刑事责任论(下)

作者：何秉松

政法论坛：中国政法大学学报 1996年02期

　　三、刑事责任的根据

　　刑事责任的根据是指刑事责任赖以产生和存在的基础，研究刑事责任的根据对正确确定刑事责任具有十分重要的意义。

　　刑事责任的根据是刑事责任理论的重要部分。刑事责任理论不同，刑事责任的根据必然不同。

　　例如在资产阶级的刑事责任理论中，道义责任论与社会责任论的对立，在刑事责任的根据上就表现为行为的恶意与行为人的社会危险性的对立。

　　古典学派的道义责任论以具有自由意志为责任的前提，认为达到一定年龄的人都具有自由意志，行为人基于自由意志而决定实施违法行为，即应受到道义上的非难。因此，刑法中的责任是对实施符合构成要件的违法行为的行为人进行的非难。责任的本质就是道义上的非难或非难的可能性。责任的根据则是各个行为的恶意（即反道义的意思）。

　　近代学派的社会责任论从决定论出发，认为犯罪者实施犯罪行为是由本人素质和环境所决定的，对于这种对社会具有危险性的人，社会必须采取措施以防止其侵害。因此，刑法中的责任是指具有社会危险性的人应当被加以社会防卫处分的地位。责任的本质是社会非难。责任的根据是行为人的社会危险性。所谓人的社会危险性包括（1）未犯罪者有实行犯罪之可能性；（2）已犯罪者有反复实行犯罪之可能性。 前者称为“犯罪前的危险性”，后者称为“再犯的危险性”。

　　又如古典学派的行为责任论（意思责任论）与近代学派的性格责任论的对立，在刑事责任的根据上就表现为行为人实施的符合构成要件的违法的个别行为（或实行个别行为时的意思）与行为人的性格所具有的社会危险性的对立。

　　行为责任论又称个别行为论，它与意思责任论都是20世纪初期的基于古典学派的自由意志论立场的责任论。行为责任论认为，有自由意志的人基于自由意志的决定实施违法行为，其行为与结果当然应归责于行为人。因此，责任的根据，就是行为人所实施的各个符合构成要件的行为及其危害结果。意思责任论认为，责任的根据，是行为人实行个别行为时的意思。行为与行为人的意思是不可分割的，因此责任应在“行为与行为者的意思相结合，并将对行为的非难归责于行为人”的关系上，才能认定。由于行为责任论与意思责任论都是基于自由意志的理论的立场，把行为人实施的各个具体的行为或其意思作为责任的根据。后来统称为行为责任论或个别行为责任论。

　　性格责任论是近代学派的刑事责任论，它以反对意志自由的决定论为理论基础，倡导行为人责任而与行为责任论相对立。它认为所谓刑事责任是指具有社会危险性的人处于应受社会危险防卫处分的地位。刑事责任的根据是行为人的社会危险性，即所谓性格（Gesinnung）。 李斯特说“刑罚以及责任的对象不是行为，而是由实行行为所证明的行为者的犯罪情操，行为者对于法秩序的态度，以及行为人的全部的心理特征，这就是行为人的反社会性或危险性”。但是，如果对具有社会危险性的人都可以采取社会防卫措施，就有任意侵害个人人权的危险，因此，后来霍尔曼等人提出所谓犯罪征表说，认为行为人的社会危险性，必须表现为犯罪行为才能对之施加社会防卫处分。也就是说刑事责任的根据，是犯罪行为所征表的社会危险性。

　　上述道义责任论、行为责任论（意思责任论）与社会责任论、性格责任论在刑事责任根据上的矛盾和对立，本质上是行为责任与行为人责任的对立，这是刑事古典学派与现代学派（实证学派）的行为中心论与行为人中心论在刑事责任论上的表现。

　　企图超越个别行为责任论与性格责任论的人格责任论，在刑事责任根据上的主张也与他们不同。

　　人格责任论发端于第二次世界大战前的毕尔克迈耶（Birk meyer）、梅兹格（Mezger）和鲍凯尔曼（Panl Bo-chelmann）等人提出的理论，后来为日本的安平政吉博士和团藤重光博士、井上教授等人所采纳和发扬，已成为当今重要的刑事责任理论。毕尔克迈耶认为作为刑事责任根据的行为人的性格不是与生俱来的、不变的，而是逐步形成的、可变的。因此，“为了确定有无责任，应将行为人是否曾经意欲犯罪、为何意欲犯罪、犯罪意欲的强度如何以及犯罪人的目的、动机、行为的特点和累犯等问题加以考虑，因为它们是表现行为人的危险性、情操、人格、性格等深化责任的因素，都应当是责任评价的对象”，也就是说，这些可以使责任现实化和深化的因素，也应当是刑事责任的根据。

　　梅兹格提出的理论是所谓行状（品行）责任论。行状责任论又称生活态度责任，他认为责任的根据不仅在于行为人的行为及其意思，而且尤应重视行为时行为人的人格，即行为人在整个生活过程中所形成的人格。这种主张以行为人的日常生活行状为责任的要素理论被称为行状责任论。

　　鲍凯尔曼提出的理论是所谓生活决定责任论，他认为在行为人的人格中，存在着为恶与为善两种素质和倾向，行为人本应以为善克服为恶而走向正当的方面，这不仅是自身的任务，而且也是法的要求，如果行为人违反其任务和法的要求，选择错误的途径而为恶时，他应负刑事责任。因此，他认为，行为人在生活决定中，由为善生活转向为恶生活的意思决定中的“意思要素”就是责任的根据。

　　集上述数家之长而为人格责任论奠定基础的是日本的团藤重光教授，他认为：“犯罪行为是行为者人格的现实化和主体的现实化，而不仅是社会危险性的征表。”因此，所谓责任，第一位应当是行为责任，必须以作为行为人人格的主体性现实化的行为为基础来判断，但是，在行为背后，存在着受素质和环境制约的、同时也是通过行为人的主体性努力而形成的人格，可以对其人格形成中的人格态度对行为人进行非难。在这个意义上，第二位应该考虑人格形成的责任。行为责任和人格形成责任两者在现实生活中有密切不可分的联系，应把它们作统一的理解，称为人格责任。

　　总的来说，人格责任论实际上是一种企图把行为责任和行为人责任统一起来的理论。

　　在理论基础上，它既反对现代学派的决定论，也不完全同意古典学派的绝对非决定论。而是主张相对的自由意志论，认为应当受到责任非难的行为人必须是相对自由的主体，即所谓被决定同时也是自我决定的这种意义上的相对自由的主体。

　　在责任根据上，它既反对单纯地把行为人的社会危险性即行为人的性格所具有的社会危险性作为责任的根据，又不同意仅仅把各个行为及其意思作为刑事责任的根据，而是主张在把行为作为刑事责任的首要的、第一位的根据的同时，在行为者能独立自主地实施某行为的范围内，把行为者的人格形成作为刑事责任的次要的、第二位的根据。

　　但是，在责任判断时，对行为的责任判断是与对人格形成的责任判断结合进行的。因为犯罪行为是行为者人格的现实化，也是主体的现实化，在犯罪行为的背后存在着潜在的人格，行为责任本身也是对行为中心的人格态度进行理解并作出判断的。因此，它是具有人格性的责任。此外，行为时背后存在的人格也是在受素质和环境制约的同时独立形成的。如果脱离过去的人格形成的过程，一般不可能真正了解犯罪行为发生时的人格。因此，要想把握行为中的人格态度，就必然要涉及过去的人格形成。应把两者结合起来加以判断。不过，这两者的结合仍然是以行为责任为主的结合。人格责任论虽然有行为人责任论的成份，但是主要还是行为责任论。

　　对刑事责任根据持不同看法的还有心理责任论和规范责任论。

　　心理责任论盛行于19世纪。它认为责任就是行为人的故意与过失的心理状态的总和。所谓故意是指行为人对结果的认识（预见），所谓过失是指行为人对结果的认识（预见）可能性。如果有责任能力的人具有对结果的认识或认识的可能性时，责任即可成立。责任的实质就存在于行为人对自己行为的心理关系之中。刑事责任的实质就是行为人的主观上的故意与过失。

　　规范责任论是在批判心理责任论基础上形成的理论。它在20世纪初由德国的弗兰克所创立。他认为，心理责任论所主张的责任只是单纯的心理关系和心理状态，并不包含非难因素，因而是空虚的没有内容的，但是刑法上的责任必须包含非难的要素，只有“依据刑法规范而应加以非难”的心理事实存在时，才能认定。而这种非难的要素就是期待可能性。他认为责任就是非难性（在故意的情况下）或非难的可能性（在过失的情况下），而这种非难性的存在，只有当（1）行为者是有责任能力的人；（2）有故意或过失的存在；（3）行为时周围的状况处于正常状态（即正常的附随情况），才有可能。所谓附随情况的正常性，是指对行为人可期待其为合法行为的可能性（即期待可能性），如果行为人是处于紧急状态或被强制的异常附随情况下而不能期待其不为违法行为时，则不能对其加以非难。这种期待可能性与责任能力和故意、过失三者同为责任的要素，缺一不可。这种理论后来为德国格尔德施密特（Games Goldschmidt）、弗洛登塔尔（Berthold Frendenthal ）和休米特（E.schmidt）和日本的佐伯博士所展开，成为重要的刑事责任理论。但是他们的主张略有不同，弗洛登塔尔和施米特认为应当把期待可能性包含在故意和过失中来理解，而佐伯博士则主张，责任能力和故意过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素。即把缺乏期待可能性看成是责任阻却事由。

　　规范责任论认为，责任的根据在于行为者违反“法的意思决定规范所要求的不得决意为违法行为（即违反义务）而竟然为违法行为的决意”。这里所讲的意思决定规范（Bestimmungsnorm ）是强制行为人不得做出违反法规，即不得做出违法行为的“意思决定”（例如强制“不得杀人”，即不得做出杀人行为的决意）的义务。行为者如违反这种义务，而做出“杀人行为”的决意时，法就将这一“决意”认定为违反义务，而加以非难。在这个意义上，刑法就是意思决定规范（命令或禁止规范）。但是，必须行为人有合法期待可能性而不为合法行为时，他的行为才应当非难而有责任。期待可能性是决定责任界限的规范要素，因此称为规范的责任论。

　　规范责任论是站在古典学派的立场上，与道义责任论相结合，企图克服心理责任论的缺陷而提出的理论。团藤重光教授说：“规范责任论的故乡是道义责任论，仍须在其故乡成长发育。”

　　前苏联的犯罪构成理论与西方的犯罪构成理论有很大区别，因此，对于刑事责任的根据的理解也与西方学者有很大差异。

　　1958年通过的《苏联和加盟共和国刑事立法纲要》第3 条明确规定：“只有犯罪人，即故意或过失地实施刑法所规定的危害社会行为的人，才应承担刑事责任，并受惩罚。”前苏联刑法学者认为，这个规定说明，正是犯罪人所实施的犯罪建立了自己的刑事责任的根据。关于刑事责任的根据，苏维埃刑法理论界公认的公式是：犯罪构成是刑事责任的唯一根据。〔18〕

　　苏联学者还指出，刑事责任的哲学根据是马克思列宁主义的决定论。“决定论思想不仅说明责任的合理性的根据，而且还说明对危害社会的行为以及实施这些行为的人在道德上和法律上予以判罪和谴责的根据。”〔19〕

　　现在的俄罗斯的犯罪构成理论基本上继承了前苏联的犯罪构成理论，因此，它对刑事责任的根据的理解与前苏联基本相同。它认为“依照俄罗斯刑法，刑事责任的唯一根据是某人实施了含有具体犯罪构成要件的行为。”〔20〕

　　在我国，刑事责任的根据至今仍然是一个有争议的问题。我国传统的刑法理论继承了前苏联的观点，认为犯罪构成是刑事责任的根据或唯一根据（犯罪构成根据说）。但是，由于它对“犯罪构成”没有区分为法定犯罪构成和犯罪构成事实，因此，人们根据犯罪构成的概念只能把它理解为法律规定的犯罪构成。于是“犯罪构成是刑事责任的根据”这个命题就理所当然地受到了批评。有的学者指出：“犯罪构成是指法律所规定的抽象的犯罪行为的类型，它本身只是法律上的一种假设、一种可能性，它只是对判断一定的行为是否成立犯罪以及如何成立犯罪提供了一个法律的标准。只有当这种假设或可能变成了现实，即一定的危害行为与法律所规定的某种抽象的犯罪行为类型相符合，这个时候抽象的犯罪行为类型就由具体的犯罪行为事实所现实地表现出来，而这种具体的犯罪行为的事实与抽象的犯罪行为类型相符，正是法律假设一定的法律后果即刑事责任的发生的前提。所以，刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定抽象的犯罪行为的类型本身，而是行为符合犯罪构成这一具体的法律事实。这一法律事实是现实的、具体的危害行为与可能、抽象的犯罪构成这两个方面的结合。正是在这个意义上，我们说行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则是确定这种根据的判断标准”〔21〕这就是所谓“行为符合犯罪构成说”。站在这种立场对传统的犯罪构成根据说进行批判的还有不少主张犯罪行为（或犯罪）根据说的学者。他们指出犯罪构成不是刑事责任的根据，只有犯罪行为即犯罪才是刑事责任的根据。“刑事责任的唯一根据就是某人所实施的犯罪行为，犯罪构成不是刑事责任的根据”，〔22〕“犯罪行为是刑事责任的根据”，〔23〕刑事责任的法律事实根据就是违反刑法规范，符合犯罪构成的危害社会的行为，即“犯罪行为”。〔24〕但是坚持传统的“犯罪构成是刑事责任根据”的学者并不了解这个命题的症结所在，反而认为这是“个别学者把犯罪构成与犯罪行为对立起来，认为只能提犯罪行为是刑事责任的基础，而不同意提犯罪构成是刑事责任的基础”。〔25〕这完全是一种误解。

　　其他关于刑事责任根据的观点还有：（1）事实总和根据说。 认为一切能够反映和影响刑事责任的存在、性质、范围、程度和实现等事实或情况，都是刑事责任的根据。它包括两个层次的法律事实即决定刑事责任有无的法律事实和决定刑事责任程度的法律事实。〔26〕（2 ）社会危害性说。认为社会危害性是刑事责任的唯一根据。〔27 〕（3）罪过说。认为罪过是行为人承担刑事责任的根据。〔28〕（4 ）犯罪行为与服刑期间悔改表现统一说，认为刑事责任的根据应着眼于刑事责任的全过程，这个过程分为确定刑事责任和实际负刑事责任这两个过程。第一阶段刑事责任的根据是犯罪行为和犯罪前犯罪后的主客观情况。第二阶段刑事责任的根据是犯罪行为与服刑期间悔改表现的统一。〔29〕（5）行为的严重社会危害性和行为人的人身危险性统一说。认为刑事责任的根据应该是二元的，即反映已然之罪本质属性的行为的严重社会危害性和反映未然之罪本质属性的行为人的人身危险性的统一。前者是决定刑事责任的质的根据，而两者的统一则是决定刑事责任的量的根据。〔30〕

　　最近，还有的刑法论著把刑事责任的根据分为：刑事责任的刑法理论根据（犯罪的主、客观相统一的严重社会危害性），刑事责任的事实根据（反映犯罪的社会危害性质的主、客观事实总和）和刑事责任的法律根据（追究或承担刑事责任所应遵守的各种法律规范）。〔31〕

　　以上关于刑事责任的根据的各种理论观点表明，刑事责任的根据不是一个孤立的问题，而是与刑事责任理论、犯罪构成理论以及刑事理论密切联系的。因此对这个问题就不能孤立地只从它本身进行研究。

　　刑事责任是国家与犯罪者之间的一种特殊的社会关系，这种关系的存在意味着国家有权要求犯罪者承担一定的刑事法律后果，即承担谴责、限制和剥夺。是什么导致这种关系的存在？这就是刑事责任的根据问题。

　　早在1842年，马克思就猛烈地抨击了当时反动的普鲁士法律，指出“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”资产阶级革命的胜利结束了封建司法制度的非法专横，但并没有使马克思这句名言丧失其深刻的历史意义和现实意义。这不仅是因为资产阶级的统治并未能保证其刑事立法能够根除“对非法行为的公开认可”，而且还因为即使是合法的法律也会以非法的方式实施，使人权丧失其应有的法律保障。历史已证明，这种现象不仅在资产阶级统治时期经常发生，就是在社会主义时期也难以完全避免。因此，刑法理论应当在防止刑法的滥用方面发挥自己应有的作用。刑事责任的根据问题就是与此密切相关的一个十分重要而敏感的问题。

　　刑事古典学派的道义责任论、行为责任论和意思责任论主张刑事责任以行为及其意思作为刑事责任的根据，既反对以思想作为刑事责任的根据，又反对以单纯的危害结果作为刑事责任的根据，这是应当肯定的。但是，它仅立足于行为责任而无视行为人的社会危险性即犯罪前的危险性和再犯的危险性。因而不利于对犯罪者的惩罚和预防。

　　近代学派的社会责任论和性格责任论在刑事责任根据上走向另一个极端，片面强调行为人责任而轻视行为责任，以行为人的社会危险性或危险性格作为责任的根据或主要根据而把行为仅仅视为行为人的社会危险性的征表。这就为法官的非法专横和肆意侵犯人权开辟了道路。人格责任论把行为作为刑事责任的第一位的根据而把行为者人格的形成作为第二位的根据，企图把行为责任与行为人责任相结合以克服双方的缺点。这个方向是正确的。我国的“行为的严重社会危害性和行为人的人身危险性统一说”也是如此。这是应当肯定的。但是这两种理论都未能科学地解决两者有机统一的问题。

　　心理责任论把刑事责任的根据仅仅归结为故意与过失的心理事实，而无视行为、危害结果、行为人等各方面的因素，而且只注意事实而不谈对事实的评价和判断。其缺陷是显而易见的。我国的“罪过说”认为刑事责任的根据只能是主观罪过，这与心理责任论有共同之处，但是它又无根据地扩大了罪过的范围，把累犯、自首、悔改立功等也列为罪过的内容。这是不正确的。规范责任论在一定程度上克服了心理责任论的缺点，而且创立了期待可能性的理论，把它纳入刑事责任根据，有利于防止刑事责任的扩张，对保障人权具有积极作用。

　　苏联的刑事责任理论第一次提出犯罪构成是刑事责任的根据或唯一根据的命题，这是一元化的犯罪论体系的必然结果，这个命题的提出对多元化的犯罪论体系的各种刑事责任根据说都是一种超越，这是应当充分肯定的。它的主要缺点是“没有把法定犯罪构成即概念上的犯罪构成与符合法定犯罪构成的客观事实严格加以区别”。〔32〕因而引起了理论上的混乱。我国的“犯罪构成根据说”、“犯罪行为（犯罪）根据说”纠正了这种错误，指出刑事责任的根据是犯罪行为或符合犯罪构成的行为，这是正确的。“社会危害性说”强调社会危害性是刑事责任的唯一根据，反而是一种倒退。因为社会危害性只不过是犯罪的一个特征，具有社会危害性并不一定就是犯罪，其结果就是“无犯罪也有责任”、无根据地扩大了刑事责任的范围，造成对人权的非法侵犯。

　　“犯罪行为与服刑期间悔改表现统一说”把刑事责任的根据扩大到刑罚的执行阶段，这实际上是扩大了刑事责任的概念。因为刑事责任是指行为人应负担一定刑事法律后果的地位或状态，而不是法律后果的实际承担。因此它是连结犯罪与刑罚的一个重要环节。刑罚的执行以刑事责任的存在为前提。因此对刑事责任的根据的研究应当在刑罚执行之前而不是在其后。

　　“事实总和根据说”貌似全面，但实际上却是没有对本质与非本质的东西加以区别。犯罪是刑事责任的前提，无犯罪则无刑事责任，而犯罪则是符合法定犯罪构成的行为。因此刑事责任的根据只能是由犯罪构成诸要素组成的有机整体。即犯罪构成事实。因为正是这些因素决定了事物的性质（犯罪），是本质的东西。其他犯罪构成的组成因素以外的各种因素，虽然对刑事责任有不同程度的影响，但并非本质的东西，它们不能决定事物的性质（犯罪）因而不是刑事责任的根据。

　　过去我曾经主张犯罪行为是刑事责任的根据，虽然原则上是正确的，但是过于抽象不便于实际应用。在犯罪构成系统论提出之后，我觉得用犯罪构成系统论解决刑事责任根据问题，具有许多优点。因此我改变了原来的提法，提出“犯罪构成作为与法定犯罪构成概念相符合的客观事实，即现实的犯罪构成（或犯罪构成事实），是犯罪主体负刑事责任的客观根据。”〔33〕

　　由于犯罪构成系统论提出了“犯罪构成主体性”“行为是犯罪构成系统结构的中心环节”和“犯罪构成整体原则”等命题和原则，正确地解决了犯罪人的人身危险性与行为的危害性的相互关系及其有机统一问题。因此把犯罪构成事实作为刑事责任的根据，就能够超越古典学派和近代学派各种刑事责任理论长期以来在刑事责任根据上的矛盾，真正做到行为责任与行为人责任的有机统一。

　　由于犯罪构成系统论肯定了犯罪构成是一个开放系统，正确反映了犯罪构成与环境的相互联系、相互作用。因此，把犯罪构成事实作为刑事责任的根据，就能克服前苏联和我国传统犯罪构成理论那种无视犯罪构成与环境的关系，孤立地把犯罪构成作为刑事责任根据的错误倾向。

　　由于犯罪构成系统论正确地解决了犯罪构成诸要素与犯罪构成性质和功能的关系，把社会危害性视为犯罪构成的整体负功能，又把功能界定为犯罪构成与环境的相互关系中所表现的属性，所具有的能力和所起的作用，因此把犯罪构成事实作为刑事责任的根据，就能正确地解决所谓“刑事责任的现实根据与潜在根据的统一”问题。作为犯罪构成整体功能的社会危害性，包括现实的社会危害性（犯罪构成所起的作用）和潜在的社会危害性（犯罪构成所具有的能力）。刑事责任不仅要以现实的社会危害性为根据，也要以潜在的社会危害性为根据。现实的社会危害性与潜在的社会危害性的统一，决定刑事责任的有无与轻重程度。

　　犯罪构成事实不仅是客观存在的事物，而且是法律评价和判断的结果，如果不以法定犯罪构成为依据对案件事实进行评价和判断，就无法确定它是否属于犯罪构成事实。定罪的根据与刑事责任的根据并非同一事物，前者是案件事实，是单纯的客观存在，它只具有客观性；后者是犯罪构成事实，是客观存在与法律评价的统一，它既具有客观性又具有法律性。因此，“犯罪构成事实是刑事责任的根据”这个命题的提出，是对“犯罪构成是刑事责任的根据”这个传统的命题的扬弃，而且由于犯罪构成系统论改变了传统犯罪构成理论的内涵，就使这个新的命题具有传统命题所不具有的崭新的深刻内涵。

　　四、刑事责任的评价

　　迄今为止，我国的刑法理论还没有对刑事责任的评价进行研究，但是，既然刑事责任是犯罪与刑罚的一个中间环节，我们又研究了刑事责任的根据，就必须研究刑事责任的评价（判断）问题。

　　我国传统的刑法理论只对量刑进行专门研究，后来又增加了定罪论，专门研究定罪问题。现在又提出刑事责任的评价问题，那么对刑事责任的评价与定罪量刑是什么关系？它们是如何进行的？

　　在西方多元化的犯罪论体系中，对责任的评价是定罪的第三道程序即最后一道程序。在定罪过程中，首先是关于是否符合构成要件的评价，这是法律的抽象的评价，其次又是违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，这是将行为大体上与行为人分离开来之后的评价，所以也可以说是社会的、并且仍然是抽象的评价，最后才是对责任的评价，这是把行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。〔34〕

　　古典学派的学者认为，这种责任的评价，是道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为，进一步考虑行为人主观的、内部的一面，亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等等，而来评价其伦理的、道义的价值。这就是说，要以有违法行为为前提，再去追究责任。在这样的场合，法主要是对行为人为什么做出这种违法行为进行伦理的、道义的评价。

　　在我国一元化的犯罪论体系下，刑事责任的评价并不是定罪评价过程的一个程序，而是在定罪之后并以定罪的评价为基础进行的。它与定罪评价紧密联系但又有所区别。定罪的根据是全部案件事实，而刑事责任的根据是犯罪构成事实。定罪解决的是行为人是否犯罪和犯何等罪的问题；刑事责任的评价则是在确定行为人犯罪和犯何等罪（即什么样的罪）的基础上进一步确定其刑事责任的有无和轻重。一般说来，在确定了行为人犯罪和犯了何等罪之后，就可以确定行为人负有刑事责任而且大体上确定其责任的轻重程度。因为定罪要解决行为人犯何等罪的问题，即犯的是哪一种罪或哪几种罪，是轻罪还是重罪、共同犯罪还是单个犯罪、未遂罪还是既遂罪等问题。这些问题的解决就可以原则上确定对行为人依照哪些法律条款来判罪，例如，如果是惯窃就应适用刑法第152条第一款，其法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，如果是惯窃又是情节特别严重的，则适用第二款和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，其法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，可以并处没收财产。由于这些条款已规定与犯罪性质和危害性相适应的法定刑，因此，在定罪解决了适用哪些条款之后，就不仅可以确定行为人应负刑事责任，而且也大体上可以确定其责任的轻重程度。

　　但是，在定罪之后，还要以定罪的评价为基础进行刑事责任的评价，进一步解决行为人的刑事责任的有无和轻重问题，前面已经指出，由于定罪的评价已经解决了行为人犯罪和犯何等罪的问题，因此，就可以据此确定行为人负有刑事责任和大体上确定其责任的轻重程度。这种评价虽然是以定罪的评价为基础，但却是独立进行的不同性质的评价。所谓以定罪的评价为基础，是指以定罪所确定的犯罪构成事实为基础，这个犯罪构成事实是具体的。例如是刑法第152 条第一款的惯窃罪的犯罪构成事实或者是刑法第139条第三款强奸罪情节特别严重或致人重伤、 死亡的犯罪构成事实。以这些犯罪构成事实为根据，再对行为人进行刑事责任的评价。首先确定他负有刑事责任和大体上确定其刑事责任的轻重程度，然后还要结合行为人的其他情况，进一步具体确定其刑事责任的轻重程度。所谓其他情况，是指在量刑时必须考虑的其他情况，例如刑法第58条所指出的法定从轻或从重处罚的情节、刑法第67条规定的犯罪情节和悔罪表现、第63条规定的自首、立功表现以及政策因素等等。这些因素，有些可能在定罪时已进行过评价，但这种评价是确定行为人是否犯罪和犯何等罪的评价，而这里进行的则是刑事责任的轻重程度的评价。这是两种不同性质的评价，因此，也可说是第二次评价，从总体上看，刑事责任的评价的根据仍然是犯罪构成事实，有些不属于犯罪构成事实的情况，只能在与犯罪构成事实相结合的基础上才能对刑事责任的轻重起一定程度的影响，它们不能离开犯罪构成事实独立地作为刑事责任评价的根据。因此，它们只有从属的意义，不能单独根据它们来决定刑事责任的有无和责任的轻重程度。这是必须注意的。司法实践中有的错误的发生，就是由于夸大了这些从属的、次要的因素的作用，把它们作为刑事责任的根据。例如在不具备犯罪构成事实的情况下，只根据形势和某些不属于犯罪构成事实的因素，追究行为人的刑事责任。

　　对刑事责任的评价，既是法律的、政治的和社会的评价又是伦理道德的评价，有时还要进行情理的评价，所谓情理是指人的通常心理和事情的一般道理。这种评价，是以犯罪构成事实为基础对行为人的责任进行更为深入和细致的分析和判断，对刑事责任的评价不仅要合乎法律和政治社会的要求，不仅要合乎社会的伦理道义，而且要合乎情理。法律是无情的但也是有情的，无情是指法律的严肃性，要铁面无私、执法如山，但在法律允许的范围内也要做到合情合理，这并不违背法律的精神，反而使法律更富有人情味而容易为人们所接受。

　　对刑事责任的评价是第二重评价，在解决了刑事责任的有无和责任程度轻重之后，还要进行第三重评价，即选择和决定相应的刑罚或免刑，也就是量刑。量刑的根据也是犯罪构成事实，但还要考虑其他因素，例如，选择何种刑罚对罪犯的改造有利等。量刑时考虑的因素也可能与刑事责任评价时考虑的因素有所重合，但这也是另一种性质的评价，即具体决定刑罚或免刑的评价。刑罚的轻重不必与刑事责任的轻重程度完全相同，但应当主要取决于刑事责任的轻重并受到刑事责任的限制和制约。我认为在一般情况下，不得判处重于行为人应负责任程度的刑罚，但可以判处轻于行为人应负责任程度的刑罚。确定这个原则是为了保障人权。

　　在这里我们看到了定罪、刑事责任的评价、量刑这三重不同性质的评价。把它们加以区别这是理论上的做法。在实际上它们往往是结合在一起进行的。这种情况正如在多元化犯罪论体系中对违法性的评价和对责任的评价一样，也只是理论上的区别，在实际上也是结合在一起的，关于这一点，小野清一郎早就作了说明，他说：“将违法性与道义责任分别开来，属于理论性的工作，实际上这两种评价是作为一个整体同时进行的。”〔36〕

　　应当指出，一元化犯罪体系的三重评价和多元化犯罪体系的三重评价虽然有相类似之处，但两者是有原则区别的，不应把它们混为一谈。

　　在我国，定罪——刑事责任评价——量刑这三重评价的结果，就是人民法院的刑事判决。在犯罪、刑事责任、刑罚三者的关系上，应当是：无犯罪即无刑事责任，无刑事责任则无刑罚。刑罚的轻重主要取决于刑事责任的轻重并应受到刑事责任的限制和制约，一般情况下，不得判处重于行为人刑事责任的刑罚。确定这些原则是社会主义民主和社会主义法制的要求。

　　注释：

　　〔18〕（苏）别利亚耶夫、科瓦廖夫主编《苏维埃刑法总论》中文版，第31、29页，群众出版社，1983年版。

　　〔19〕〔20〕（苏）马尔科夫、松杜洛夫主编《俄罗斯刑法总论》第45页，喀山大学出版社，1994年版。

　　〔21〕马克昌主编《犯罪通论》第81—82页，武汉大学出版社，1991年版。

　　〔22〕何秉松《建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系》，《法学研究》1986年第1期。

　　〔23〕张令杰《论刑事责任》，《法学研究》，1987年第1期。

　　〔24〕杨春洗、甫竹明《刑事责任的概念和根据》，《中外法学》1991年第1期。

　　〔25〕高铭暄主编《刑法学原理》第1卷，第424页，中国人民大学出版社，1993年版。

　　〔26〕吴宗宪《试论我国刑法总论的完善》，《法学与实践》1987年第3期。

　　〔27〕刘德法《论刑事责任的事实根据》，《法学研究》1988年第4 期。

　　〔28〕余淦才《刑事责任论试析》，《法学研究》1987年第4期。

　　〔29〕刘强《对刑事责任根据的一点思考》，《法学研究》1991 年第4期。

　　〔30〕王晨《刑事责任根据论纲》，《当代法学》1992年第2期。

　　〔31〕杨春洗、杨敦先主编《中国刑法论》第162—168页，北京大学出版社，1994年版。

　　〔32〕〔33〕何秉松主编《刑法教科书》第113页，中国法制出版社，1994年版。

　　〔34〕〔35〕〔36〕小野清一郎《犯罪构成要件理论》中译本，第22、18页，中国人民公安大学出版社，1991年版。

作者介绍：何秉松 中国政法大学教授