[宪法学]第一章课堂笔记

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吉大《宪法学》第一章 宪法总论 课堂笔记

 主要知识点掌握程度

重点掌握宪法的概念与本质，了解宪法的分类、宪法与宪政的关系。掌握宪法渊源、宪法规范、宪法典的结构。掌握宪法的创制、宪法监督以及宪法的社会作用。

 知识点整理

一、宪法的概念和本质

（一）法的概念

1、辞源学上的含义

在西方：古希腊的宪法一词的含义是规定、组织和结构； 古罗马的宪法词意是用来表示皇帝的各种建制和诏令；中世纪的欧洲的宪法词意是指封建主所享有的特权； 近代意义的宪法是强调宪法 必须是限制国家权力、保证公民权利的基本法律。

在中国：古籍中的宪法的词义是代表一般的法律，尤其是指刑律。中国近代改良主义思想家郑观应在《盛世危言》一书中，首次便用宪法一词； 1908 年，清政府颁《钦定宪法大纲》后，宪法一词在汉语中被用来作为专门的法律名词术语。

2、作为法律形式的宪法含义

作为法律形式的宪法，一般是指在一个国家法律中具有根本法法律地位的法律规范的总称。

宪法与普通法律的主要区别在于：

（1）内容不同：宪法作为国家根本法，它确立了一个国家的根本制度，而法律、法规必须根据宪法所规定的立法权限、立法程序制定，同时，法律法规的主要功能是为了保障宪法所确立的根本制度得到实现。法律法规在内容上也涉及到宪法所规定的各个方面的国家事务和社会事务，但不得与宪法相抵触。

（2）效力不同：宪法要求法律法规必以宪法为基础而产生，法律法规的内容不得与宪法相抵触，否则无效。

（3）创制程序不同：宪法的创制需要经过一个特殊程序，而法律法规的创制相对宪法而言就比较简单。

（4）监督和调控的方式和手段不同：宪法一般由宪法制定者直接监督实施或授权由国家权力机关或专门国家机关实施。

3、作为法学概念的宪法的含义

作为法学概念的宪法，它不仅具体地指作为法律形式的宪法，还包括 宪法创制、宪法监督等具体运作宪法的制度，还包括与宪法制度相关的宪政思想和各种意识形态。

（二）宪法的本质

宪法的本质，即主要指宪法的阶级属性，可以从以下几个方面理解：

1、从宪法产生的过程看，它总是以阶级斗争为先导的，且总是经过了阶级之间的大较量之后，由取得胜利并掌握政权的阶级来制定；

2、从宪法所规定的内容看，宪法必然是根据统治阶级的意志和利益来确认社会各阶级在国家中的地位及其相互关系，确认有利于统治阶级的各项基本制度。

3、从宪法的发展变化来看，它是随着各个时期各种政治力量实际对比关系的变化而发展变化的。 如何理解依法治国即依宪治国？

首先，宪法作为根本法，它处于一个国家统一和完整的法律体系的核心，是依法治国的前提和基础。宪法的根本法作用在于法律法规必须依照宪法的规定而产生，法律法规不得与宪法相抵触，法律法规通过具体的制度来保障宪法的有效实施。另外，宪法也是一个国家法治的基础。

（三）宪法的分类

1、按宪法是否具有统一书面文字形式为标准，可分为成文宪法与不成文宪法。

（1）成文宪法，即统一的宪法典。它一般由单一法律文书构成（如美利坚合众国宪法），但也有的是由少数几个法律文书构成（如 1871 年法兰西第三共和国宪法就由 3 个宪法性文件组成的）；

（2）不成文宪法，没有独立的法律文书形式，而是散见于各个不同时期颁布的法律或形成的宪法惯例和判

奥鹏远程教育中心助学服务部 http://www.open.com.cn 例中（如英国宪法）

2、按宪法的修改 是否必须遵循特定的 程序为标准，可分为刚性宪法与柔性宪法。

（1）刚性宪法，是指修改程序严于普通法律的宪法。

（2）柔性宪法，是指修改程序与普通法律相同的宪法。

3、按制定宪法的主体不同为标准，可分为 钦定宪法、协定宪法与民定宪法。

（1）钦定宪法，就是由君主制定的宪法。

（2）协定宪法，就是由君主与国民或其代表共同制定的宪法。

（3）民定宪法，就是由国民制定的宪法。

4、平时宪法与战时宪法 。

宪法学上一般研究的宪法是一个国家中在平时生效的宪法。而在发生战争或处于紧急状态的情况下，在平时生效的宪法规范有很多内容就必须作出相应的调整以适应战时或紧急状态时期的要求。战时宪法的最大特点就是对国家机关授予平时为大的紧急处置权力，同时对公民权利作出比平时较为严重的限制。

5、联邦宪法与州宪法。

在联邦制国家，除了联邦有宪法外，州也有宪法，但州宪法无论在创制程序、宪法内容和效力上与联邦宪法不同。联邦宪法主要关于联邦的事务，而州宪法主要事关州事务。

二、宪法与宪政

（一）宪政的概念

关于宪政，说法不一：

日本学者：宪政是依据宪法而进行政治的原理；

韩国学者：宪政是依据保障人权、确立权力分立的宪法而进行统治的政治原理。

毛泽东：“宪政是什么？就是民主政治。”

李步云：宪政应当包含三个要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的。

宪政应当包含三个要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的。

（二）宪政的基本内容

如果从宪政产生、存在和发展变化的逻辑形态来看，所谓宪政，必须是活的宪法，或者说是在现实生活中有效的宪法，基于这样一个要求，现代宪政应当具有四个基本内容：宪法的正当性、宪法的确定性、宪法的功能性和宪法的调控性。

1、宪法的正当性

要求：宪法必须是人民主权的产物；

创制宪法程序的合理性；

2、宪法的确定性

要求：宪法规范赖以表现的法律形式具有规范性和可操作性；

宪法规范所调整的社会关系必须清晰；

3、宪法的功能性

要求：规范作用：任何法律规范不得与宪法规范相抵触；

社会作用：宪法规范必须在实践中对现实的国家和社会事务发挥调整作用。

4、宪法的调控性

要求：必须具有与实施宪法要求相适应的监督、评价、调节和制裁手段。

（三）宪法与宪政的关系

一方面，宪法是宪政存在的基础和前提。没有一部作为根本法的宪法，或宪法存在的权威被忽视，宪政则无从谈起。

另一方面，宪政实践在宪法面前也不是完全被动的，对于不具有正当性、确定性、功能性和调控性的宪法，宪政的实践活动又可以通过反作用的机制来使得纸上的宪法符合宪政实践的要求。

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因此，要实现宪政，就必须强调宪法作为根本法的权威地位；必须强调宪法是法；必须保持宪法居于核心地位的法制的统一与协调。

三、宪法渊源、宪法典结构与宪法规范

（一）宪法渊源

宪法渊源是指一个国家中宪法规范赖以存在的法律形式。宪法渊源包括：宪法典（宪法渊源最主要的法律形式）、宪法典的修正案 （新的宪法规范的渊源之一）、宪法性法律（规定宪法规范的主要法律形式载体）、宪法解释、宪法惯例。

（二） 宪法典结构

1、形式结构

章、节、条、款、项、目

2、内容结构

序言、总纲、正文、特殊规定和附则等

3、中国宪法典结构

形式结构: 章、节、条、款、项

内容结构: 序言、总纲、公民的基本权利和义务．国家机构．国旗国徽首都

（三）宪法规范

宪法规范是指具有宪法效力的法律规范。作为具有宪法效力的法律规范，宪法规范区别于一般法律规范的最主要的内容是：一般的法律规范所规范的对象只涉及到法律事实和法律行为，而宪法规范除了对法律事实和法律行为具有规范作用外，它对法律规范也具有规范作用，是规范的规范。

1、宪法规范的构成要素

规范的主体：是指宪法规范的制定者与宪法规范的遵守者，即谁向谁通过宪法规范发出行为指令。 规范的客体：是指宪法规范调整的是何种性质的社会关系。

规范的对象：是指受宪法规范所高速的社会关系的标的物。

2、宪法规范的逻辑结构

宪法规范是通过特定的逻辑结构来表示宪法规范的构成要素之间的逻辑联系的。这种逻辑结构包括以下三方面的内容：

（1）规范发生的条件：是指将宪法规范中各种构成要素组合在一起的逻辑条件，包括时间条件、空间条件、事实条件和行为条件。

（2）规范形态：是指宪法规范所要求的可能性、不可能性和必然性。 可能性对应的是授权性规范，不可能性对应的是禁止性规范 必然性对应的是义务性规范。

（3）规范调控方式 ：是指宪法规范对规范形态所作的条件限制，即宪法规范的规范形态的界限。

3、宪法规范的存在方式

明示的宪法规范：是以书面文字形式表达出来的宪法规范。

默示的宪法规范：是指作为习惯而被共同遵循的宪法规范。

4、宪法规范与法律规范的关系

在法律效力关系上，先有宪法规范的存在，然后才能依据宪法规范的要求确立相应的法律规范，即法律规范的产生、内容、变更、效力等特征都必须以宪法规范的存在为前提。

二者的区别：规范构成的主体不同；规范的客体上也有所差异；规范的对象也不一样 规范力不同

四、宪法创制

宪法创制是宪法规范产生、存在和变更的活动。它包括宪法制定．宪法修改．宪法解释。

（一）宪法制定

宪法制定是宪法制定者将不能通过宪法制定者自身的行为直接实现的符合宪法制定者利益的事项通过宪法规范的形式确定下来，并通过宪法规范确定相应的实现宪法制定者利益的制度和机制来保证宪法制定者利益得到有效实现的创制宪法规范的活动。与宪法制定相关的问题：宪法制定者的身份、宪法制定权、宪法制定者的利益以及实现其利益的可能性。

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（二）宪法修改

宪法修改是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定主体对宪法规范中不符合宪法制定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。与宪法修改相关的重点问题是，宪法修改的主体、宪法修改权、宪法修改与宪法制定的关系等。

（三）宪法解释

宪法解释是宪法制定者或者是依照宪法规定享有宪法解释权的国家机关和其他特定主体对已经存在的并且正在生效的宪法规范的含义所作出的说明。

与宪法解释相关的问题：宪法解释者的资格、宪法解释权以及宪法解释和宪法修改的关系等。宪法解释分为美国宪法解释模式．英国宪法解释模式和发展中国家宪法解释模式等。

五、宪法惯例

宪法惯例在长期的实施宪法实践中产生，具有一贯性、连续性，是实施宪法实践中所必须遵循的习惯。 它包括宪法习惯和宪法判例。

宪法惯例作为默示的宪法规范与明示的宪法规范具有同等的宪法效力。

六、宪法监督

（一）宪法监督概述

宪法—经制定以后，就应该在实际中得到准确实施，否则，由宪法所反映的人民的意志和旨在实现的人民利益就不可能达到制定宪法时预设的目的。从制定宪法者制定宪法的动机和目的来看，宪法制定者为了保证宪法在实际中得到很好的实施，使宪法所反映的人民意志和旨在实现的人民利益得到完全实现，就必须对宪法实施的过程进行监督，并对实施宪法的结果进行必要的矫正，对符合宪法要求的给予肯定和鼓励性的评价，对不符合宪法要求的给予否定和惩罚性的评价。宪法制定者正是通过上述调控手段来保障纸上的宪法变成现实中的宪法。从宪法制定者对宪法实施进行监督的过程来看，进行宪法监督应当是全方位的，它一般涉及到创制宪法、实施宪法的所有过程和环节。宪法监督一般包括人民监督、立法机关的监督、国家元首的监督和司法机关的监督等类型，其中，人民监督是宪法监督的基础和前提。

（二）宪法监督权

宪法监督是一种特殊的监督活动，只有享有宪法监督权的主体才能进行宪法监督。宪法监督权实际上是一种人民主权原则的体现，宪法监督权实际上只能属于人民。人民可能通过一定的制度和程序直接行使宪法监督权，也可以通过宪法的规定授权特定的主体行使。

（三）宪法监督的基本类型

1、人民监督：它是宪法监督的最基本形式，这种权力是不受宪法规定的局限的。其表现形式多样，既可以全民公决，也可以直接向国家机关和其工作人员提出批评、意见和建议，也可以通过选民对其所选举的代表进行监督。

2、立法机关的宪法监督。此种方法一般盛行于普通法系国家。

3、国家元首的宪法监督。此种方法一般盛行于君主立宪国家。

4、国家司法机关的宪法监督。此种方法是宪法监督的最普遍形式，美国最为典型。

（四）中国的宪法监督

我国宪法在规定国家根本制度和根本任务的同时，对宪法自身的实施经以高度重视。 1954 年宪法在第 27 条中规定了全国人大有权监督宪法的实施。为了将此落实，第 17 条规定了国家机关的义务，第 29 条对宪法修改、第 38 条对人大代表的监督也作了规定。 1975 年宪法第 3 条强调了人民作为宪法监督主体的地位。 1978 年宪法重新肯定了人大监督宪法的实施。 1982 年宪法在总结前三部宪法关于宪法监督的规定的经验，吸取了“文化大革命”破坏宪法监督的教训，规定了比较健全的宪法监督制度。在序言和第 5 条中，明确指出宪法的权威性，在第 3 条第 2 款、第 63 条、第 76 条、第 77 条上明确规定人大、人大代表、国家机关的义务和人民的选举和罢免权利。但我国的宪法监督制度需要进一步完善，主要的问题在于，权力机关监督的法律程序、对法律、法规和地方性法规是否合宪应当建立明确的宪法监督机制，应建立具体负责监督的专门工作机构，来处理各项与监督相关的事务。

七、宪法的社会作用

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（一） 宪法发挥作用的基本前提和条件

1、民主的宪法和宪法普遍得到遵守是宪法在现实社会中发挥根本法作用的基本前提

2、具有确定性和可操作性的宪法规范是宪法发挥作用的重要条件之一。

3、宪法必须具有明确的法律效力。

（1）宪法规范具有确定力

（2）宪法规范具有拘束力

（3）宪法规范具有执行力

（二）宪法在组织国家政权方面的作用

宪法首要的任务就是组织国家政权。国家权力的所有者是制定宪法的主体 --- 人民，而依据宪法的规定行使国家权力的国家机关不是国家权力的所有者，只是国家权力的行使者。其行使国家权力的方式由宪法加以规定，并且不得超载宪法的规定行使国家权力，也不得滥用宪法所授予的国家权力。

宪法主要通过两项组织原则来建立国家政权制度：合宪性；合目的性

（三）宪法在保障公民基本权利方面的作用

宪法作为根本法，它首先起到人民的授权委托书的作用，即人民通过宪法将国家权力授予国家机关，并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力，努力为人民服务。国家机关不是国家权力的所有者，而是国家权力的行使者，只有人民才是国家权力的所有者。宪法作为根本法，它还是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。宪法通过确立国家利益、集体利益和个人利益三者之间的关系，保障公民的基本权利和确定公民权利与义务一致性原则，从而实现最大程度地增进全体社会成员的利益和幸福的社会功能的立宪目的。

（四）宪法在维护国家和社会基本制度方面的作用

国家和社会基本制度是实施宪法的环境和条件。我国现行宪法在第 1 条第 2 款、第 15 条、第 24 条对国家和基本制度作了多方面和多角度的规定。

（五）宪法在实法治方面的作用

要使不同的法律规范之间保持和谐、协调，并具有一个完整和系统的体系，没有宪法的存在是不行的。宪法是法治存在的基本要素，并且是法治中的核心要素。一方面，宪法作为法律体系的核心，是一切法律法规产生、存在和变更的前提条件；另一方面，以宪法为基础而产生的宪政，其运作的过程本身就是法治的体现。所以讲法治离开了宪法是一事无成的。