属实，即通过认证该国公证机关公证员的签名或者公证机关印章的真实性，间接证明公证内容的真实性。在司法领域，根据我国与一些国家订立的司法协助条约的规定可以免除某些文件的认证手续。目前在工商行政执法领域，域外证据均需要经过公证和认证。

（三）中国香港、澳门、台湾地区证据的收集规则

形成于中国香港、澳门、台湾地区的证据虽然不具有涉外性，但是由于历史原因，对其调查和认定同样存在困难，因此和在外国形成的证据一样适用域外证据的收集规则。

办案人员收集的来自中国香港、澳门、台湾地区的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。根据司法部以及司法部与最高人民法院联合发布的一系列规定，在香港地区形成的证据，应先制作公证书，再由中国法律服务（香港）有限公司对该公证文书进行审核并盖章转递。在澳门地区形成的证据，相关公证文书由中国法律服务（澳门）有限公司和澳门司法事务室下属的4个民事登记局出具公证证明即可。

需要注意的是，香港地区的公证制度具有特殊性，负责制作公证书的香港公证律师实行的是宣誓公证，并不负责查明文书内容的真实性。因此，在香港地区公证的文书也有可能是虚假的。这就要求办案机构在使用此类证据时，结合其他证据予以甄别核实。

（四）域外证据的文字要求

我国使用的语言是汉语，在中华人民共和国领域外取得的外文书证应当附中文译本。但中文译本只用来说明外文书证的内容，其本身不是证据，在行政处罚中作为证据使用的是外文书证本身。

视听资料和计算机数据的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十八条规定：“对于视听资料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”

这条规定重申了收集视听资料、计算机数据原始证据的重要性，同时阐明了复制这类证据（形成传来证据）的特定要求。

一、收集视听资料、计算机数据应注意的问题

1.收集视听资料、计算机数据，应当首先选择收集其原始载体。

2.收集视听资料、计算机数据的复制件，应当注明制作方法。

制作方法是形成复制件的关键因素。制作设备和制作方法会直接影响复制件的内容。在有些情况下，如果制作方法不正确会导致所复制的视听资料、计算机数据内容失真。因此，在制作复制件时，不仅要注明制作的时间和制作人，还应注明该视听资料、计算机数据的制作方法。办案人员在审查证据时，应充分注意到制作方法可能带来的不利后果，注意通过其他证据予以补充，剔除不利因素。

3.声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

要求声音资料附有该声音内容的文字记录，是为了让办案人员更清楚地了解声音资料的内容，文字记录本身并不属于证据范畴。文字记录应当与声音资料的内容保持一致，尽可能按原话记录。

二、其他相关问题

1.关于视听资料、计算机数据的保存。

办案人员收集到视听资料、计算机数据后，应当对其进行封存或者采取其他措施妥善保管，如加贴标记、保管于特定场所等，使他人能够从外观上分辨出该录音带、录像带、光盘等属于特定的证据载体，避免造成证据丢失。

2.关于计算机数据。

计算机数据是存储在磁带、磁盘或者储存器内，只有计算机才能识别的数据。这种数据只有借助计算机设备，如显示器、打印机等，才可以转成行政处罚的证据。因此，收集存储在计算机硬盘中的数据时，应注意两个问题：

（1）需要以影音内容作为证据的，应当将该影音内容复制到光盘或者移动硬盘等可以随案卷转移的特定载体上；

（2）需要以文字内容作为证据的，应当将该文字内容打印出来。

需要注意的是，复制后的影音资料和打印出来的文字材料，其性质和效力属于复制件。

3.关于电子邮件。

电子邮件是随着网络技术的发展而产生的一种新的证据形式。我国相关法律、法规已明确认可了电子邮件的证据效力。如果电子邮箱收件箱中的文件为只读文件，不具备计算机专业技术的人一般无法直接在收件箱中修改电子邮件的内容，因此，电子邮件具有比较强的证明力。

需要注意的是，电子邮件作为证据使用有两个前提：一是电子邮件没有受到计算机病毒等侵袭；二是拟作为证据使用的电子邮件所在的电子邮箱为当事人所有。

4.关于电视台偷拍的视听资料。

为加强新闻监督，电视台经常未经当事人同意拍摄并曝光当事人的违法行为。我国行政诉讼中对偷拍取得的视听资料以影响到当事人的合法权益为排除界限，而电视台的现场偷拍通常是在公共场所进行的，从拍摄过程和拍摄结果看并未侵犯到当事人的合法权益。

因此，只要是客观记录违法事实的视听资料，都可以作为证据使用。但工商行政管理机关不能以电视台偷拍的视听资料作为认定案件事实的唯一证据，应当再收集相关证据，在证据充分的情况下作出行政处罚决定。□王学政   国家工商总局门户网站：http://www.saic.gov.cn/gsld/llyj/   来源：中国工商报提供