国际法与国内法关系的再探讨_袁松

第24卷第5期2005年10月郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)

JournalofZhengzhouInstituteofAeronauticalIndustryManagement(SocialScienceEdition)Vol.24No.52005.10

国际法与国内法关系的再探讨

袁　松

(中国药科大学,江苏　镇江　212003)

摘　要:在国际法与国内法的关系问题上,存在着一元论和二元论。虽然二者都能找到实践依据,但各国

适用国际法的具体做法千差万别。在目前的情况下,抛开理论争议和理想主义,首先确立一些处理二者关系和适用国际法的原则和具体方法是比较切合实际的。

关键词:一元论;二元论;国际法的适用;国内法

中图分类号:D990　　　文献标识码:A　　　文章编号:1009-1750(2005)05-0051-02

式法律秩序中,国际法的效力高于国内法。

与上述观点不同,菲茨莫里斯认为一元论和二元论的逻辑结果都与国际、国内机构以及法院的行为方式相冲突。认为国际法与国内法的运作领域不同,是不同的法律秩序体系,不会发生冲突,,国家违反国际义务,,。

,认为国际、执行实施、效力依,但二者不是直接对立的,———国家的地位、作用以及法的功能方面,并且相互渗透和相互补充。还有学者提出了“对立统一说”和“法律规范协调说”。

二、对两种理论的评析

无论是国际法还是国内法,其制定者都是国家,都是国家主权行为的结果,虽然处理的分别是对外事务(横向关系)和对内事务(纵向关系),但二者具有内在统一性、政策连续性,这是一元论产生的理论和现实基础;而国际法作为国家之间的契约,依据“约定必须信守”的理念,国际法自然拘束主权国家,理论上也拘束国家实施国内法的行为,这是国际法优先说的理论推理;但是,国际法与国内法截然不同的实施执行机制,使国家违反国际法的行为很难受到类似国内法的强制制裁,这是国内法优先说的现实基础;国际法规范对国内法没有直接的支配力,主权国家可以批准或拒绝一部或全部国际法规范在国内的实施———虽然国际强行法规范似乎不经国家吸收、转化而对所有国家有效,但对于哪些属于国际强行法规范仍有很大争议;另一方面,主权国家违反国际法规范将引起国际义务,这则是“对立统一说”产生的现实基础。

不少学者引用“国家不得援引国内法为违反国际义务的抗辩理由”这一规则证明国际法优先于国内法。诚然,“在同一条约的双方的关系中,国内法的规定不能优先于条

一、国际法与国内法关系的理论争议

19世纪,由于强调国家主权,以及主权国家内立法权

的加强,学者们基于实证主义而提出了二元论(平行说),主张国际法与国内法是本质不同的法律体系,具有不同的主体、法律依据或效力渊源、法律渊源、调整的关系、法律实质等。由于是不同的法律体系,二者无效力高低之分,某一体系的规范,不能自动成为另一体系的规范,一种体系也不能创造或变更另一体系中规范的效力。同样,能直接适用国际法,是,两种规范之间可以转化、19世纪末20、,否认二者是同一法律体系等于否认国际法的真实法律性质;或者基于认为国际法、国内法都是调整全人类的法律整体的一部分。一元论认为国际法和国内法属于同一法律体系,这不可避免地产生效力等级的问题,在此基础上,一元论分为“国内法优先说”和“国际法优先说”。

国内法优先说产生于19世纪末20世纪初,以耶利内克为代表。这种观点基于黑格尔的国家绝对主权理念,认为国际法是国家的“对外公法”,从属于国内法,其效力源自于国内法,从此论推演,则国内法高于国际法,国家可以以国内法决定和支配国际法。它淡化乃至取消国家的国际义务,从而改变了国际法的性质,否定了国际法的存在。

国际法优先说产生于第一次世界大战之后,代表人物是凯尔森、菲德罗斯、劳特派特。凯尔森基于规范法学,对国际法和国内法的主体、规定事项、渊源和效力理由等问题进行比较分析,认为二者属于同一法律体系,并认为同一法律规范体系或法律秩序中,各种规范体系的效力来自于一个更高的规范,直至一种终极的、无法从更高规范中获得效

),在这样一个金字塔力来源的基础规范(“约定必须信守”

收稿日期:2005-08-10

作者简介:袁　松(1976-),男,河南南阳人,硕士,主要从事国际法、国际经济法的教学与研究工作。

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约的规定”,但不能由此笼统地得出国际法优先于国内法的结论。其一,此处仅指国家间关系,未指明国内法院在处理国内案件时,是否应优先适用国际法,而这是个国内法的问题。其二,国家机关无视国际义务行事,产生国际法上的国际责任,而不产生国内法上的责任,即不导致法律、规章、判决无效。其三,一国无论是否实施分权,在国际法范畴上,违法者都不能以自己的违法行为本身为其违法行为辩护。也就是说,国际法义务是国家的义务,国家的任何机关都代表国家,一个机关不能援引另一机关的国家行为为自己的国家行为辩护。这一点在国内法范畴上同样成立,对分析国际法和国内法的关系并无实际意义。

笔者认为,二元论和一元论的根本区别在于:国际法和国内法是否属于同一法律体系,或者说,是否具有共同的适用场所。如果国际法规范和国内法规范被认为在同一时间、同一地域内对同一主体、同一对象生效,这两个体系就不可能是两个不同的、相互独立的体系。哪种理论更为合理、更加切合实际,需要从实践中考查。

三、实践的发展

二战以前,国际法和国内法少有相互重叠的适用范围。二战以后,国际法的许多发展如国内法要对本国的国际义务予以肯定、国内法与国际法的衔接、国际法尊重国内法、国际法院判案会适用国内法、不断增长、NGO的数量扩大和作用增强、内法规定、,的关系问题更加复杂。践支持。

,作用扩大;国际法调整的范围日益广泛,涉及社会生活各个方面,与国内法重叠的区域扩大,尤其是在人权法领域;国际统一私法、统一实体法的出现。这些都表明国际法和国内法有共同的适用范围。其他依据有:欧盟法的直接适用性———不是国内法,但拘束成员国及其国民,国内法院适用之而不需接受或转化,宪法法院无权审查其是否违反宪法,欧盟法院的判决高于宪法;国际刑事法院的规则;国际法院可能会引用国内法中的某些事项,如国际法中没有的法律概念,以及国内法中的一般法律原则。

二元论的依据有:国家以接受国际法的方式使国际法在国内生效(至少在条约与国内法的关系上),这一行为本身即区分了自由执行法与非自执行条约;国内法院不会直接适用那些虽然被批准但未转变为国内法的国际法;在某些情况下,国内法院将国际法作为事实而不是法律适用,如在确认国际组织法律人格时,将其章程作为事实看待;国际法院很多情况下将国内法作为参照事实而不是法律规则适用,即在国际法院被要求对国内法规则的效力表示意见时,法院是将该事项作为应予明确的事实问题,而不是视为法院判决的法律问题;有些时候不存在共同的适用场所如北极、国际海底区域。

无论是一元论还是二元论,都难以解释国际社会在这

个问题上的所有实践。规范协调论或对立统一论,虽然在理论上似乎更为先进,然而在实践中更加缺少指导意义:规范协调论运用于实践需要具体分析某一国内法与国际法规范,任务繁重;对立统一论并不试图在国内法与国际法之间建立等级关系,这容易导致在处理国际法与国内法时无所适从,乃至使主权者任意决定适用国内法还是国际法。按照连带主义的观点,理想的状态是每一国家都把国际法置于国内法之上,才能保证国际法的权威,也有利于国际秩序的维持,但这一观点更加脱离实际。

可见,随着实践的发展,国际法与国内法关系的不同理论并未趋向统一,也难以指导国家的实践,甚至出现理论滞后于实践的情况。这主要是因为,一方面,虽然国际法对各国施加了善意履行条约的义务,但是国家主权仍是国际法的基本原则,国家可以有不同实践;另一方面,国家主权又受到越来越多的挑战,国际法的强制力仍在加强。

与此同时,国际法规范的大量增长及其调整领域的不断扩张,意味着它必然要被各国当局和法院运用和实施。但是,对一国立法机关和法院而言,裁决权来源于宪法,各国宪法条款复杂而又不断变化,调一致的观点并不被看好,。,也不试图在,而是试图提出几个。

、避免二者冲突的方法

国际法与国内法的关系首先是一个国家的宪法问题。国际法与国内法的关系的实质———各国如何在国内法中适用国际法,二者效力等级如何———不是参照学说来决定,而是看各国国内法律和法规是如何规定。笔者赞同在国内法中确定具体的适用国际法的方式,但不赞同在国际法规范和国内法规范之间建立等级秩序。以比拟说为例,该说以缔约机关的职能和职权来划分条约的等级,依照缔约机关的权限和职能,对应其在国内法上的权限和职能,明确国际法在国内法上的效力,如有冲突,则上位法优于下位法,后法优于先法。这样做存在固有的矛盾:其一,中国加入

WTO的《入世议定书》由人大常委会决定直接由国家主席

批准生效,此做法在宪法中未明确规定。WTO协议的效力等同于一般法律还是行政法规?其二,民法是基本法,而我国不少民、商事条约由国务院乃至各部委签署,如果二者不一致,是适用后法优于先法的规则还是适用上位优于下位的规则?其三,二者无论如何比较,在国际法上都无实际意义,违反任何层次国际法的行为都要承担国际责任。

在目前的情况下,抛开理论争议和理想主义,首先确立一些处理二者关系和适用国际法的原则和具体方法是比较切合实际的办法。

1.善意履行国际义务的原则

这是国际法的一项基本原则,也是国家的一项国际义务和国际法存在的基础。国家应秉承善意履行其所承担的国际义务,而不论这些义务来源于条约还是惯例,来源于双

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边条约还是国际条约。国家不能以其国内法(包括宪法)为理由而拒绝履行其国际义务。坚持这个原则,就是在坚持国际法优先论,这与国家主权原则并不抵触。

2.预防冲突的条约制定原则

各国法律体系都有一系列推定,以方便法院适用国际法,其中广泛采用的是和谐解释原则,即在国际法和国内法不是非常明确和肯定、可以有多种解释时,推定解释国家制定的国内法与国际法是一致的,或尽力将表面上与条约有抵触的国内法解释为并无抵触,从而使二者可以同时适用。“推定和谐”的理由在于,既然国际法是国家共同意志的产物,国内法是国家主权意志的产物,那么,国家不可能自相矛盾,制定相互冲突的国际法和国内法。普遍的做法是将条约解释为特别法而优先于一般法适用。我国在解释“无害通过权”时就采用了这一原则。

参考文献:

[1](英)詹宁斯,瓦　茨.奥本海国际法[M].王铁崖,等译.北京:

在制定国内法时,避免与条约和习惯相抵触,在批准加入国际条约时,考虑本国立法以及已承担的国际义务。这就需要让具有国内法和国际法知识的法学家参与到条约缔结过程中,特别是对缔约方而言更为重要。立法机关要在签订条约或者是至少在国家批准之时,对条约进行详细地审查。在条约的缔结过程中和条约批准前,注意对国内法的修改和完善。国内法院在诉讼中涉及国际法律问题时,听取国际法专家或“法庭之友”的意见。这样做,既保证了国际法立法过程的公开性,又可以避免法的不完善性、不确定性和摇摆性。

3.采用区分自执行和非自执行条约的方法

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凡一般地把条约接受为国内法的国家,实际上都有区别自执行条约和非自执行条约的必要。诚然,无论自执行或非自执行条约,其生效时,国家即应善意履行之。但对非自执行条约,如明文规定缔约国须以立法形式予以执行的条约、仅有大纲性规定的条约等,予以立法补充,则是司法机关或行政机关适用条约以解决私人权利义务问题的条件。因此,把区分自执行条约和非自执行条约的方法明确下来,可以对自执行条约直接执行,以简化工作;对非自执行条约予以补充,可以便利条约的实际运作。

4.“推定和谐”的解释原则

出版社,2004.

[5]周鲠生.国际法[M].北京:1976.[6].].,2003.

[7]().]..北京:华夏出版社,

lationofInternationalLawandMunicipalLaw

YUANSong

Abstract:Inthetheoriesontherelationofinternationallawandmunicipallaw,thereismonismanddualism

whichcangetsupportsfrompracticesseparately.However,thewaysofeverystatetoapplytheinterna2tionallawisofgreatdifferences.It′sbettertocreatesomeprinciplesandmethodsatfirsttoconquerthisdifficultunderthesecircumstanceswhiledespitethetheoreticaldisputeandrealism.

Keywords:monism;dualism;applingofpublicinternationallaw;municipallaw

(上接第50页)

[9]欧内斯特・盖尔霍恩,罗德纳・M・利文.行政法和行政程序

概要[M].黄　列译.北京:中国社会科学出版社,1996.

[10]应松年.比较行政程序法[M].北京:中国法制出版社,1999.

StudyonQuestionsAboutTheRuleofGiving

ReasonstoAdministrativeAct

PUHeng2xue

Abstract:Thisarticleinterpretsthescopeofadministrativeactneedstogivereasons,itsvalueincontrollingad2

ministrativepower,improvingadministrativeefficiencyandenforcingsocialsupervision,itsrulesaboutthetime,methods,contentsandqualityrequirements.Meanwhile,thearticleputsforwardsomeviewsonthescopeandthevalueoftheadministrativeactneedstogivereasons.

Keywords:administrativeact;givingreasons;value;rules

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