论侵权责任承担方式 l 法学中国

2017-03-26 王轶 法学中国

作者：王轶，中国人民大学法学院教授。出处：《中国人民大学学报》2009年第3期。

伴随着侵权责任法立法进程的逐步推进，侵权责任承担方式日渐成为民法学界争论的焦点问题。这在很大程度上缘于侵权责任承担方式的类型确定，将会直接影响到侵权责任构成要件的立法设计。侵权责任构成要件，揭示了构成侵权责任应具备的要素，是侵权责任法的核心内容，表达了侵权责任法中最重要的价值判断。侵权责任承担方式则是确定侵权责任构成要件的前提，对侵权责任承担方式的认识不一，对侵权责任构成要件的立法设计也会有所不同。详言之，如果将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿，则讨论侵权责任的构成要件就是在讨论侵权损害赔偿责任的构成要件。在此前提下，过错责任自当是侵权责任的一般归责原则，损害（或加害行为与损害后果之间的因果关系）也将成为侵权责任构成要件的重要内容。如果认可侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，则情况就有所不同：由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其存在过错作为条件，过错责任就并非各类侵权责任的一般归责原则；同时，由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其造成实际损害作为条件，损害（或加害行为与损害后果之间的因果关系）也并非各类侵权责任构成要件的当然内容。由此可见，侵权责任的承担方式事关侵权责任构成要件的立法设计，不可不察。

一

我国民法学界有关侵权责任承担方式的讨论，最初是围绕物权保护制度的立法选择展开的。

中国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的民事法律体系。保护物权的法律规则主要体现在《民法通则》第5条、第73条、第74条、第75条、第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款。其中第106条第2款、第117条以及第134条第1款是物权保护制度的核心内容，它们确立了一种不同于传—15—统民法的物权保护方式，即以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度，即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。当然，《民法通则》用侵权请求权取代传统民法中的物权请求权，并不意味着《民法通则》有关侵权请求权的规定可以完全替代传统民法中物权请求权制度的功能。原因在于：传统民法中的物权请求权制度，当事人取得返还原物请求权、妨害预防请求权以及妨害排除请求权，不以相对人存在过错为前提；但依据《民法通则》第106条第2款和第3款的规定，除法律规定没有过错也应当承担民事责任的以外，各类民事责任的承担，包括侵权责任的承担，皆以当事人的过错作为前提条件。这就意味着即使侵权责任的承担方式为返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害，一般仍须以当事人存在过错作为责任的构成要件。这无疑使得《民法通则》对物权进行保护的方式，与传统民法上的物权请求权制度相比较，尚存有缺憾。

在《物权法》以及民法典起草的过程中，围绕着如何设计我国物权保护制度，民法学界存有意见分歧。争论焦点集中在侵权请求权与物权请求权之间的关系问题上。第一种观点主张应坚持我国目前民事立法确立的物权保护制度的框架，并在进行适度微调的基础上，继续用侵权请求权取代物权请求权，完成保护物权的任务；第二种观点主张应回归传统民法，将侵权责任承担方式限定为损害赔偿，同时认可独立于侵权请求权的物权请求权，二者结合完成对物权进行保护的使命；第三种观点主张一方面坚持我国目前民事立法对物权进行保护的做法，即保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面还要认可独立的物权请求权，共同完成保护物权的任务。

就第一种观点与第二种观点的分歧而言，由于第一种观点主张中国未来民法典中侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，应将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产也作为侵权责任的承担方式。就各种侵权责任的承担方式而言，侵权损害赔偿责任的承担应以过错作为责任承担的一般条件，且可准用民法典债权编通则的规定，但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担，则不以侵权行为人的过错为条件，也不能一概适用债权请求权的一般规定。不难看出，就物权的保护而言，第一种观点提及的侵权请求权，当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时，实际上就是被称为“侵权请求权”的“物权请求权”。与物权请求权稍有不同的是，这些制度不是作为对物权提供特殊保护的措施规定于物权法，而是作为对包括物权在内的各种民事权利及民事利益提供保护的措施规定在侵权责任法内。这样，就物权的保护而言，第一种观点与第二种观点在价值判断的结论上并无分歧；从法律规则适用的效果看，也无甚差别，其分歧仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中？这仅属于立法技术上的分歧。当然，立法技术上的分歧，会对与此有关的一系列民法规则的设计、法律适用的技术以及相关民法理论的建构产生影响，比如如何确—16—定侵权责任的构成条件、侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、请求权基础的检索顺序、民事责任学说等都会因此而有所不同。

就第三种观点而言，由于《民法通则》以第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任制度要求无论何种类型的侵权责任承担方式，都以侵权行为人存在过错作为责任构成的一般条件。而该观点又坚持将这一模式作为我国未来民法典中对物权进行保护的措施之一。这就意味着其与前述第一及第二种观点的分歧，将会在法律适用过程中导致对民事主体利益关系的不同安排，属于价值判断结论上的分歧。从这一角度看，第三种观点尚有斟酌余地。因为当运用侵权责任制度中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等损害赔偿以外的责任承担方式来保护物权时，却仍要求以过错作为侵权责任的一般归责原则，这恐怕很难运用价值判断问题的讨论方法去论证其正当性。即使单从法律适用的角度入手，这种做法的缺陷也是显而易见的。具体表现在：首先，它一方面在侵权责任的承担方式中规定停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产，并要求这些责任的承担以侵权行为人存在过错为条件；另一方面又规定物权请求权制度，将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为物权请求权的类型，取得这些类型的请求权根本无须考虑当事人的过错问题。很难想象当事人在保护自己的物权时，会弃简就繁，放弃主张物权请求权，而去选择主张侵权请求权。这样，有关侵权请求权的相关规定会不会沦为形式？其次，请求权竞合应属人类智慧有限的副产品，而不应是立法者刻意追求的目标。这一做法人为地制造请求权竞合，恐非良策。所以，我国未来民法典中物权保护制度的立法选择当放弃第三种观点。

二

既然第一和第二种观点间的分歧属于立法技术问题上的分歧，就应从何种观点对应着较为妥当的立法技术入手来予以分析，作出取舍。妥当的立法技术，应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术，应当是遵循了“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。当然，立法技术本身并无对错之分，只有优劣之别，唯有结合特定的法律传统（包括立法和司法传统）以及法学教育背景，才能作出何种立法技术更具适应性的判断，具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。以这一认识为前提，前述两种观点可谓各有千秋。

就第一种观点而言，其与我国的立法传统和司法传统具有相对较高的适应性。理由在于：首先，第一种观点是以我国《民法通则》确立的侵权责任模式为基础，并予以适当改造形成的。而《民法通则》将民事责任单列一章，并将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等一概规定为侵权责任的承担方式，源于1982年的《中华人民共和国民法草案》（第四稿）的第七编（民事责任编）。《民法通则》自颁行至今已逾20年，其所确立的立法体例，包含的法律规则业已构成中国民事立法传统的核心内容。自我国的立法机构于1998年3月启动新中国历史上第四次民法典的起草工作以来，学界从立法论角度出发所争论的问题，大多都可以从《民法通则》中找到其缘起。其次，以《民法通则》所确立的侵权责任模式为前提，司法审判实践中“法官处理保护物权的纠纷，都是用侵权责任来解决的，没有用物上请求权来解决的”。可见，如采纳第一种观点，可在整体上延续我国自《民法通则》颁行以来所确立的立法传统和司法传统。但与此相应，中国的民法学者必须独立自主地建构起与这一立法和司法传统相适应的、对其具有解释力的民法学说。这无疑是一项“前无古人”的浩大的学术工程，将会检证中国民法学者的学术智慧。

就第二种观点而言，其与我国的法学教育背景具有相对较高的适应性。理由在于：无论是中国的民事立法还是民法学说，都具有明显的继受特点。就民事立法而言，1949年以后相当长的一段时期内，主要是继受苏联民法。改革开放以来，则体现出混合继受的特点：无论是英美法系还是大陆法系，无论是国际条约还是洲际或国际示范法，中国民事立法都兼容并蓄。民法学说也不例外，自20世纪70年代末期民法学研究恢复以来，苏联、东欧社会主义国家、“中华民国”时期、中国台湾地区、德国、法国、日本的民法学说，以及英美的侵权法、合同法和人格权法的相关学说等纷至沓来，带来的一个直接后果就是：迄今为止，中国民法学者的侵权法著述大多并未对以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心建构的侵权责任模式予以足够重视，而是通过直接继受中国台湾地区、日本或德国的民法学说，建构起了侵权行为法学说。其突出的表现是：在侵权责任的构成要件上，无视《民法通则》类型多样的责任承担方式，仍以损害赔偿责任为原型进行侵权行为法学说的构造。这就出现了“学说”与“立法”的二元结构。在法科学生课堂上讲授的侵权责任法学说，并非对中国现行的民事立法具有解释力的民法学说。如果把这些法科学生已经或者将会成为处理实际法律事务的法官、仲裁员、律师和检察官的因素考虑进去，那么第二种观点所对应的立法技术将会有助于他们去寻找与物权保护有关的法律规则。

当然，前述对于第一种和第二种观点的评析主要是围绕着物权保护制度的立法选择展开的。如果我们将视野稍稍拓展一下，将物权保护制度的立法选择与侵权责任法的起草乃至民法典的制定联系起来，就会发现前述两种不同的观点将对民法典的体例安排以及保护民事权益的一般架构产生影响。而在这一方面，前述第一种观点似乎还可以带来一些“意外的收获”。详述如下：

其一，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属于债的法律关系；在承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时，侵权责任就并非对应着债的法律关系，侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中独立的一编创造了可能。如果将侵权责任承担方式限定为损害赔偿，则侵权责任关系就是债的法律关系，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。

其二，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，由于侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能，则返还财产、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的可能，而不是如传统民法那样，仅将其作为绝对权保护请求权的内容。这就可以避免传统民法在相对权和民事利益的保护上因侵权救济方式单一可能带来的困难。

其三，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，这就是侵权责任法中的“中国元素”。与《合同法》中关于违约行为形态体系的规定以及《物权法》中关于物权变动模式一般规则的规定同属民事法律中的“中国元素”一样，它们宣告中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是上的阶段，正式由“照着讲”到了“接着讲”的阶段。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。在2008年4月21日全国人大常委会法制工作委员会召开的侵权责任法起草专家研讨会上，与会专家一致认为：“侵权责任法应当规定侵权行为禁令。禁令，也称为禁制令，是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。它类似我国《民法通则》第134条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先予执行的裁定。侵权禁令就是法院根据当事人的申请发布的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施，其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，因此预防难以弥补损害的发生。”2008年12月23日提交立法机关进行第二次审议的侵权责任法（草案）第17条就侵权责任承担方式的规定，坚持了由《民法通则》开创的民事立法传统，未将侵权责任的承担方式限定为损害赔偿。除了恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等损害赔偿责任的承担方式外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式。

三

学者的研究表明，将侵权责任的承担方式限定为损害赔偿，并非天经地义，而是民事立法发展到一定阶段出现的现象。罗马法上的“合同外民事责任”就曾在损害赔偿责任之外，认可有其他的责任方式。桑德罗·斯奇巴尼教授在一项针对优士丁尼《学说汇纂》进行研究的成果中论及：“‘合同外责任’，同样是在罗马法的基础上，有时也确立了避免或排除危险情形的义务，并且因此预防了损害。”在《学说汇纂》第九卷第三题中确立了对具有潜在危害的行为的处罚之债。“更进一步的可能是引入一些在这一题中没有被系统规定的规则，这些规则扩展了合同外责任，使之不再局限于债的渊源的问题。”例如涉及对公共物、空气和水的质量保护的“民众禁令”，“即根据一个长官的简单正式的批准和即时裁决，形成了市民本人实施的对其他个人的禁令，被执行禁令的人应当中止其活动，如果他坚持的话，必须证明他的活动的正确性与无害性”。

比较法的实践已证明，将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿，并非千古不易。对我国民事立法具有较大影响的国家和地区，也在经由学说、司法甚至是立法的努力，谋求实现侵权责任承担方式的多样化。如在日本民法中，在环境侵权等领域，就除损害赔偿请求权外，作为侵权行为的效果，是否应该认可请求停止、排除侵害行为的停止行为请求权，以扩张侵权责任的承担方式，存在着对立的意见。而且关于谋求停止正在进行的加害行为和预防有加害危险的行为的停止行为请求的法律根据，存在着权利说和侵权行为说的对立。权利说包含着物权性请求权说、人格权说、环境权说。侵权行为说又称生活利益说，主张在具备侵权行为构成要件的场合，除承认损害赔偿请求权外，还应当承认侵害排除请求权。侵权行为说认为《日本民法典》第709条规定的侵权行为效果，不仅包括对损害的金钱赔偿，而且还包括了对侵权行为的侵害排除。）在侵权行为说中，存在着以包含故意、过失在内的纯粹侵权行为说、不以故意、过失为要件的违法侵害说以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的新忍受限度论等不同见解。审判实践中的做法也未尽一致。

德国民法学说和司法判例也采取了一种支持扩大侵权责任承担方式的态度。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授就曾论及：“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形，是否有权得到法律上的救济）。”在这段话之后的注解中他专门强调：“对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多……因此，认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。”在论及“预防性法律保护措施”时，他再次强调：“我们以前就指出过，它是私法损害赔偿法的一部分，是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。”）迪特尔·施瓦布教授也表达过类似的观点：“通过把后果排除请求权和停止侵害请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来，仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。与此相一致，对于后果排除请求权，司法判例要求以违法侵犯为前提，而与损害赔偿请求权不同，过错并没有被作为前提。”“要求消除妨害的请求权不以妨害人的故意或过失行为为前提，这是正确的。同样，其目的在于制止损害反复出现的停止侵害请求权也不以此种损害有过错为前提。在此是以后果不法说作为基础。据此，对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果：（1）后果排除请求权；（2）停止侵害请求权；（3）以有过错（故意或过失）为限，损害赔偿请求权。）恩斯特·冯·克默雷尔教授在论及“德国侵权行为法变迁的主要特征”时，首先就强调“一个由司法实践超越制定法所创造的重大制度是，允许正在面临客观违法侵害的当事人提起预防性的不作为之诉”。

我国台湾地区也存在扩张侵权责任承担方式的主张。孙森焱先生就曾指出：“侵权行为之效果为被害人就其所生损害，得请求赔偿义务人赔偿，是侵权行为制度之立法趣旨，系于损害发生以后如何谋求救济为目的。对于将来侵害之防止（防止侵害）或现在侵害之排除（除去侵害），民法仅对于人格权或物权等支配权或绝对权，承认有此权利。至于侵权行为责任，是否应承认防止或除去侵害请求权，则论者不一：采肯定说者，系自权利不可侵性立场，认为人格权的除去侵害请求权以及物上请求权均系基于侵权行为之理论而生，故债权虽属相对权，仍应承认有此权利，以资保护。采否定说者则谓债权虽属权利，依侵权行为责任之内容言，并非当然发生防止或排除侵害请求权。盖依权利之种类或性质，对于权利的保护，或仅承认损害赔偿请求权即足；或除损害赔偿请求权外，另须赋予除去或防止侵害请求权，始得为充分之保障，要属立法政策上之问题。倘若承认有此权利，对于债权之保护固称周详，但其反面，无疑对一般人的行动自由，增加限制。尤其是企业的发展，一方面引起经济之繁荣，促进社会的进步，同时亦带给社会危机（例如噪音、振动、煤烟、各项生活资源的污染等），倘若在法律上处处设限，势将抑制企业生长，阻碍社会进步。故除明文规定者外，不得承认依侵权行为理论，衍生除去或排除侵害请求权。按：否定说固言之成理，惟即使采否定说者，亦认为企业之加害行为，如已威胁一般人的社会生活，仍不妨依人格权的保护规定，请求除去或防止侵害。例如喷气式飞机的噪音已干扰一般人的社会生活，不唯妨害安眠，且陷之于神经衰弱，即无不可请求除去或防止之理，且对于有妨碍大众生活环境之事业活动，毋宁设置公法制度予以规范之为愈。”

讨论侵权责任构成要件，必须先讨论侵权责任承担方式。如果我国未来侵权责任法认可的侵权责任承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，则各类侵权责任构成要件的立法表述可设计为：

第23条　承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任，不以行为人存在过错为要件。

第35条　因过错侵害他人人格权、物权、知识产权等造成损害的，应当承担损害赔偿责任。法律推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律造成损害，不能证明没有过错的，应当承担损害赔偿责任。因故意且违背法律或社会公德的方式侵害债权或者民事利益造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

第45条行为人没有过错，法律规定应当承担损害赔偿责任的，依照其规定