论就业平等权

论就业平等权

摘 要 “就业问题不仅是一个人的尊严问题，更加是一个人得

生存问题”，在中华人民共和国这个过度里面，每一个公民都拥有

劳动权，这是宪法明文规定的，我国的《宪法》是这样规定的：“中

华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”同时《劳动法》第12条

也规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而

受歧视。”但是在我们生活当中，真的就如宪法和劳动法所说的一

样吗？其实不然，在我们的现实生活中，公民平等就业的权力受到

各种形式的限制，表现形式可谓五花八门，导致就业歧视已经成为

当今社会一个社会问题。

关键词 平等权 就业歧视 反就业对策

作者简介：龚鹤方，甘肃政法学院法学院，法学硕士，2011级宪

法学与行政法学方向。

中图分类号：d922.5文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）

03-011-02

一、就业平等权的含义

就业平等权，是指劳动者在就业的各个方面享有平等的权力，笔

者认为主要包含三个方面的平等保护：第一，公民享有平等就业的

权力和资格；第二，合理差别，一定程度的差别待遇；第三，针对

一些特殊职位，公民可以通过相同的平台竞争。

劳动法中的就业平等权，是指劳动者享有平等职业的权力、取得

报酬的权力、休息休假的权力、获得劳动安全卫生保护的权力、接

受职业技能培训的权力、享受社会保险和福利的权力以及组织和参

与工会等各方面的权力。

二、就业平等权的现状

随着社会的发展，人们对权力观念的理解也在日益深入，对就业

平等的权力就尤为关注，这关系到人民的生计营生。就业平等权作

为劳动法的一项基本内容，得到了广大劳动者的广泛认可。但是，

另我们十分遗憾的事情也时有发生，在我们的生活当中，就业平等

权的实现受到了诸多因素的限制，难于充分有效地实现。其中，在

我们生活中比较常见的“就业歧视”现象包括：户口歧视、性别歧

视、年龄歧视、身高歧视、学历歧视、健康歧视、经验歧视、农民

工歧视、政治面貌歧视等。在此笔者就阐述一下社会中比较典型的

几种歧视类型：

（一）户口歧视

首先，关于户口歧视，在许多人的眼中，他们认为，农民工进城

务工抢走了城镇市民的饭碗，甚至在有关国家机关也认为，农民工

进城工作造成城镇就业局面的紧张和社会局面的不稳定。所以，各

种有关限制劳动力自由流通的行政法规，地方性法规和规章以及办

法先后出台 。

其次，外地人歧视，近年来，我国城市失业和下岗率增高，很多

地方政法机关把问题着眼于外来劳动力带来的竞争压力。从而制定

了许许多多排斥外来劳动力的规定和政策；现在许多单位招聘中，

许多用人单位的招聘要求中明确说明要本地人，拒绝外地人进入企

业或单位；更加严重的是在一些地区的国家公务员的报考中，户口

也受到了限制。比如陕西的“户籍限制门”事件。

（二）性别歧视

我们应当承认，当今的中国在两性平等方面取得了巨大的进步。

学界很多学者都专注于女权保护的研究，这个对男女就业的平等保

护起到了重要作用。我国《宪法》第48条规定：“妇女在政治的、

经济的、文化的、社会和家庭的生活等方面享有与男子平等的权

力”，从根本法的高度确立了男女平等的权力。我国《劳动法》第

13条也规定：“妇女享有与男子平等的就业权力，在录用职工时，

除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝

录用妇女或提高对妇女的录用标准。”中国1990年加入了《男女工

人同工同酬》公约，按道理，我们理应遵守公约，但在社会现实生

活中，男女就业不平等，女性在就业时受到侵害的现象屡屡发生。

一些用人单位，在录用劳动者的时候明确宣称只招男性，一些用人

单位歧视的手法比较隐蔽 ，他们分为两个程序，第一个程序对女

性不做限制，第二个程序（所谓的面试）的时候，对女性提出不可

能达到的标准，变相的歧视女性。

我们也应该承认，由于两性之间的生理差异，有些职位的确不适

合女性，但是绝大多数工作还是不存在这样的问题，女性与男性的

智慧相同，在很多情况下，98%的职位女性完全可以胜任。但是许

多用人单位还是会制造一些非正当的因素，拒绝雇佣女性，实行女

性歧视。其实，说严重一点，这种行为已经触犯了我国相关的法律

法规，是违法行为。

三、就业平等权问题的突出原因

（一）制度缺陷

1.立法缺陷。首先，生活中的许多就业歧视现象，我国法律中没

有保护依据；其次，在我国的法律规定中，比如《劳动合同法》中，

只有对女职工和未成年工的保护措施和用人单位不得伤害劳动者

的保护措施，并没有对就业歧视等其他方面的规定；再次，法律对

这方面的规定不够具体，具体实施起来不容易操作。

2.行政救济不明确。《就业促进法》规定了劳动行政部门可以对劳

动就业问题进行监督检查，但是就具体怎么监督的方式和措施并没

有明确的规定。

3.司法救济方式不完善。《就业促进法》明文规定，用人单位实施

就业歧视时，劳动者可以向人民法院提起诉讼，但是就具体诉讼的

方式，举证责任的分配问题，该种诉讼的类型，都没有做出规定 。

（二）社会问题

在如今中国的社会，国人对就业歧视现象抱着无所谓的的态度，

面对社会中的各种就业歧视现象已经见怪不怪，甚至这种意识已经

融入血液之中。

从根本上说，最重要的原因在于经济制度的转型和劳动力的供大

于求，自从1978年改革开放以来，我国的经济制度从计划经济转

向市场经济。在计划经济的体制下，劳动者的就业严格按照政府的

计划，虽然用人单位在录用工人时，也会存在一定的偏好，但是总

体来讲，计划经济采取平均主义，所以其实不是非常的严重，即使

有些工作岗位非常有限，但为了安排就业，国家会采取一些强制性

的政策，强制安排就业。而到了20世纪90年代，我国的市场经济

初见雏形，用人单位在法律，法规的范围内，可以自主决定用工的

形式、办法、数量、时间、条件等。一些用人单位，以自己拥有自

主用工权，认为就可以毫无约束，为所欲为，对劳动的用工进行限

制和约束，这实际上对用工自主权的滥用，于是，就业歧视就开始

慢慢泛滥起来。

我国是一个劳动密集型国家，劳动力供大于求。在计划经济时代，

由于户籍制度制度、粮食副食品定量供应制度 ，绝大多数的农村

劳动力被束缚在土地上，很难进城务工。改革开放以后，尤其在90

年代以后，进城务工的人数越来越多，导致劳动力严重供大于求，

就业结构矛盾突出。在这种情况下，用人单位对用工的选择范围和

有了很大的自由裁量权，借着“择优录取”的借口下进行着就业歧

视的本质。

四、就业平等权实现的保护

（一）立法保护

我国对劳动歧视方面的立法存在不足，导致劳动者的平等就业的

权力无法得到切实的保护。针对立法不完善，笔者给出几点建议：

一方面扩大就业平等权保护的法律范围。《就业促进法》在认定就

业歧视范围上过于狭窄，只有对女职工和未成年工的保护，不能涵

盖生活中很多的就业歧视现象。《就业促进法》只列举了6种歧视

的可能情况，这也是导致就业歧视得不到救济的重要原因，笔记认

为，应当就就业歧视保护进行概括式认定和列举式认定两种方法，

最好加入兜底条款。另一个方面，要加强法律的可操作性，既然有

了法律的保护，那么当劳动者的权力受到侵害时，就要能运用法律，

是劳动者的合法权力能有效的得到保护，所以要完善保护劳动者权

力的措施。

（二）完善就业平等权的行政救济方式

行政救济是指劳动行政部门对就业平等权的监督和检查，一般行

政救济主要存在两种形式：主动式和被动式。

第一，主动式救济。如上文所讲，现在社会中，用人单位的歧视

主要来自用人单位的优势，所谓的用人单位的“用工自主权”。我

国用人单位处于强势地位的重要原因就是劳动力供大于求，在很多

企业的招聘要求中，歧视条件或多或少的存在，有的条款明显，有

的条款不明显，如果这种现象得不到改善的话，不仅不利于劳动者

就业平等权的保护，而且从长远来看还不利于我国经济的稳定发

展。如何摆脱这种尴尬的局面，就需要我们行政机关的主动出击，

针对主动出击的问题，这里也要注意一个度的问题，就是行政法上

的合理行政问题，不然用人单位又要认为，行政机关的行为侵害了

他们的用工自主权。在此笔者认为：劳动行政部门可以要求用人单

位拟定本年度的录用劳动者的计划，包括录用劳动者的数量，岗位

的种类以及应聘的条件交至劳动行政部门备案，劳动行政部门对此

进行审查，主要审查用人单位应聘条款中是否存在歧视性条款，如

果存在，可以责令用人单位整改。

第二，被动式救济。被动式救济的方式主要是指，劳动者受到就

业歧视的时候，可以向劳动行政部门申诉，要求行政部门协助解决。

笔者认为，申诉的范围可以包括：（1）用人单位招聘书的条款；（2）

进入企业或者单位后，劳动者在劳动过程中的歧视现象。如果存在

这种情况，劳动者可以向其申诉，劳动行政部门5日内受理，受理

后15日内作出申诉处理。如果劳动者对此申诉不服，可以进行复

议或者诉讼。

（三）完善就业平等权的司法救济途径

《促进就业法》颁布已经有4年多了，生活中的就业歧视显现并

没有得到有效的根治，司法程序是保护劳动者权力的最后一道程

序，当劳动者的就业平等权受到侵害时，如果连这道程序都不完善

的话，那么想要保护劳动者的平等就业权力，就变得非常困难。这

就要求我们要有完备的诉讼机制，但是《就业促进法》中对此方面

的的规定是空白的。在此笔者建议应当从两个方面来完善：

第一，明确诉讼的类型。我国现有的诉讼类型主要有三种：一是

民事诉讼；二是刑事诉讼；三是行政诉讼。到底侵害劳动者的诉讼

属于那种类型呢？这个就要看侵害行为的性质，根据不同的侵害行

为的性质来确定不同的诉讼类型。比如，用人单位在招聘劳动者的

时候侵害了劳动者的就业平等权，劳动者可以提起民事诉讼；如果

是地方政府的一些规定、办法的文件侵害了劳动者的就业平等权，

笔者认为，针对一些地方政府的规定和办法，只要是和就业平等权，

歧视性规定有关的，就可以要求上一级劳动主管部门或者同级政府

对该规定和办法进行审查，如果上级主管部门或者同级政府认为该

规定和办法不合理的，可以建议制定该规定的政府或者主管部门进

行修改。这里诉讼类型的区分，主要看侵害的主体是谁来确定。

第二，举证责任的合理分配 ，在生活实际中，受歧视的一方往往

处于弱势地位，而要求他们收集相关证据，比较困难。相反，用人

单位却很容易掩盖自己的歧视行为。笔者认为，此处可以采用举证

责任倒置。劳动者只要举证其平等权遭到侵害，用人单位就其行为

没有侵害劳动者的平等权来举证，不然就推定歧视成立。

（四）提高人们平等观念

平等权在当今社会中是非常重要的，它关系到社会的发展，所以

认清平等的重要性和不平等的极大危害性就变得尤为关键。“平等

带来福利，它可以团结所有的人，提高人的品格，培养人们相互善

意和友爱的情感。不平等将带来不幸，降低人们的品格，在人们中

间散布不和与憎恨。” 这个道理同样也是用于就业平等。说的严重

一点，如果没有就业平等权得不到保护，那么其他权利也终究会成

为泡影。

当今中国的科技发展飞速，神舟九号在2012年的6月也登天了，

然而就业平等权的问题却迟迟不能得要解决，难道这个问题的解决

比登天还难吗？我想不是吧！所以本文认为针对社会观念，可以对

人们进行一些普法教育，比如在一些有地位的电视台上播放一些侵

害平等权的案例，宣传栏宣传平等性的重要性，在报亭等地方设立

一些免费书籍，让劳动者知道平等的重要性，时时刻刻提醒自己要

维护自己就业平等权。

注释：

张学亮.就业平等权的法律保护.甘肃理论学刊.2003（6）.

章辉.论就业平等权的法律保障.大庆师范学院学报.2007（27）.

邓佑文.就业平等权的理论体系.重庆工商大学学报.2007（12）.

岳颂东.就业歧视，寻根溯源.中国发展观察.2007（3）.

马布利选集.商务印书馆.1983.