浅谈如何防范金融风险

一、引言

自1997年7月亚洲金融危机发生以来，金融风险已成为中国最流行的话题之一。世界性金融危机还在传染，中国也必须提高警觉性，要具有相当的忧患意识和危机意识，只有这样，才能头脑清醒地认识中国经济运行的现实矛盾，并采取恰当的对策。

中国是一个经济处于转型期的国家，经过三十年的改革和开放实践，社会资源的配置方式已发生了根本转变。计划让位于市场，数量管理让位于价格信号，财政为主让位于金融为主，这就是资源配置方式转变的主要内容。金融成为国民收入的主要分配手段，既符合市场经济规律，同时也出现了一个伴生现象，那就是：国民经济的各种矛盾，总要集中地反映在金融领域。虽然在产业划分上，金融属于第三产业，是为实体经济服务的部门，但实物资源的流动总是以货币资金的流动为牵引因素的，因此，金融服务部门并不是一个被动的、仅仅满足实体经济中微观主体需求的部门，而是一个既提供服务又具有巨大调节作用的部门。如果将国民经济看作一个人的身体，那么，金融部门就是这个人体中的血液系统和神经系统。

在市场经济中，竞争领域中的一切活动都附带一定的风险。金融风险则表现得更为突出。按照最抽象的分析，经济运行体系可以简单地分成两个部门：实体经济部门和金融部门，在现代经济条件下，不仅实体经济部门中的矛盾要反映到金融部门来形成一定的金融风险，而且金融本身也会由于运行过程中的种种问题而自动生成风险。特别是在各类资产证券化、原生性金融产品衍生化趋势日益加强的情况下，这种虚拟商品的独立运动所生出的金融风险会越来越多。从这个意义上说，在一个市场经济体系中，存在着金融风险是十分正常的、合乎逻辑的现象。金融领域是竞争最激烈因而风险程度也最高的领域，没有风险就没有金融活动，因此，想要避免金融风险是不可能的。我们能做的是如何降低金融风险，以及防范金融风险。

目前，中国正在有计划、有步骤地推进金融体制的各项改革与建设。改革的目标是，建立与社会主义市场经济相适应的现代金融体系、现代金融制度和良好的金融秩序，而这些必须法治化，这不仅能有助于增强我国金融业有效防范和化解金融风险的能力，而且还能更加充分发挥金融在发展社会主义市场经济中的作用。

二、金融风险的内涵、分类及中国目前金融风险的隐患表现

（一）金融风险的内涵

何谓金融风险？所谓金融风险是指因经济原因或金融本身制度缺陷、运行紊乱等原因导致的金融领域一系列矛盾激化，对整个金融体系稳定造成的破坏性威胁。可以从宏观和微观两个层次来考察金融风险。

从宏观层面看，主要表现为：金融机构大面积支付困难；金融机构连锁破产倒闭；外资流入减少、停止和大量倒流；暴发恶性通货膨胀，货币大幅度贬值；外汇储备急剧减少，对内外债偿付能力严重不足，发生内外债偿还危机；汇率波动失控；股市过度脱离实质经济运行所形成的金融泡沫的破裂，股票市值暴跌；本国银行信用危机，居民储蓄和企业存款大量向境内外国金融机构转移；在自由兑换条件下，本国法定货币被强烈排斥，进而竞相保存、持有和使用外币等，本国货币法定地位受到威胁，货币体制基础动摇等。

从微观层面看，金融企业经营不善，经营风险控制不力，如汇率波动造成巨额损失、资产质量低下，银行信用等级不断下降，导致存款人挤兑、亏损破产等；金融企业大肆进行金融投机，发生巨额亏损，导致破产倒闭；从事洗钱等非法活动被揭露查处造成停业倒闭等。

（二）金融风险的分类

从金融风险产生的原因看，一般可分为宏观层面的金融风险和微观层面的金融风险两种。

宏观层面的金融风险可以分为调控偏差型和制度缺陷型两类。调控偏差型金融风险是由于宏观调控部门，尤其是金融调控当局在进行经济、金融调控运作过程中，因调控目标、调控时机、调控力度以及调控手段等选择偏差造成的金融风险。如1994年12月至1995年3月墨西哥金融危机就是因在不适宜的时机（政局动荡，外国投资者信心减弱，经济严重依赖进口，贸易连年逆差，外资流入，中短期投机性资金比重过高等情况下）宣布比索贬值引发的。1997年2月的泰国金融危机也属此类型。制度缺陷型金融风险则是由于宏观调控部门，特别是金融调控当局对经济、金融制度建设、安排的缺陷导致的金融风险。如1997年11月24日日本金融危机的爆发，一是政府任由股票、房地产等资产价格飞涨，没有安排相应的约束制度，以致于经济泡沫不断膨胀；二是金融监管当局对金融机构大量资金进入房地产领域对泡沫经济推波助澜，没有建立有效监管和控制制度。此外，一国外债结构币种搭配不合理或缺乏及时调整机制，造成对外偿债负担加重的风险等。又如,目前韩国发生的金融危机,也主要是因为制度上的缺陷，使得银企之间的不良信用膨胀,企业规模盲目扩大。在出现大批企业破产的情况下,产生连锁反映,酿成空前的“信用恐慌”,再加上长期以来的金钱与权力的勾结与交换，政府控制不力,从而引发了本次严惩的金融危机。

微观层面的金融风险。对于一家金融机构而言，它所面临的风险是多重的，具体可以划分为以下八大类。

1、信用风险：从某种意义来说，资产风险是金融机构的根本性风险，这是由于金融机构（如银行）运用资金，对客户进行贷款，借款人不能按期归还贷款人贷款本息，如贷款逾期、发生呆滞、呆帐等所形成的风险。

2、市场风险（利率风险）：这是一种由于市场价格变化（利率变化）引起金融机构持有资产价格变动或银行及其他金融机构协定利率跟不上市场利率变化而带来的风险。尤其是金融衍生产品交易风险，即金融机构从事期货、期权等

金融衍生工具交易时对市场行情错误预计而发生损失的风险，这种风险如果不能很好地控制，对于金融机构而言往往是致命的风险。

3、汇率风险：这是由于汇率变动而出现的风险。主要包括：一是买卖风险，即外汇买卖后所持头寸（多头或空头）在汇率升降时出现损失的可能性。对于外汇银行来说，这是主要风险。二是交易结算风险，即以外币约定交易时所发生的风险。三是汇价风险，即会计处理中某些项目需要在本币和外币之间换算时因所用的汇率不同而承受的风险，主要是交易发生日汇率同财务决算日汇率之间的差异，会造成现金债权债务及其损益和分配上利益的不确定性。这种风险通常包含了上述两种风险，但范围更广些。

4、流动性风险：是指存款人按照正当理由要求提款时银行或其他金融机构不能支付的风险，一是现金支付能力不足，不能保证存款者提现需求，二是银行不能满足企业、单位等存款者转帐支付需求。严重的流动性风险会触发银行信用风险，即存款者挤提存款而银行无法支付的风险。挤兑会造成银行破产，甚至于发生连锁反应，危及整个银行体系的安全。

5、系统风险：总的来说是金融系统如银行系统内部软硬件发生错误、损坏而危害金融机构经营管理的风险。如火灾、地震、雷电等自然灾害，软硬件错误、电脑病毒侵袭或不正当使用对银行电子清算系统、管理信息系统等造成的破坏，如数据丢失、被盗用、更改、自动存取款机无法工作等。

6、管理风险：指金融机构管理层在管理程序、管理机制或管理环节中出现纰漏对金融机构带来的风险，如内部稽核监管制度力度不到位或疏于执行以及银行经营管理人员风险意识淡薄、不遵循谨慎经营原则造成的风险损失。

7、犯罪风险：指金融机构要时刻面对来自外部和内部或内外勾结针对其犯罪活动而带来的风险。如暴力抢动银行、诈骗银行资金，篡改、伪造、隐瞒交易记录，撰写虚假报告、通过电脑开立非法帐户、转移资金等。

8、国家、政府和法规风险：指一国政府更迭或首脑更替带来的政策变化的风险，或一个国家政策、法规的调整给金融机构带来的各种各样风险。

（三）目前中国金融风险的隐患表现

1. 信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险

近年来，随着中国主要商业银行的股份制改革，银行不良贷款率持续下降。但由于不良贷款数量会增加，及整体贷款增速放缓和宏观货币环境紧缩，银行业信用风险仍会上升，不良贷款反弹还会压力增大。2007年第4季度经济统计数据证实，国有商业银行不良贷款率出现反弹。①国有商业银行不良率为8.05%，较3季度末的数据上升了0.22个百分点。受此影响，银行业金融机构整体不良①中国银监会2008年2月13日公布的统计数据

率中止了持续下降的趋势，4季度末与3季度末的不良率均为6.17%，主要商业银行的不良率则由3季度末的6.63%上升到6.72%。

对比前几年的数据，中国银行业在防范不良资产上取得的进步是明显的。但这些成绩首先要归功于政策性剥离不良贷款、注资、引入战略投资者等工作。账面上的风光不代表经营业绩的全面提升，以新换旧不是最终目的，原有体制性缺陷有待抹平。在不良资产的处置问题上，中国银行业已经开始从事后化解转向事前防范。比如对不良资产的核销问题，目前的做法还不能完全和国际接轨。国外采取的是"贷款损失允许核销、账销案存、保留追索权"的做法。而长期以来实行的呆账核销制度要求十分严格，不利于不良贷款下降，往往导致利润高、拨备足，但不良资产高的尴尬局面。

（二）房地产金融泡沫加剧

在利率管制和经济快速发展的背景下，较大的存贷款利率差使金融机构能获得较高的利润。加入WTO以后，银行业面临着外资银行的竞争、商业化经营的压力，各大银行都在争抢高回报、低风险的客户，而地产信贷（包括投资者、开发商、建筑公司和抵押部门）一向被认为是优质客户,信贷风险较少，导致银行近

②年对房地产的贷款额大幅上升。截至2007年末，全国商业性房地产贷款余额为

4.8万亿元，占全部贷款余额17.3%，比2006年和2005年分别提高了1.8和3.9个百分点。其中，房地产新增贷款余额占全部新增贷款的28.9%。个人购房贷款增长迅速，2007年贷款余额达到3万亿元，占全部贷款余额的10.8%；个人新增贷款7648亿元，占新增贷款余额19.6%。除了商业信贷以外，还有大约占个人购房贷款20%的公积金贷款。

东部大城市，房地产贷款所占比重更大。据上海银监局的统计，2007年年底，上海中资商业银行房地产贷款占各项贷款的比重达32.2%。如加上以房产作抵押的其他贷款，房价波动将影响半数信贷资产的质量。

目前比较突出的房地产金融风险有以下几方面：一是房地产开发企业的真正自有资金往往不足30%，发展商"出地"、银行"出钱"的情况严重；二是一些分阶段连续开发的大型楼盘过度开发形成风险；三是银行对贷款的监控不力，信贷资金被挪用，从而形成风险；四是房贷、车贷等项目贷款条件放松，消费者违约现象增多，也增加了银行的风险。

（三）不动产抵押贷款制度导致的缺陷

按照《商业银行法》的规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。尽管抵押贷款，尤其是不动产抵押贷款，可以带给银行更有保证的还款担保，但抵押担保权这份法律上的保障却可能因配套法律制度的限制和房地产本身的特殊性，使银行在实践操作中面临不少风险。具体而言，银行可能面临的风险主要有：

1、放宽借款人审查标准，甚至发放"零首付"贷款，最大程度地承担风险 ② 中经数据

尽管借款人的背景复杂，资信情况不一，但由于有不动产的担保，银行可能放宽对借款人信用和还款能力的考察，而将抵押物作为还款的主要来源。这无形中扩大了银行的信用风险，因为一旦借款人无法还款，银行贷款就沉淀于房地产投资，深陷不动产处理的旋涡，理应引起商业银行的重视。

2、认为抵押贷款是优质贷款，着眼于目前贷款规模扩大，而忽视未来的风险 针对抵押贷款的有保障性，银行可能无限制地扩大抵押贷款规模，而忽视贷款质量、资产流动性和抵押物变现问题，从而间接承受了房地产开发中的风险。按照国外的经验，个人住房抵押贷款的风险一般出现在第3-8年，而我国大部分该类贷款是2000年以后才发放的，因此目前的低违约率并不意味着将来的低风险。而从房地产开发的情况来看，近年来，部分地区出现房地产投资增幅过高、商品房空置面积增加、房价上涨过快以及低价位住房供不应求和高档住宅空置较多等结构性问题。此外，房地产企业跨地区使用贷款，也加剧部分地区的房地产炒作，带动了土地价格和房价过快上涨。这种将流动性贷款用于长期固定资产投资的状况，一旦未来在最终环节出现差错，都将使银行承受巨额风险，造成不可弥补的呆坏帐损失。

3、面临短存长贷的流动性困扰，无法充分适应市场的变化

按照1996年《贷款通则》规定，贷款人要严格控制信用贷款，积极推广担保贷款。就我国而言，银行存款主要来自居民储蓄和企业流动资金，大多属于中短期存款，而不动产抵押贷款往往涉及的资金数额巨大且期限多为中长期。这样银行就面临着"以短促长"的问题。随着贷款规模的扩大，资产不匹配状况将日益严重。为了满足资产负债比例管理要求，银行将不得不背负巨大的资产流动性压力。而且，这种事先通过合同约定确定下来的贷款条件，也使银行很难应对不动产抵押物处理时的市场变动，而不得不承受一定的操作风险。此外，现在的抵押贷款利率实行的都是浮动利率，在近几年利率水平较低的情况下，借款人的还款负担比较轻松。而一旦未来利率水平升高、借款人负担加重，就可能打乱原有的还款计划，这就隐含着违约的可能，从而使银行承担这部分信贷风险。

4、抵押房产变现存在问题，信贷资产大为缩水

虽然银行可以通过行使抵押权处置不动产，但这种法律权限在现实中的行使可能大打折扣。首先，抵押物能否顺利变现。按照《商业银行法》规定，银行因行使抵押权而取得的不动产，应当自取得之日起1年内（后改为2年）处分。要求处理的时间短暂再加上银行当初办理贷款考虑的是抵押物的实物价值问题，所接受的抵押物大都是个性化而非标准化的产品，在我国缺乏一个有效二级房地产流动市场的情况下，银行并不容易找到买家。其次，抵押物评估的价值损失问题。不动产的市场价格时有变动，以设定抵押时的评估来衡量处置时的价值，显然不合适，但具体评估的考虑要素应包含哪些，实践中又难有统一标准。这种因评估变动引起的损失，只能由银行来承担。最后，抵押物能否按抵押价值变现。按照《商业银行法》规定，银行不能投资于非自用不动产，造成银行对所接收的不动产无法进行投资改造；而随着时间的推移，不动产的利用价值将有所减损。为了

尽管借款人的背景复杂，资信情况不一，但由于有不动产的担保，银行可能放宽对借款人信用和还款能力的考察，而将抵押物作为还款的主要来源。这无形中扩大了银行的信用风险，因为一旦借款人无法还款，银行贷款就沉淀于房地产投资，深陷不动产处理的旋涡，理应引起商业银行的重视。

2、认为抵押贷款是优质贷款，着眼于目前贷款规模扩大，而忽视未来的风险 针对抵押贷款的有保障性，银行可能无限制地扩大抵押贷款规模，而忽视贷款质量、资产流动性和抵押物变现问题，从而间接承受了房地产开发中的风险。按照国外的经验，个人住房抵押贷款的风险一般出现在第3-8年，而我国大部分该类贷款是2000年以后才发放的，因此目前的低违约率并不意味着将来的低风险。而从房地产开发的情况来看，近年来，部分地区出现房地产投资增幅过高、商品房空置面积增加、房价上涨过快以及低价位住房供不应求和高档住宅空置较多等结构性问题。此外，房地产企业跨地区使用贷款，也加剧部分地区的房地产炒作，带动了土地价格和房价过快上涨。这种将流动性贷款用于长期固定资产投资的状况，一旦未来在最终环节出现差错，都将使银行承受巨额风险，造成不可弥补的呆坏帐损失。

3、面临短存长贷的流动性困扰，无法充分适应市场的变化

按照1996年《贷款通则》规定，贷款人要严格控制信用贷款，积极推广担保贷款。就我国而言，银行存款主要来自居民储蓄和企业流动资金，大多属于中短期存款，而不动产抵押贷款往往涉及的资金数额巨大且期限多为中长期。这样银行就面临着"以短促长"的问题。随着贷款规模的扩大，资产不匹配状况将日益严重。为了满足资产负债比例管理要求，银行将不得不背负巨大的资产流动性压力。而且，这种事先通过合同约定确定下来的贷款条件，也使银行很难应对不动产抵押物处理时的市场变动，而不得不承受一定的操作风险。此外，现在的抵押贷款利率实行的都是浮动利率，在近几年利率水平较低的情况下，借款人的还款负担比较轻松。而一旦未来利率水平升高、借款人负担加重，就可能打乱原有的还款计划，这就隐含着违约的可能，从而使银行承担这部分信贷风险。

4、抵押房产变现存在问题，信贷资产大为缩水

虽然银行可以通过行使抵押权处置不动产，但这种法律权限在现实中的行使可能大打折扣。首先，抵押物能否顺利变现。按照《商业银行法》规定，银行因行使抵押权而取得的不动产，应当自取得之日起1年内（后改为2年）处分。要求处理的时间短暂再加上银行当初办理贷款考虑的是抵押物的实物价值问题，所接受的抵押物大都是个性化而非标准化的产品，在我国缺乏一个有效二级房地产流动市场的情况下，银行并不容易找到买家。其次，抵押物评估的价值损失问题。不动产的市场价格时有变动，以设定抵押时的评估来衡量处置时的价值，显然不合适，但具体评估的考虑要素应包含哪些，实践中又难有统一标准。这种因评估变动引起的损失，只能由银行来承担。最后，抵押物能否按抵押价值变现。按照《商业银行法》规定，银行不能投资于非自用不动产，造成银行对所接收的不动产无法进行投资改造；而随着时间的推移，不动产的利用价值将有所减损。为了

能够在买方市场条件下寻得买主，银行往往要对不动产打折出售，这方面的损失也只能由银行承担。

（四）证券市场不规范和金融市场秩序混乱

在社会义市场发育不全，投资渠道狭窄的情况下，巨额的社会游资极易利用不成熟的证券市场兴风作浪，导致股市风险变得尤为突出。有相当一部分新股民渴望在短期内致富，投资风险意识不足，盲目投机行为严重。一些企业、机构和个人存在乘机捞一把的侥幸心理，将大量银行信贷资金拉入股市，威胁着银行信贷资金安全。不少外资通过资金拆借也纷纷进入股市，加剧了股市波动。部分上市公司乘机配股送现，使个股价格不真实地拨高上扬，给股市波动埋下了隐患。此外，一些地方的金融机构乱集资、乱抬利率、乱设机构等时有发生，潜在风险很大。

随着改革的深化，利率和汇率变动所带来的风险也构成为当前市场风险的主要组成部分。银行因存贷利率变动带来的减少利润风险是经常存在的，当前比较突出的是一种不正常的利率风险，即银行同业以及其他吸收存款的金融机构相互"挖墙脚"，竟相高息或变相高息揽储，这种违规竞争，使利率风险大增。此外，国际金融市场汇率变动频繁，特别是日元与美元汇率近年波动剧烈，有的银行没有把握时机去调整债务结构、币种结构和期限结构，直接影响外汇资产及负债的市场价值，使拥有大量外汇资产和经营外汇业务的商业银行面临高汇率风险。另外，央行于2004年10月的加息和2005年3月的上调房贷利率，以及2005年7月人民币对美元汇率的升值，不同行业企业所遭受的影响各不相同，虽然发挥了宏观调控的作用，但使部分行业企业受到了严重打击，经营利润受损，偿债能力急剧下降，导致银行信贷资产风险迅速加大。

（五）信息披露不透明

中国法律对信息披露制度的最明确规定体现在《证券法》对上市公司信息披露的要求上，也即说明法律的明确规定信息披露主要是针对资本的聚集者上市公司，而没有对资本市场上作为重要主体和中介的金融机构作信息披露的要求。至于上市的金融机构也要作信息披露，那只是依据《证券法》并因为它们是“上市公司”的缘故，而非因为它们是金融机构。就是在这一点上，信息披露不真实、不完整、不及时的现象时常存在，国家监管没有达到预期的效果。而且，对于上市金融机构的信息披露，在会计准则方面也没有做好。

从信息披露的内容和对象上来理解，在实践中，广义的信息披露的结构应当是综合性的（我国《证券法》规定的信息披露是狭义的）。信息披露分为对公众的、对行业内的和对监管者及主管部门的，在我国的现实情况是，金融机构的经营对监管者或主管部门是完全的信息披露，而对公众及行业内的披露的没有或很少的。这导致了我国金融机构经营透明度差，也就无外在的信用压力，而致其经营风险增大。

（六）违规经营及犯罪行为的滋生

违规经营风险是指金融机构违规经营不受法律保护范围内的业务造成资金损失而带来的风险，部分金融机构超业务范围经营，帐外吸收存款、帐外发放贷

款、隐藏存款、篡改报表、造假帐等违规现象较为普遍，一些金融机构内控制度不完善，相互制约机制不健全，存在漏洞而形成风险。近年来，金融机构内控制度尽管有所加强，但具体执行和操作不到位，如"三查"不严，抵押、担保名不符实，"三防一保"流于形式，使金融机面临严重的内部管理风险，加上违规经营，不仅严重损害了金融企业的形象，而且扰乱了金融秩序，弱化了国家金融宏观调控的力度。

同样，金融业也是巨额货币资金的集散地，容易滋生经济犯罪，也是抢劫、诈骗等犯罪活动的重要攻击目标。目前，经济越是发达地区金融犯罪案件越多。犯罪分子内外勾结，利用银行承兑汇票、大额存单、信用证、保险单等进行资金诈骗。据调查，银行在信贷业务中普遍遇到"十假"，即假信用等级、假营业执照、假贷款用途、假担保、假贴现、假图章、假财务报表、假承兑、假票据、假合同等，企图诈骗银行资金，有的犯罪分子利用高科技手段以假乱真，使金融机构防不胜防。

三、针对中国金融风险提出的法律对策

面对潜在的金融风险，中国金融业不是简单地把所谓的“不良资产”剥离出去就可轻装解脱得了的，要防范和化解潜在的风险必须触及到深层次的问题。

（一）积极稳妥地完成全部国有专业银行的公司制改革

1、国有专业银行进行公司制改革的法律依据

当前，我国的国有专业银行尚未真正转变成为《商业银行法》规定的商业银行。因此，加快国有专业银行的商事化改革应当是我国今年深化金融体制改革、防范金融风险的一项重要内容。商业银行是公司之一种，是企业法人。因此，国有专业银行的商事化改革实质上就是国有专业银行的公司制改革。

根据《商业银行法》第2条、第17条和第25条的规定，商业银行设立的重要法律根据是《公司法》；商业银行的组织形式、组织机构、分立和合并都适用《公司法》。《公司法》的规定不仅为新设商业银行提供了所依据的规则，也为国有专业银行改建为公司提供了规则。商业银行法是公司法的特别法。依据法理，除特别法作出特别规定、应予优先适用外，其余事项均应适用一般法。这些就是国有专业银行进行公司制改革的法律依据。当然，《公司法》这一部法律不足以规范商业银行公司制改革的方方面面。这就需要抓紧制定《公司法》的实施细则、配套法规、特别法规，如《国有独资商业银行条例》、《有限责任商业银行条例》和《股份有限商业银行条例》等。

2、尊重《公司法》在规制国有专业银行方面的应有权威，运用《公司法》及其配套法规改组每一个国有专业银行，把每一个国有专业银行纳入《公司法》的调整轨道。

现在有一种误解：似乎建立现代企业制度只是国有大中型企业的事，与国有专业银行有些不搭界。其实，不仅普通的国有大中型企业要建立现代企业制度，国有专业银行自身也要建立现代企业制度。国有专业银行自身不建立现代企业制度，何以帮助国有大中型企业进行公司改制？现代企业制度虽然不是防范所有金融风险的充分条件和灵丹妙药，但确实是从根本上夯实国有专业银行风险抵御能力的必要条件和前提，符合现代市场经济内在要求，也与国际惯例接轨。《公司法》和《商业银行法》分别自1994年7月1日和1995年7月1日起施行。虽然由于我国的公司实践和国有专业银行实践起步较晚、起草仓促等原因，致使这两部法存在着不少缺点和毛病，但从总体上看，仍不失为好法。令人失望的是，《公司法》在规范国有专业银行改建为公司的工作上基本没有发挥多大作用。绝大多数国有专业银行没有自觉地贯彻执行《公司法》，《公司法》的严肃性和权威性被大打折扣。

鉴于《商业银行法》第17条第2款授权国务院就该法施行前设立的商业银行适用《公司法》的具体日期作出规定，建议国务院专门发文，强调《公司法》在推动、保护和规范国有专业银行公司制改革方面的重要作用，并对此作出详细部署。

3、国有专业银行公司制改革面临的公司组织形式

国有专业银行公司制改革可以采取国有独资商业银行的形式，保留国家作为商业银行单一股东的法律地位；也可以采取多元股东的公司形式，包括有限责任公司与股份有限公司。其中，只有股份有限公司的全部资本分为等额的股份，有限责任公司的全部资本则不分为等额的股份。而且，股份有限公司又可分为上市公司与非上市公司。

为降低国家作为公司单一股东的投资风险，减少在选择和监督胜任的国家股权代理机构和人员方面所面临的多层环节、多层代理成本（包括腐败现象），建议限制国有独资商业银行的适用范围。除确有必要采取国有独资商业银行形式、以维护国家的重大利益外，国有专业银行（包括中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行）原则上都要改建成有限责任公司与股份有限公司。一般来说，股东人数越多，商业银行的资本越雄厚，商业银行的筹资渠道越宽阔，股东之间的民主与制衡机制越健全，商业银行的决策越趋于民主化、科学化，股东自身财产与商业银行财产之间的法律边界越清晰，商业银行经营活动和财务状况的透明度和资信度越高，商业银行的金融风险越小。因此，应采取鼓励政策，引导国有专业银行公司制改革向股份有限公司，特别是上市公司的方向发展。

（二）对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度

担保制度是保障商业银行实现债权、维护资金融通安全性的重要法律机制。要消除商业银行的金融隐患、提高信贷资产质量、扭转当前一些地方“银行受气、借款人神气”的不正常现象，担保制度的运用大有可为。

虽然许多商业银行开始自觉地在借贷活动中设定担保，但仍有不少商业银行，特别是国有专业银行大量发放信用贷款。而信用贷款本身就潜伏着借款人的违约风险。造成信用贷款居高不下的原因很多。如专业银行之间引入竞争机制后，有的国有专业银行为了放宽自己的贷款条件、故意不要求借款人或第三人提供担保；有的信贷业务人员由于拿了回扣，不好意思拉下脸来要求贷款担保；有的国有专业银行及其分支机构的管理人员为了突击完成发放贷款的任务指标，也不愿要求贷款担保；在其他一些单位与个人（特别是领导干部）的干预下，有的国有专业银行也只好发放信用贷款；若此等等。

其实，问题的根本症结在于《商业银行法》和《担保法》的规定。这两部法律都允许商业银行在发放贷款时设定担保，但都不要求商业银行在发放贷款时一定采行担保制度。换言之，商业银行没有刚性的法律义务采行担保制度。《商业银行法》第36条第2款更是为商业银行信贷人员随意发放信用贷款大开绿灯：“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保”。市场经济风云变幻，借款人的资信状况也是变化无常，商业银行的信贷人员怎么能知道还款期限届满后，借款人“确能偿还贷款”？

鉴于国有商业独资银行和国家控股的商业银行是我国金融体系的主体，直接关系着整个金融市场的稳定、乃至于国计民生的安危，建议对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度。建议将《商业银行法》第36条第2款修改为：“国有独资商业银行和国家控股的商业银行在发放贷款时必须设定担保，但经国务院批准的除外。担保合同应当在商业银行所在地的公证机关办理公证手续。中国人民银行、国家审计机关和国有资产管理部门应当联合对担保合同的真实性、合法性、充分性、可行性及其履行情况进行定期、有效的审查和监督”。

（三）及早改变目前过分依赖于商业银行的危险局面，依法鼓励发展直接资本市场

我国目前以间接融资为主体。企业开展投资和贸易活动的主要资金来源仍然是银行，我国城乡居民的银行储蓄总金额已高达5万亿元，可见企业和百姓对银行的严重依赖程度。但是，银行目前的不良信贷资产日益增多，其中国有企业为债务人的违约情形最为严重。朱溶基总理指出，力争在3年内搞好国有大中型企业。可见，在最近两年之内难以期望所有国有大中型企业都能实现扭亏增盈，如期清偿银行债务；至于无数亏损的国有小企业何时能够清偿银行债务，也是一个未知数。为了降低银行违约的消极社会影响、稳定社会秩序，有人主张在银行资产不足以满足全体债权人要求的情况下，居民储户优于企业储户受偿。

过分强调商业银行的作用，不仅不会防范金融风险，反而会制造和诱发金融风险。因为，储户是商业银行的债权人，商业银行又是企业的债权人。一旦债务人企业违约，银行债权无法收回，就无法满足储户的债权，从而出现大规模的双重违约和金融三角债，金融危机一触即发。这是“储户债权人——银行债务人（银行债权人）——企业债务人”债权关系链条本身难以克服的弱点。相比之下，直接融资活动中的法律关系则不是债权债务关系，而是所有权关系、股东权关系或代理关系。在私人独资企业和合伙企业中，投资者直接运用自己的资金从事营业

行为，在直接取得盈利的同时，直接承担第三人违约的不利后果。在有限责任公司和股份有限公司中，股东与公司的财产和债务互相独立，公司既不能向股东返还出资，也不能承诺向股东支付约定的利息。在投资基金中，经营者是投资者的代理人，投资者也对经营者的经营行为自担风险。可见，在资本市场中的投资者与债务人之间，没有银行的介入，这无疑分散了市场风险和投资风险。

为了从根本上降低商业银行本身蕴含的风险，必须及早改变目前过分依赖于商业银行的危险局面，让银行从过多、过滥、过于脆弱的债权债务关系链条中脱身出来，鼓励公民个人直接投资兴办私人独资企业、合伙企业、有限责任公司，把股份有限公司的涉及从审批制改为登记制，简化企业设立的手续，降低人民群众办企业的成本，早日承认独资有限责任公司（一人公司），尽快出台《中小企业促进法》，积极稳妥培育股票、债券、衍生证券等资本市场，鼓励并规范证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金，抓紧制定《投资基金法》。为扩大外商投资，建议尽快修改现行的外商投资企业立法，抛弃现行的企业立法思路，改采《外商投资促进法》框架；并废除外商投资企业设立中的绝对审批制，改采登记制为主，审批制为辅，以便与《公司法》第8条规定的有限责任公司设立原则相接轨。

（二）重塑完善的企业破产制度

1、建立企业的破产重整制度。企业经营的成败，已不仅仅是企业本身或投资者个人的问题，而与社会公众利益相联系，重整制度从社会公众利益出发，充分发挥债权人和债务人的主观积极性，使债权人与股东利益协调一致，使即将破产的企业，有重整旗鼓，趋向复兴的机会，使社会经济安定免受影响，同时国家通过法律途径对企业重整活动积极干预，也反映了私法公法化的世界经济立法趋势。

2、我国需要建立重整制度。受传统计划体制的影响，我国相当多的企业缺乏资金，领导体制不完善，市场竞争能力差。不关门、不破产，又难以生存；关闭了，破产了，对社会又会带来很大的压力。在这种情况下，如果经过企业债权人和股东的协商努力，尽力挽救，是可以使企业获得新生的。这一点对于解决目前国有银行不良贷款，让可能走出困境的企业复兴至关重要。

3、应建立个人破产制度。建立和完善企业破产制度是必要的，对此，我们仍要作不懈的努力。但是没有个人破产制度，企业破产制度的实行也会大打折扣。一是个人经营会利用企业法人破产制度,故意损害债权人的利益，在我国没有有限责任例外规定的情况下更是如此；二是企业法人经营失败往往跟经营管理者违法犯罪有关，如果没有个人破产制度，也就无法追究他们的财产责任；三是个人不能破产，就会出现没有财产的富翁现象。个人破产制度应当尽快建立，同时，要考虑利用现代的电脑网络建立统一的个人帐户制度，到期债务不还，列入黑名单，任何人再到银行贷款都不可能。

（三）防范不动产抵押贷款制度导致的金融风险

1、强化银行不动产抵押贷款的贷中和贷后监管，建立相应的贷款风险识别、计量、监测和控制模型与机制，加强风险管理并完善内控制度，充分应用多种技术

手段分散和化解不动产抵押贷款风险。商业银行应严格执行2001年《贷款风险分类指导原则》关于"正常、关注、次级、可疑和损失"五级贷款的分类标准，并根据本行情况建立更为详细的贷款质量分类体系，改变原来关于"呆帐贷款、呆滞贷款和逾期贷款"的简单分类，加强贷款的风险管理，提高资产管理效率。根据2002年《银行贷款损失准备计提指引》的要求，对可能发生损失或者存在风险的不动产抵押贷款，提足贷款损失拨备，对于已发生损失的不动产抵押贷款，则要及时动用拨备进行核销，降低不良资产比率，提高资产质量，并在此基础上提高资本充足率，满足2004年《商业银行资产充足率管理办法》的最低资本监管要求；与此同时，强化银行不得投资于非自用不动产的规定，要求未能按期处理因抵押所得不动产的银行应承担相应的法律后果（也可防止银行接受难以转让的抵押物或短期内购买类似奥林匹克饭店的权益）。

2、强化信息系统建设和信息交流，通过提高信息共享和信息透明度，减少信息不对称带给商业银行的风险。结合近来的诚信建设，商业银行在办理和管理不动产抵押贷款的过程中，应注意客户信息的收集与整理，逐步建立系统内的客户违约登记制度，并定期向监管部门汇报。监管部门统一进行汇总和统计后，建立重大违约信息档案，对违约客户数量和违约成因进行分析，并采用适当方式予以公布，建立风险提示制度，以促进商业银行管理和共享相关信息，采取必要措施，共同进行防范，防止交叉违约风险。商业银行要按照2002年《商业银行信息披露暂行办法》和2004年《商业银行资本充足率管理办法》的规定，准确、完整和及时地披露银行的贷款和不良资产风险，运用市场力量加强银行的自我约束。

3、拓宽银行处理、变现抵押贷款的渠道，改变贷款终身制，促进风险的可流动性和分散化，化解金融风险。

3、健全内部管理人员与操作人员的行为规范，避免权力过于信中，防止人为造成风险的隐患。同时也要不断加强员工素质的培训，增强防范和化解风险的能力。

4、 强化内部审计与稽核力度，建立健全风险的防范、监测与预警系统，尽早把风险消灭在萌芽状态；同时，还要建立健全岗位轮换和强制休假制度，避免内部人作案造成的损失。

（四）强化商业银行、证券公司、证券投资基金管理公司和其他金融机构经营者和从业人员的义务与责任

近年来，中国农业信托投资公司、中银信托投资公司、万国证券公司等一系列金融违法犯罪案件的查处，表明金融机构经营者和从业人员的弃义悖德、贪污腐败已经达到了触目惊心的程度。商业银行从业人员与其他不法分子互相勾结，非法骗贷的情况更是屡见不鲜。建议根据《公司法》及其他配套法律法规的规定，落实金融机构经营者和从业人员的忠实义务与善管义务，对于违反此类义务的人员依法追究相应的民事责任（尤其是民事赔偿责任）、行政责任和刑事责任。

（五）加大刑法保护力度，严厉打击金融犯罪

金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突出特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。从最近发生的一些案件看，当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。这类欺诈的特点是，行为人陈述的资金使用目的是真实的，即行为人主观上没有将资金据为己有的目的，但行为人向金融机构申请资金时，有意提交虚假资料，从而误导银行的决策偏差，骗取金融机构的资产。并且实施金融诈骗行为的主体往往是单位，而不是个人。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。

我国《刑法》对"以非法占有为目的"的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。另外，一段时期以来，在金融行业特别是证券业和信托业中出现了较为严重的挪用客户股票交易结算资金、信托资金等违反金融管理秩序的行为，不仅严重损害了社会公众的合法权益，而且也给金融机构本身带来巨大风险。但现行《刑法》对挪用资金罪的规定并不能满足现阶段打击上述行为的要求。《刑法》中关于挪用资金罪的规定，仅适用于金融机构的工作人员挪用客户资金的行为，而不适用金融机构挪用客户资金、资产的行为。对上述欺诈和违反金融管理秩序的行为，缺乏刑事威慑力，无疑对降低金融机构在操作经营环节出现的金融风险，会产生一定的负面影响。

四、结束语

中国金融潜在的风险是多方面的，其表现形式也是多样化的，并且与其相伴随的是法律上的缺陷及法治漏洞。市场经济是法制经济，只有严格的法律规范才能保障金融市场的有序运行和经济的健康发展。

国际国内的金融风险事件表明，通过建立系统的监管体制，加大央行监管力度是保证金融体系安全稳健运行的必由之路。中国应以金融体制的深化改革为契机，运用近来人民银行处理了一大批违规金融机构的举措，防范金融风险，维护金融市场运行机制和秩序

参考文献：

[l］周爱民、刘乃岳著《金融风险的实时监测》。经济管理出版社（2000.7）

［2］强力著《金融法》教材（“九五”规划高等学校法学教材法律出版1999年10月版）

［3］刘伟主编 新世纪中国大学生（文科学士） 《毕业论文精选精评》经济学卷、西苑出版社（2002年10月版）

［4］谢少聪 《加强金融业债权管理防范和化解金融风险》南方金融（2000.7）

[5] 窦武江撰文《论宏观调控中的金融系统性风险》 《金融理论与实践》 2005年第4期