案例:行政复议不予受理成被告 工商积极应诉全身而退

浙江省台州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（200*）台行终字第**号

上诉人（原审原告）毛**，男，1962年*月**日出生，汉族，农民，住台州市**区**街道陈宅村。

上诉人（原审原告）叶**，男，1942年**月**日出生，汉族，下岗工人，住台州市**区前所街道沿江路**号。

上诉人（原审原告）叶**，男，1948年*月*日出生，汉族，农民，住台州市**区**街道双街2号。

上诉人（原审第三人）唐**，男，1957年*月*日出生，汉族，农民，住台州市**区**街道建设村。

被上诉人（原审被告）台州市工商行政管理局，住所地台州市**区市府大道***号。

法定代表人曾**，局长。

委托代理人夏建华，该局法规处干部。

委托代理人叶启洋，台州市工商行政管理局**分局法规科干部。

上诉人毛**、叶**、叶**因工商行政复议行政争议一案，不服**区人民法院（200*）*行初字第**号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年12月3日对本案进行了公开开庭审理。上诉人毛**、叶**、唐**，被上诉人台州市工商行政管理局的委托代理人夏建华、叶启洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结并当庭宣判。

2004年7月21日，被上诉人台州市工商行政管理局作出台工商复（2004）**号行政复议不予受理决定。该决定认为，上诉人叶**、叶**、毛**申请行政复议的主体不适格及申请复议超过了法定期限。原判根据被告的举证并经庭审质证，认定1994年5月唐**、唐*根各出资5万元，合作开办**梓林液化气经营部，并立有企业章程，验资报告及资信证明书，载明注册资金10万，投资人为唐**、唐*根两人。5月11日填写申请企业开业登记注册书，次年2月25日，经核准颁发营业执照，法定代表人唐**。1998年3月12日，台州市建设规划局**分局作出取消**梓林液化气经营部经营资格的决定。同年4月15日唐**在《企业申请注销登记注册书》上签字。4月21日台州市工商行政管理局**分局以经营条件不具备为由核准注销了**梓林液化气经营部的营业执照。2004年7月16日原告不服**工商分局的上述行政行为，向被告提出行政复议，被告遂作出行政复议不予受理决定。原审法院认为，台州市**梓林液化气经营部从开办到注销，其股东人数，出资额从未变更过。三原告称自己是该经营部的股东，并出示一份无法认定有效的股份合作协议书，这不能推翻合法有效的工商登记材料，因而也就不能认定三原告是股东或其他利害关系人。三原告于2004年3月才得知营业执照注销的事实，却在7月16日向被告提出行政复议，超过了法定的60日复议期限。据此判决，维持被告台州市工商行政管理局2004年7月21日作出的台工商复（2004）**号行政复议不予受理决定。案件受理费100元，其他诉讼费300元，合计人民币400元，由三原告负担。

上诉人毛**、叶**、叶**、唐**上诉称，1、原审法院没有追加台州市建设规划局**分局、台州市工商行政管理局**分局为本案的共同被告；原审审判长没有依法回避，程序违法。2、原审认定三原审原告不是台州市**梓林液化气经营部的股东，与核准注销台州市**梓林液化气经营部的行政行为没有利害关系，事实不清，证据不足。3、上诉人毛**、叶**、叶**申请复议没有超过法定的期限。请求依法判决。

被上诉人台州市工商行政管理局答辩称，1、原审法院不追加台州市建设规划局**分局、台州市工商行政管理局**分局为本案的共同被告符合法律规定，程序合法。2、原审判决认定三原审原告与核准注销台州市**梓林液化气经营部的行政行为没有利害关系，事实清楚，证据充分。3、上诉人申请复议时间超出法定的期间。

法庭审查时，双方当事人围绕原审原告毛**、叶**、叶**申请复议主体资格是否适格符合；申请复议是否超过法定期限；原审审判程序是否合法的争议焦点进行了举证、质证和法庭辩论。

一、关于原审原告毛**、叶**、叶**申请复议主体资格是否适格的问题

被上诉人委托代理人认为，被上诉人在法定期限内向原审法院提供的证据：台州市**梓林液化气经营部申请开业登记书、企业章程、验资报告、资信证明书等证明该企业工商登记的股东是唐先根和唐**。三原审原告不是该企业的股东，不具有对该企业注销登记行为提起申请复议的主体。上诉人认为，原审原告提供的股份合作协议书，可以证明是该企业的合股人，《企业营业执照》注册的也是股份合作，股份合作制只需写两人就行，不须全部股东都写上。工商部门核准注销登记没有盖公章是无效的。被上诉人辩称，上诉人提供的该份股份合作协议书是复印件，且在庭审后提供，根据最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，属于无效证据，不能作为定案依据；该股份合作协议在申请注册企业时没有提供；行政机关所作的公文，证明效力大于公民自己所作文书效力。

本院认为，三原审原告是否属于企业股东应以工商登记为依据。被上诉人提供的台州市**梓林液化气经营部开业登记书、验资报告、资信证明书证明该企业为股份合作制，注册资金为10万元人民币，投资单位为上诉人唐**和唐*根。三原审原告提供的股份合作协议书是复印件，且没有在法定的举证期限内提交，其提供的合作经营单位名称系**椒北石油液化气站，不是本案核准注销的台州市**梓林液化气经营部，不具有对抗工商行政管理登记的效力，不能作为证明三原审原告属于该经营部股东的事实根据。故三原审原告对**区工商分局作出注销该经营部的行政行为不服，向台州市工商行政管理局申请行政复议没有主体资格。

二、针对三原审原告申请复议是否超过法定期限的问题

被上诉人委托代理人认为，其向原审法院提供的挂号信封一份、企业申请注销登记书一份、原审原告提交被上诉人的行政复议申请书。证明三原审原告申请复议时间是2004年7月16日。三原审原告申请复议时自认，1998年该企业被注销企业后一直在上访，证明其对工商注销行为是明知的。根据复议法的有关规定，应当在明知之日起60日内提出复议。因此其复议申请大大超过法定期限。上诉人认为，工商注销书上没有盖公章，且该企业一直在参加年检。被上诉人委托代理人辩驳称，其一审已经提供了核准注销通知书的原件，该通知书上面加盖有**工商分局的公章。

本院认为，台州市**梓林液化气经营部被核准注销是否合法，不属于本案的审理范围。上诉人对被上诉人提供的上述证据没有异议，本院予以采信。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条之规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该行政行为之日起60日内提出行政复议申请。三原审原告至迟在2004年3月9日应当知道该液化气经营部被注销的事实，依法应当在2004年5月8日前向被上诉人提出复议申请。故三原审原告在2004年7月12日才通过邮寄方式向被上诉人提出复议申请，超过了法定期限。

三、关于原审审判程序是否合法的问题

上诉人认为，原审判决的审判长参与执行拆除台州市**梓林液化气经营部的行为，没有依法回避，程序违法。被上诉人委托代理人认为，原审法院审判长参于执行拆除该经营部，跟本案没有法律上的利害关系，跟注销也没有利害关系；上诉人对合议庭人员提出回避申请应当在庭审前，最迟也应在辩论终结之前提出。上诉人在一审时没有提出合议庭人员回避，不存在违反审判程序。

本院认为，根据行政诉讼法的有关规定，原审法院在开庭时，对合议庭组成人员要否申请回避已经征询了上诉人的意见，上诉人明确表示不申请回避；**区建设规划分局、**区工商分局与被上诉人作出的不予受理复议申请决定没有法律上的利害关系，原审法院没有追加上述两行政机关为被告并无不当。故上诉人认为原审法院审判程序违法的理由，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。

上诉人对原审判决采信的其他证据没有提出异议，本院予以采信。

根据上述予以采信的证据，本院确认的事实与原审认定的事实无异。

综上，被上诉人对上诉人作出的行政复议不予受理决定，认定事实清楚，使用法律正确，原审判决予以维持并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请示不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由四上诉人负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  虞**

代理审判员  马**

代理审判员  王**

二OO*年**月*日

代理书记员   张  *