胎儿权益保护问题研究

胎儿权益保护问题研究

摘要：随着社会的不断发展，我们的眼光也应当适时转变角度，法律也应当适应变化。胎儿的权益保护一直是我国法律的一大空缺。通过综合国内、外各种学说，结合中国国情，我们提出了“分期保护说”，以三个月分界对胎儿赋予不同的权利。它不仅尽可能大地保护了胎儿的权益，也没有与我国国情、政策发生矛盾。

关键词：特殊地位、分期保护说、胎儿权益保护

一、胎儿：不完全的法律人格

无论是法学理论界还是实务界，都在关注一个问题——人权。人权是人人具有的作为人应有的普遍的、一般的权利。保障人权就是要人人平等、尊重人权、尊重个人。这是符合法律自身的要求的。因为法律将社会生活翻译成了自己的语言，而社会又是人所构成的，故我们的法律必然是以人为本的，必然是要关注人权问题的。当我们用法律的眼光看待人权的时候，应是充满强烈的人文关怀的。只有这样，才能切实地去关注人权；只有这样，才能更充分地研究人权；也只有这样，才能最终达到“法律保障人权”的目的。

既然法律以人为本，我们理应带着人权的理念、思想和强烈的人文关怀，并且用一种延伸的眼光去审视人。不难发现，我们不仅要关注已出生的人，也要关注作出人的基础阶段的胎儿。不论胎儿是否传统意义上的人。

(一) 胎儿是否有人格？

受到法律保护必然需要有人格，那么胎儿是否有人格？如果有，其人格如何呢？

我们认为，胎儿在法律上应该是有人格的，而且是一种不完全的人格。 给予这种特殊地位原因正如给予未成年人的法律地位的原因相同。我们的法律为什么要给予未成年人特别的保护？根本原因是由于未成年人尚未成熟，身心尚处在发育阶段，这种性质使其在法律上被认为民事行为能力受限制。从而其权利和权利的保护应有别于成年人。对他们的态度也更加宽容。简言之，就是说未成年人有人格，但因为其地位特殊非成年人所以给他们特殊保护。相应的，胎儿因其自身的本质特性也应使得到权利的赋予和保护。我们必须承认胎儿也是一个生命，因为胎儿在发育到一定程度的时候也具有人的一般特性，譬如有了心跳、

心脏开始发挥功能、性别特征开始显现等等特征都说明胎儿也是生命。而且只要有百分之一的机会顺利出生我们就不得不把胎儿视为一个生命。简言之，也就是说作为一个尚未完全定型的人，类似于未成年人，都是生命，都需要保护，只是作为人的资格并不完全，故对其的保护也是特殊的。

德国有一个著名的案例——医院输血案。大致是说，一名妇女在医院被输入了含有梅毒的血液而感染了梅毒，其后怀孕。一年多后生下了原告，该原告也因此次输血而受到传染。后原告请求被告医院承担损害赔偿责任。该案在德国产生了巨大反响，各界讨论激烈，经过一系列诉讼活动，最终胜诉。

从该案中我们就可以看出作为胎儿是无法控制自己是否能避免外界影响的，这正是因为胎儿，法律应对其采取特殊的态度。这种人格的不完全性具体是由以下性质所决定的：

1、脆弱性。

胎儿的脆弱性体现在其处于孕育阶段，身体各方面组织、器官发育未完成，极易受到外界的影响，而这种影响可能是致命的或影响其终生的。这种脆弱性加之与外界的隔离性，是胎儿不能如已出生之人一般保护自己，胎儿的权益受损是很容易发生的，影响也是巨大的。

2、与外界的隔离性。

由于母体的阻隔，胎儿不能表达自己的想法，不能为自己的权利去斗争，在法律上讲，就是不能对外界为意思表示，不能作出行为。在胎儿遭受到外界作用时，自己是无能为力的，不能保护自己的切身利益。出生之成人可以通过自力救济等多种方式保护自己，而胎儿则不能。正因为如此我们才要想办法尽量减少这种阻隔带来的胎儿权益保护上的不便、不利。

3、非一般法律主体性。

我们一般所指的法律主体，就自然人来说，当然首先是已出生之人。已出生之人才有民事权利能力，才能去享有民事权利、履行民事义务，成为相应民事法律关系的主体。而胎儿尚未出生，不是一般的法律上的主体。但胎儿作为人的生命的起点，是成长、发育为一个正常成年人的基础。胎儿阶段受到的各种作用都将对人的一生产生不同影响。比方说，受过良好胎教的胎儿和受到严重创伤的胎儿出生后人生发展肯定不同。所以，法律对胎儿作出保护是应当的。

4、未来的不确定性。

有的人说胎儿将来很可能是死胎，如果给予其保护则可能造成保护成本提高，资源浪费。其实，胎儿健全地活着出生的机率要更大。

胎儿生而健全，则出生后有民事权利能力；生而弱智，只是其行为能力受限；死胎则无所谓民事权利能力了。不论是哪种情形，在胎儿阶段都不是确定的。既然不确定，就有机会是健全的，也就有必要去保护。

以上这些属性使胎儿在法律上具有的是不完全的人格。

根据现代医学理论，三个月的胎儿，外形已具有人型，相貌也看得更清楚了。这时胎儿下巴已经明显了。前额硕大，鼻子像按钮状；眼脸遮盖了已成形的眼睛。关键是，胎儿开始对外界刺激有反应。如果母亲的腹部被碰撞，他会试图扭动身体躲避。在这个阶段用超声波扫描，可以观察到胎儿的活动。胎儿同已出生的人一样有着趋利避害性，因为不论是胎儿还是已出生的人都不愿意受到伤害、承受痛苦。而受到了不法侵害时，已出生之人能够得到保护，能够自力救济，而胎儿能够吗？胎儿蒙受了对其一生造成重大影响的损失能够弥补吗？这必然需要我们去解决。

综上所述，胎儿是一个不同于人的、不能适用现有权利能力制度，但其权利又亟待保护的特殊群体。所以我们要用特别的方式去保护胎儿这一特殊的群体。

这一点结论，我们还可以从外国的法律思想和制度中得到支持。

罗马法学家保罗就曾经指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这时他毫无裨益。”①

美国有判例法称，“每个人都被保护，不受侵权性行为损害，包括胎儿在内。” 德国民法典第844条“因侵害致死时第三人的赔偿请求权”中规定“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦同。”

日本的《日本民法》第721条也作出规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”

二、胎儿权利保护的法理基础

（一）现有的胎儿权利保护学说

既然胎儿的权益是需要保护的，那么现有的保护学说有哪些呢？如果我们适

用这些学说是否合适？

1、权利能力说。

权利能力说从权利能力的角度阐述了胎儿权益保护的问题。它分为两个分支学说——法定的解除条件说和法定的停止条件说。

法定的解除条件说认为胎儿在出生以前就已经取得了权利能力，倘若将来为死产时，则溯及地丧失了权利能力。②

法定的停止条件说认为胎儿于出生前并未取得权利能力，至其完全出出生时，方溯及地取得权利能力。③

这两种学说各有一定的优缺点：

法定的解除条件说的优点是：首先，它很好地解决了胎儿的权利能力问题，从而能够很好地解决诸如损害赔偿，继承等问题。其次，它能够及时地去保护好胎儿的权利，使胎儿权利受到损害能及时得到补偿。再次，将胎儿的活产与死产进行了区分，并以活产作为权利能力的取得条件，能够解决诸如胎儿阶段受偿财产的继承问题。最后，以出生时作为取得权利能力取得时间与传统意义上人的起始相一致。

但，法定的解除条件说也有许多缺点：第一是与我国计划生育政策相冲突。按该说的逻辑，胎儿是法律上的人，堕胎即为杀人。第二是，如果出生为死产，则溯及既往地消灭权利能力可能会造成已受偿财产又重新返还，司法成本增加。最后，可能被侵权人利用，拖延诉讼时间。

而法定的停止条件说的优点在于：一是与我国的计划生育政策相衔接，不认为堕胎是杀人。二是不会造成法定的解除条件说的一大缺陷，即已受偿财产不会产生重新偿还，造成司法成本增加的问题。

而法定的停止条件说之不足在于：第一是不能及时保护胎儿权益，一切必须等到出生才能下定论；第二是可能造成他人为争夺遗产而故意加害胎儿致其不能出生这一类现实问题。

2、生命法益说。④

该说认为胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益非法律赋予，而是先于法律而存在，故人们对它均享有权利。任何人对生命法益的侵害，是对个体自然生命发展的侵害。

生命法益说的优点是抛开了权利能力制度的束缚，从一个独特的角度去考虑如何给予胎儿保护。但是该说对法益如何界定，我们无从得知，而且界定这个生命法益似乎也不是件容易的事，如果稍有不慎，可能反而无法保护好胎儿的利益。

3、人身权延伸保护说。

该说认为，法律在保护民事主体的人身权时，对于其在出生前或消灭后的人身法益也应给予保护。理由是，应当把先期的和延续的人身法益和人身权相衔接，从而构成完整的人身利益。以该说为基础，又有许多学者提出总括的保护主义，即给予胎儿同自然人的权利保护。

人身权延伸保护说仍然不能清楚地告诉我们法益是什么，与权利有何关系。而总括的保护主义则与我国计划生育这一基本国策相悖离，同时，给予胎儿如同已出生之人完全的权利保护没有必要，不符合胎儿这个特殊主体的地位。

（三）我们认为在保护胎儿权益的问题上，应当以三个月为分水岭，怀孕的前三个月保护胎儿一定的权利，三个月后至出生前保护另一些权利。即权利予以个别赋予、个别保护。前三个月赋予身体权、健康权、继承权、受遗赠权、受赠予权；其后至出生前除赋予以上权利外，还保护生命权。这种方法我们暂称为“分期保护说”。

“分期保护说”的依据有以下几点：

首先，我们要说明的是赋予权利的依据。

我们认为对胎儿的保护不必要受权利能力程度的桎梏。正如德国学者萨尔伯与梅迪库所说“未出生的人被侵犯的问题并不取决于他是否具有权利能力” 。真正的决定因素是人从何时起有生命。我们认为生命的开始要从具有人的属性之初起算，这样才能真正保障胎儿的权利。也许在某种程度上，这种想法与“生命法益说”有一定类似，但我们是直接赋予胎儿个别的权利的，而且这些权利也是胎儿所必要的。这也是与胎儿所具有的特殊地位联系在一起的。

其次，以三个月为分水岭的原因。

1、在上文中我们已经从医学上阐述了胎儿发育到三个月已经初具人形，关键是胎儿对外界刺激已有反应，如果对母体腹部进行碰撞，他就会试图拉动自己的身体去躲开刺激。也就是说此时的胎儿能够感受到痛。而之前胎儿未有如此发育程度，不能感受刺激、痛感不明显，之后出生前胎儿皆可以对刺激作反应，均

有痛感。这种痛感并不是单纯的生物学意义上的刺激反应，这标志着神经系统的形成，这意味着胎儿已经产生了感觉。另外，胎儿的身体发展到该阶段，心脏开始发挥功能，性别特征开始显现，此时的胎儿有了心跳，有了存活的标志。所以，对于生命权可以在三个月之后予以保护。

2、以三个月为分水岭，之前不保护生命权在这一点上正好与我国计划生育政策的精神相符合。也就是允许三个月内堕胎，既不会与计划生育相冲突，又不会令胎儿受痛苦。

3、解决了总括保护主义统而保之与权利能力制度的矛盾。

4、分期保护说能够在实践中及时解决损害偿请求的问题，不会如权利能力说一样造成拖延，可以及时地使胎儿的权利通过法律的途径得到实现，防止未来的不确定的变化。因为根据诉的理论，只要具备“诉的利益”，即属于法院的受案范围，法院不得拒绝裁判。这也是基于对胎儿的诉权保护的基本要求。分期保护说很好的体现了这一点。

最后，不会产生生命法益说中法益概念模糊的问题。因为分期保护说强调“看得见的”权利。而且权利为何要保护、如何保护等问题都有所落实，也有利于实践的操作。

所以，在我国实行“分期保护法”应当是有一定可行性的。

二、下面以“分期保护说” 对保障胎儿权利制度的完善做探讨

总的来说，为了实现对胎儿权利的有力保护，笔者主张一种实体与程序并用，多手段的综合保障制度。在这种制度之下，首先应当能够对胎儿的法律地位予以确认，然后在法律上对胎儿的各种权利的内容、构成侵犯的情况及其责任进行详细规定。一言以蔽之，就是如何保障胎儿权利，如何完善有关制度。

（一）生命权

生命权是有关生命安全的权利。传统的观点认为，生命权是以自然人的生命安全为内容的权利。实际上，人的生命“没有什么法律的替代品”，是至高无上的利益。而且生命本身就有繁衍的本质。若不经过胎儿这一生命的发育时期，又何来人呢？如果生命中断于胎儿时期，又何来以后人的生命？所以，此处的生

命权是指与人的生命安全密切相关、维持、保障生命的权利，并且是与已出生的人的生命权平等的。

保障三个月以后胎儿的生命权主要是基于生物学的理由。三个月后的胎儿才能感受外界的刺激，对其生命的侵害类似于对已出生之人的生命的侵害。那种认为对胎儿生命权的侵权仅仅是对孕妇的侵害的观点是不符合生物学的，不符合人道主义，缺乏人文关怀的。另外，三个月以后才保护生命权也就意味着，刚开始的三个月不保护其生命权，那么就可以堕胎，不会与我国的国情和计划生育政策相违背。

故，三个月之后的生命权应该受到法律的保护。

生命权保护制度设想：胎儿发育的三个月后即第四个月开始承认其生命权，侵犯其生命权应承担刑事责任。《中华人民共和国刑法》规定了故意杀人罪、果是指人死亡罪。故意杀人罪是指非法剥夺他人生命的行为。过失致人死亡罪是因过失行为使他人死亡。本罪的客体是他人的生命权利，对象是有生命的自然人。而本文通过前文的论述认为应当以胎儿发育第四个月起算生命，使三个月以后胎儿至死亡前的人都应享有生命权，这样才能够充分保障有生命权的对象，才能够充分保障胎儿的权益。

所以建议立法者，将三个月以后的胎儿也作为该两种犯罪的对象，定罪量刑时，与一般故意杀人罪和过失致人死亡罪保持一致。不从轻处罚。建议不因侵犯的是胎儿的权益而区别对待，因为既然承认胎儿享有生命权，且是与已出生的人平等的生命权，若在此处区别对待，从轻处罚，必然造成矛盾。

现行法律规定审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。即出于人道主义对其不适用死刑，这就是量刑上的问题了，应当适当考虑孕妇权益。

母亲以外的人侵害其生命权的，可由母亲代为起诉或监察机关提起公诉；如果三个月之后母亲堕胎而导致胎儿死亡，其母应当承担刑事责任，当然追究刑事责任应当符合刑事诉讼方面的规定。

（二）身体权、健康权

胎儿身体权具体说是指胎儿拥有维持其身体完整，其身体的组织、器官等不受非法侵犯的权利。胎儿的健康权是指胎儿所享有的以自身内部生理机能维持生命活动的不受非法侵害的权利。

胎儿的身体在渐渐发育，并且同已出生的人一样应当享有健康的成长而不被他人非法侵犯的权利。也就是说，胎儿在其正常发育过程中，如若受到外界的不法侵犯，导致出生后残疾、疾病的，对其一生的影响是巨大的。此时应该通过民事损害赔偿请求权来弥补其损失。如果在怀孕期间母亲代胎儿主张对他人的损害赔偿请求权，当然需要其母亲依靠医学技术来举证，证明他人行为已造成胎儿的损害；或在胎儿出生以后，进行诉讼。

身体权、健康权保护制度设想：应当规定对任何侵犯胎儿身体权、健康权致其有缺陷地出生的行为人都可以追究责任。包括刑事上责任和民事上的责任。刑事上可以认定为故意伤害罪。基于前述理由，仍然建议把发育三个月后的胎儿列为故意伤害罪的对象范围内，这样才能使胎儿的身体健康权得到保障。民事上，应当规定损害赔偿请求权，以获得弥补。

（三）继承权

胎儿应当享有与其他继承人平等的继承权。

因为继承的目的是使被继承人的财产得到合法的转让，是继承人能合法地继承到应继承的财产。而作为这种利益，胎儿没有理由不能得到，因为胎儿出生以后能够与其他继承人一样地占有、使用财产。当然这里指的是法定继承。而如果是遗嘱继承，则必须充分保障被继承人的意思自由，这自不必说。

但是我国法律目前只规定了胎儿的特留份。笔者认为简单地规定为特留份，而不明确其为权利，其弊端有：1、特留份的用语过于模糊，显得过于随意，容易被其他继承人甚至父母侵犯，造成“留而不继”的现实情况。2、救济上不及赋予胎儿继承权的救济更有力。

（四）受遗赠权、受赠予权

从法律的角度明确赋予胎儿受遗赠权、受赠予权有几大意义：

首先是体现了遗赠、赠予自由的原则。遗赠人、赠予人出于自己和受赠人利益考虑，自愿将自己的财产赠与给未出生的人，这符合民法的原则。保障了其意思自由。其次是能更好地保障胎儿出生后利用受赠财产健康地成长；再者，把尚未出生的人能够获得应得之利益规定为权利，其他人就不能妄加干涉。这也就是充分保障胎儿利益，体现了法律的功能。

要注意的是，在接受遗赠或赠与前，胎儿的父母应当确定遗赠或赠与是否为纯利益性的。如果为纯利益性的遗赠或赠与，那么父母应当接受遗赠或赠与；如果为附加义务条件的遗赠或赠与，那么不能接受赠与。这也是充分考虑胎儿利益的要求。

继承权、受遗赠权、受赠予权保护制度设想：对任何侵犯胎儿继承权、受遗赠权、受赠予权的人可以追究民事责任。由胎儿的父母自行提起诉讼或通过其他途径解决。

从以上可以看出，对这些胎儿的权利的保护，实际上是根据其侵犯权利的行为的性质分别追究刑事、民事责任，用刑法、民法不同的法律予以规范。

最后，当然我们还应当在程序法上设立一套实现实体权利的相应诉讼制度。最重要的是代理人制度的完善。由于胎儿地位的特殊性，其代理人由其母亲担当最为合适，但在诉讼中具体的选择可以灵活处理，比方可以由基层群众性自治组织监督、选择代理人，以有利于胎儿权益保护为原则。在代理制度上扩充被代理人范围，即胎儿因无民事行为能力，也将其作为代理的对象。即可以由其父母为其人身财产权等实体权利的相关事项进行代理，而诉讼权利也由父母行使，当然在诉讼中或其他事项中法院或孕妇住所地基层群众自治组织，也可以根据胎儿的利益指定代理人。

另外可以为胎儿设立保佐人。保佐人要能为实体财产权利人的财产进行公证合理的保护。胎儿通过继承或受遗赠、受赠予获得的财产，可以先由基层群众自治组织与其父母商定保佐人以保佐胎儿的财产权益，采取选举公开保佐过程公开的方式。其好处是：1. 能够保障胎儿的财产的落实不易被侵吞；2. 促使父母积极为胎儿利益考虑，也防止某些父母侵吞财产；3. 从而也能保证原财产所有人的真实愿望得到实现。

笔者认为，胎儿因具有脆弱性、与外界的隔离性、非一般法律主体性、未来的不确定性而具有不完全的法律人格，故需要法律特别的保护。综合现有的各种保护学说，而提出分期保护说，并在此基础上对胎儿的生命权、身体权、健康权、继承权、受遗赠权、受赠予权保护问题进行了阐述，期望能对胎儿的权益予以充分、合理的保护。

（责任编辑：段一帆、张岚）

注释：

*湘潭大学法学院2004级本科生，指导老师为胡平仁教授。

①彼德罗. 彭梵得《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第30页。

②王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第115页。 ③王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版

④王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版

参考文献：

①王利明《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版。

②杨立新《人身权法论（修订版）》，人民法院出版社，2002年版。

③梁慧星《民法总论》，法律出版社，1996年版

④汪渊智《民法总论问题新探(现代法学前沿问题研究丛书) 》人民法院出版社，2005年版