第一节民法的概念和特征

民法总论

第一节民法的概念和特征

大陆法系民法体系概览

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第一章民法概述第一节民法的概念与特征一、民法释义(一)民法的概念《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

民法是指“调整平等的民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”。〔例〕

某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？

A．双方民事法律行为

B．无效民事行为

C．附条件民事法律行为

D．不属于民事法律行为

[考查知识点]民事合同的概念

[解题思路和依据]民事合同是平等主体之间的交易关系、财产流转关系。因此，可以排除选项A、B、C。

应注意的问题]合同的主体的一方是县政府。如果县政府与酒厂是交易关系（比如买酒），则是平等主体之间的民事合同、债权合同。

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少数学者不同意“平等主体关系说”，认为若坚持“平等主体关系说”，会产生以下问题：1．“平等主体关系说”自平等主体的角度界定民法的调整对象，存在因果倒置的问题。2．“平等主体关系说”想当然地把平等主体间的社会关系作为民法调整的前提，势必淡化民法对平等的强调和追求。在受民法调整之前，主体已经平等了，民法就没有必要再将主体间法律地位平等作为一种规范状态加以追求。3．“平等主体关系说”无法清晰界定民法的调整范围，很容易被举例证伪。我国地区间的水资源交易、我国与其他国家和地区互相承认学历资格的约定，这些

平等主体间的社会关系，不属于民法调整，只能由公法规范。相反，即使在民法调整的法律关系中，也存在着无平等性的社会关系，如亲权关系。

4．“平等主体关系说”在实践中诱发了严重的后果。

许多纠纷，本应作为民事案件受理，却被法院以不是发生在平等主体之间的纠纷为由，拒之门外。

(二)民法的词源

1、民法源于古罗马的市民法：适用于罗马市民。是今日各国民法的语源。万民法。

2、法国民法典源于古罗马的市民法。日本明治维新时期制定民法典时，学者将法国民法典直译为“民法”。

3、我国清末改制起草《大清民律(草案)》以及在此基础上制定《中华民国民法典》时，借鉴了日本的民事立法（松冈义正），使这一用汉字表达的日本法律术语“民法”一词传入中国。

幻灯片12

民法沿革脉络

二、民法的法律特征

(一)民法调整的是平等主体之间的社会关系

某年4月刁某等3人到市旅行社办了旅游护照，以旅行社旅游团组的名义到俄罗斯做生意，雇原告米某之夫白某开车。5月回国途中在俄罗斯遭蒙面持枪的歹徒抢劫，争斗中白某中弹死亡。事后，市国际旅行社和市旅游局到其家中进行慰问并许诺给予适当补偿，并对白某的行为予以表扬，同时给米某安排了工作，但经济补偿问题迟迟没有解决。

米某遂向市人民法院起诉，称由于旅行社和旅游局没有给白某等出国旅游人员办理旅游意外保险，致使原告得不到应有的经济补偿。为此请求法院判令被告赔偿出国旅游人身意外伤害保险金及子女抚养费和葬丧费30余万元。

法院经审理认为：被告旅行社为白某办理了旅游护照，使其以旅游者的身份出境，就应依照《旅行社办理意外保险规定》第4条“旅行社组织团队旅游，必须为旅游者办理意外保险”。根据《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》第22条的规定，对旅行社的这一不作为行为，不但应由旅行社的行政管理部门予以相应的行政处罚，而且旅行社应赔偿原告的实际损失而非仅仅赔偿保险金。原告的实际损失参照《道路交通事故处理办法》的有关规定计算。

不过被告旅游局属行政管理部门，不承办旅游业务，故不应承担民事责任。

（二)民法既调整财产关系也调整人身关系

某天，被告刘某与何某去山上放牛，在闲聊之中两人合议将李某亡夫的坟墓撬开，寻找棺材内“寿罐”中的“米酒”来喝。次日，两人继续去该坟墓刨土寻找寿罐，致使坟墓被损，棺木被掘，棺中的尸骨被抛于棺外。后李某诉至法院，要求二被告恢复坟墓原状，并赔偿买棺材、请道士、重新安葬的费用及其对死者在世亲友造成的精神损害，共计人民币2900余元。

法院经审理认为：被告违反社会公德，其行为确已损害了死者在世亲人的人格尊严，给原告带来了精神痛苦，依法应予赔偿。被告是限制行为能力人，由其法定代理人承担精神损害赔偿责任各700元。

(三)民法是各种形式法律规范的总和

1．形式意义上的民法。指民法典。《民法典》颁布前，《民法通则》具有民事基本法的地位。

2．实质意义上的民法。凡属于调整主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，都看做是民法的组成部分。实质意义上的民法，包括《民法通则》和《物权法》《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》以及《公司法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》、《票据法》等单行法律；

国务院制定和发布的民事法规、地方性法规，国际条约中的民法规范，司法解释，民事习惯。

原告李某在其宅基地使用范围内施工盖房时，被告成某以其家祖坟在原告李某施工范围内为理由，阻拦施工。后经区土地开发工程公司钻探，确认原告李某宅基地使用范围内有坟墓一座。

原告李某诉称：我在施工盖房时，被告以其家祖坟在我宅基地范围内为理由挖坑、阻拦，使我施工不成。请求法院责令被告停止侵害，赔礼道歉。

对这一案件的处理有三种不同意见：第一种意见认为，原告起诉要求被告迁坟，被告应无条件迁出。第二种意见认为，原告在确定的宅基地位置上建房，迫使被告要迁走祖坟，原告是否应给予迁坟补偿，虽无明确的法律条款规定，但根据《民法通则》第4条公平原则的规定，原告应全部补偿被告的迁坟费用。第三种意见认为，被告的迁坟费用应该由原告和第三人共同补偿，理由是原告李某是本案的受益人。第三人坡底村民委员会在集体的土地上给原告李某确定宅基地，应当保障原告在该宅基地范围内正常行使使用权。

法院经审理认为：原告在其宅基地范围内行使权利，其合法利益应当保护，任何人不得干涉。被告家祖坟在原告宅基地范围内，影响原告施工，应予迁出，但原告使用该宅基地应给被告适当补偿迁坟费用。宅基地系第三人坡底村民委员会确定，第三人应当负责清除障碍，对被告迁坟应补偿一定的费用。参照有关文件精神，判决被告迁出自家祖坟；第三人坡底村民委员会、原告李某补偿被告迁坟费用，被告迁坟费用不足部分自理。

《民法通则》和其他民事法律对在土地征用、使用关系中，坟墓如何处理的问题，没有明确规定，坟主究竟是一种什么权利，为何种法律所保护，无法依形式意义上的民法所确定，需要参照习惯法来解决。依照常例，用地人对所用土地范围内的他人坟墓，对有主坟墓，应通知其主在一定期限内迁坟，并给予迁坟费用；对无主坟墓，则应本着善良风俗和人情道义，由用地人妥为迁移，并作适当记载，以备他人查考。

三、民法的本质

(一)民法是市场交换的最一般的行为规则，是市民社会的法、市场经济的基本法。

1、从民法的发展史看：

古罗马、法国、德国的资本主义兴起与其民法的产生与发展的关系。

2、从民法内容看：

主体制度：法人、合伙

物权制度：产权的初始界定

债、合同制度：交易

客体制度：新的客体纳入保护范围，如证券、电子信箱、qq币

（二）民法是私法的基本法

饭店甲未取得食品卫生许可证，即出售食品给顾客乙。乙以甲的行为违反食品卫生管理法为由，主张买卖合同无效，拒绝支付餐费。

1、公法、私法划分的学说：

1）利益说。公法规范涉及公共利益的社会关系；私法规范涉及私人利益的社会关系。

2）隶属说。公法调整隶属关系，而私法调整平等关系。在私法关系中，一方当事人不能单方面责成另一方当事人承担义务或限制其权利。

3）主体说。公法调整主体一方或双方为公权力主体的社会关系；私法调整主体双方为私人的社会关系。

现今通说：

区分标准在于，公法主体至少有一方是国家，或由国家授予公权并以公权主体身份参与法律关系；私法主体都是个人、非公权名义的团体，或非以公权主体身份参与法律关系的国家或公权者。

2、公法私法关系

私法优位：所有权绝对契约自由

公法优位：德国的国家中心主义的法律观点，实践中表现为警察国家制度。

法理上的“法律就是主权者的命令”的实证主义法学思想

私法公法化：民法中强行法的增加

所有权自由和契约自由的限制

公法私法化：政府采购

3、公法、私法的区别

凡是以容许自由决定的法律为主的是私法，决定时需受法律授权拘束的法律是公法。（黄立）

1）法律理念不同。私法奉行是意思自治的理念，旨在维护私人权利和自由。公法的理念在于确保公益和恰当地控制公权力。

2）调整方式不同

在私法领域，实行的是法律行为式的调整方式：

(1)私人的意思决定着权利、义务的产生及其内容。

(2)占主导地位的是自由的、不需要说明理由的决定。

(3)权利推定：法无禁止即自由。

在公法领域，实行的是法定主义的调整方式：

(1)主体的自由意志受到限制，法律直接规定权利义务关系的内容。

(2)占主导地位的是受约束的决定。公权主体有义务说明决策的理由。

(3)法律保留：法无授权即禁止。

公法的土壤

私（民）法的土壤

4、民法私法性质的意义：

第一、私人领域自治，民事主体根据自己的意志进行民事活动，民事法律行为乃自治工具。第二、发挥每个人的创造力和积极性：私法领域无禁止就合法，公法领域必须“依法行政”。第三、私法调整当事人之间的责任，不是当事人对国家的责任。

第四、保障公民的基本人权不受侵犯，特别是公权力的侵犯。

几个具体问题：

（1）私权神圣。

如何理解私权神圣的含义?

是指市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人或组织的侵犯，非依

法律程序不得限制或剥夺。

具体含义：(1)私权本位。民法以充分创设和保障私权为己任。

(2)权利不受侵犯。任何私权，非依法律程序不受剥夺或限制；

(3)私权以人格权和所有权为核心。（王利明）

（2）私法自治。

即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预。只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行“第二次性的干预”，由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。（梁慧星）

私法自治首先假设了人类社会可以分为三个独立的领域：国家事务领域、社会公共领域和个人领域。私法自治作用于个人领域。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。（内田贵）

（3）私法自治下的“私法社会化”

公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量灾害的发生，使支持个人的自己责

任的社会、经济伦理发生动摇。尤其在私法中，大多数大陆法系国家通过立法或判例改变了传统的“所有权绝对、契约自由、过错责任”的基本原则，而代之以“所有权行使应受限制、契约自由受到干预、无过错责任”的原则。

在“私法社会化”面前，旨在协调个人活动的私法将会为一种确定从属关系的公

法所取代，而且，“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中。”（弗里德利希·哈耶克：《法律、立法和自由(第1卷)》，中国大百科全书出版社2000年版。）问题思考：

“私法社会化”下私法自治的限度何在?是对私法自治的否定吗？

私人自治不可能是私法的全部，我们确实要追逐实现私人自治与价值理性、实质正

义的妥协与反思性平衡。绝对不受限制的私人自治从来都只是虚无飘渺的海市蜃楼，国家对私人自治的实质性的干预与审查也始终无可避免。（易军）

原告王某与被告有线电视台在1998年4月4日确立了有线电视收视服务合同关系。

此后，王某按时交纳了年度有线电视收视维护费。1999年6月有线电视台播放电视连续剧《还珠格格》时，在其中插播了大量广告。其中第14集中，电视剧播放时间约为70分钟，广告约为l／3还多。

据此，原告王某向法院提起诉讼，要求被告立即停止插播各种商业广告及治疗性病

广告，并在报纸显著位置及该台《还珠格格》剧播出前刊登启事，向其赔礼道歉，停止侵害，消除影响；没收被告违法收入，赔偿其本人在收看《还珠格格》剧期间受到侵害的费用每集20元，共960元，以及投诉此案期间的费用；让所有用户免费收看一年或半年有线电视节目。

有线电视台答辩称：

1、该案应由有关行政部门通过行政手段加以解决，人民法院不应受理。

2、原告与其之间无合同关系，不存在合同违约，侵权亦不能成立。不同意原告的诉

求。

法院经审理认为：原、被告之间是电视收视服务合同关系。被告未按有关部门的规

定履行合同，侵犯了原告的正常收视权，应当予以赔偿。

一审判决后，有线电视台不服判决。提出上诉，认为一审判决适用法律不当，所作

判决法律依据不足。请求二审法院查清事实，正确适用法律，予以改判。

二审法院经审理认为：王某与有线电视台属平等民事主体。但上诉人有线电视台在

收取收视、维护费后，按时、按质、按量输送了电视节目信号，已完成了合同约定义务，使用户享受了正常的收视权，没有限制、剥夺、强制被上诉人王某正常的收视权。民法的特征—民法是私法

案例讨论：

某城市从某农村集体经济组织中征收一块土地，此后委托一个建设单位在该土地上建造楼房，就此该城市主管机关授予该建设单位建设许可证。建设过程中，村民就拆迁问题与该建设单位发生纠纷，村民集体上访，经调解仍未解决争议，最终诉至法院。

讨论：哪些行为属于私法调整的对象？哪些属于公法调整的对象？民法私法性质有何意义？请谈谈你的看法。

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（四）民法为实体法

民法属于实体法，而民事诉讼法属于程序法。

民法虽为实体法，其中亦包含少量程序性的规定。

如：法人设立程序，宣告失踪与宣告死亡的程序

实体程序

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1、关于程序与实体法的关系问题：

（1）国家登记机关的形式审查问题。

｛2｝1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃出资，可以裁定变更或者追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃资金的范围内，对申请执行人承担责任。

2、程序正义与实质正义

如果说实质正义是我们追求的最高目标，那么程序正义是实现这一最高目标的保障和前提。而在我国长期的法律传统中，普遍存在着重实体法轻程序法的观念。即使在今天，我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视，表现为至今立法程序法、行政程序法、违宪监督程序法等重要程序法尚未出台。

3、程序法之于实体法

应当认识到，在我国建构完备而良好的程序法体系并且严格按照程序法的规定办事具有重要的现实意义：

第一，它是制约权力的有效机制

第二，它是实现实体权利平等的基础

第三，它是维护法律权威的重要保障

近年来关于程序正义与实质正义的讨论较为激烈，可多关注。

参见刘勇案：

http://www.intereconomiclaw.com/article/default.asp?id=128行为规范，指法律主体从事活动所应遵循的规则；裁判规范，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如，刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法均属于裁判规范。民法是为一切民事主体规定的行为规则民法亦为法官裁判案件之裁判规范讨论问题：民法、刑法是什么性质的规范？

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关于民法理念的含义，有学者指出，“民法的本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求我们叫民法的理念。”（梁）有学者指出，追求正义是民法亘古不变的主题，而作为理性认知对象和社会生活规律反映的法律，其制定与实行应该都有利于资源配置的效益最大化，所以，除了“正义的实现”之外，“效益的实现”也是现代民法理念的基本理念。(陈涛、郭捷：“中国民法法典化与现代民法理念”，载《人文杂志》)也有人认为，民法关注市民社会中以类作为存在方式的人，最大限度地体现人的理

性，实现人的自由，因而民法的理念可以被认为是对人的终极关怀。形式理性与价值理性均为民法的理念。前者是着眼于当下，追求建构一套能够提供有预期的社会生活模式的法律体系，后者则放眼未来，考察人的终极目标、理念和价值，是法律神圣性与信仰的来源。

没有价值理性的形式理性，会退化为机械的规则主义，没有形式理性的价值理性则是虚无缥缈的玄想。

（董彪、李华丰：“民法理念初探”，《滨州学院学报》2005年第l期)

有学者（梁）把民法分为近代民法与现代民法两个阶段。其认为，近代民法理念的社会正义，只是形式正义。

传统的契约必须严守，体现了形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不应考虑。

其认为，过失责任原则所体现的社会正义，是形式上的正义。

其认为，在20世纪，民法理念由形式正义转向实质正义。

基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平，于是，法院要创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。

（梁慧星：“从近代民法到现代民法—20世纪民法回顾”，载《民商法研究》(第7卷)，法律出版社1997年版）