12-6最新法律动态

最新法律动态

1、新刑诉法多数改动与公安执法直接相关且授权与规范并重 .... 2

2、王老吉商标之争将结束 怕上火喝王老吉或成历史 ........... 4

3、反家庭暴力法列入今年立法计划 定义量刑都是难题 ......... 6

4、专家称公民直接起诉垄断企业面临三个难关 ................ 9

5、吴英案重审不开庭或获死缓 业界称换律师破僵局 .......... 13

6、婚姻法司法解释(三)实施9个月 婚前房产离婚分割争议最大 15

7、“醉驾入刑”各地判案宽严不一 最高法酝酿司法解释 ...... 17

8、法院判处虐杀少女凶犯死缓 宣判过程存瑕疵等遭质疑 ...... 19

9、公安部有关部门负责人解读毒品犯罪立案追诉标准 ......... 21

10、杭州卖肾基地调查：器官移植供需失衡立法滞后 .......... 23

1、新刑诉法多数改动与公安执法直接相关且授权与规范并重

新刑事诉讼法对公安执法提出了哪些新要求？公安机关如何未雨绸缪，主动适应？在5月5日举办的“刑事诉讼法修改与公安执法”研讨会上，来自理论界和实务界的人士对此展开了热议。 “机遇”、“挑战”、“期许”等成为研讨会上的高频词。

授权与规范并重

新刑诉法修正案共111条，除二十几条涉及人民法院审判制度等规定与公安执法属于间接联系外，其余条款几乎都和公安机关刑事执法直接相关。

针对有人认为刑诉法修正案对公安机关造成重大约束，致使工作难以开展的观点，中国人民大学诉讼制度与司法改革中心主任陈卫东教授表示不能认同。他认为，“总体上看，修正案不会影响公安机关的执法力度，反而会促使公安机关的执法活动在法治化的背景下更加规范”。

陈卫东表示，特殊侦查措施的入法，强化了惩罚犯罪的侦查力度。增加了证据种类，使得侦查机关查明犯罪事实的手段更加丰富。这些规定都使得公安机关的侦查活动更加有力、规范。

他的观点得到大多数与会者的认同。

“新刑诉法确实给公安机关办案带来一定压力，但不会带来办案模式的根本变化。”参与刑诉法修改的中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、终身教授陈光中，对公安机关在修改过程中更加积极主动配合的姿态表示赞赏。

北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉教授认为，此次修法，对公安机关而言是授权与规范并重。“几乎每一个条文都体现了这一特点。即使看起来是限制权力的规定，也是为了规范。”

有来自检察机关的人士指出，1996年刑诉法修正案首次规定公诉人必须出庭公诉。十多年来，我国公诉人队伍素质取得了长足的进步。此次刑诉法修改，对公安机关看似挑战，更是一个促进执法规范化的重大契机，必将倒逼公安机关造就一支更加文明、规范的执法队伍。

是要求更是保护

新刑诉法规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时要进行全程录音录像。这一规定被立法者寄予规范侦查行为、杜绝刑讯逼供的重担，当仁不让地成为与会人士研讨的中心议题之一。 多位来自基层公安机关执法一线的人士表示，同步录音录像对办案民警既是要求，更是一种“保护”。被告人在法庭上以遭到刑讯逼供为由提出抗辩已不罕见。在这种情况下，侦查人员往往无法提供没有对其刑讯的有力证据。

而有了同步录音录像，这一问题有望得到解决。但如何规范犯罪嫌疑人被控制到询问前这一“时间空当”内的侦查行为，仍然有待解决。与会人士对此表示了极大关切。

另外，公安机关硬件能否满足这一制度要求？录音录像如何在法庭上使用等问题也有待明确。来自基层的公安民警表示，近年来，各地公安机关按照公安部的统一部署，大力开展办案场所规范化建设。“尽管资金、场所方面都有压力，但还是克服各种困难基本解决了”。 由于同步录音录像时间长，信息存储量大，宋英辉主张“没有必要全部在法庭上播放”.如果被告人提出遭到刑讯逼供，需要同时指明大概时间和地点，法庭只需播放这一时间段录像即可。

与此相关联，法律学者提醒，由于新刑诉法更加强调证据合法性审查，要求办案人员更加强化证据意识。不仅要收集犯罪嫌疑人有罪无罪、罪重罪轻各方面的证据，更要注重合法地收集和固定证据。

新刑诉法明确规定“非法证据排除规则”，使得“不得自证其罪”这一宣示性规定得到落实。相关人士指出，“非法证据排除规则”实际上已经在去年“两个证据规定”中有体现，但实践中至今尚无这方面的典型案例。这一重大规定在实践中的效果还有待检验。

支持律师依法执业

新刑诉法对辩护制度作出修改，尤其是律师作为辩护人在侦查阶段介入，这对公安执法工作也带来了直接影响。

北京市律师协会刑事诉讼专业委员会主任钱列阳指出，律师在侦查阶段普遍存在与案件承办人难以取得联系的情况，给律师执业带来一定困难。另外，还存在指定监视居住与当事人会见难，律师在侦查阶段是否有调查取证权规定模糊等问题。

全国律协刑事业务委员会秘书长韩嘉毅表示，新刑诉法中关于律师与办案人员直接接触的规定比比皆是。“律师与案件承办人会见已经无法阻挡。在这样的情况下，公安机关是否

应该设定专门部门来接待律师，以满足刑诉法的要求”？

来自公安机关人士表示，这一建议值得深入研究。目前，公安部正在研究制定刑诉法实施细则，在这个过程中，公安机关会开放性地听取各方面意见，使实施细则更具科学性、操作性。

法律学者也指出，新刑诉法对辩护制度作的修改，使得律师的作用愈发重要，公安机关更要强化支持律师依法执业的意识。

2、王老吉商标之争将结束 怕上火喝王老吉或成历史

中国商标第一案、价值1080亿元的王老吉商标之争预计本月将尘埃落定。目前，加多宝经营的红罐王老吉已开始全面去“王老吉化”，其包装上的“王老吉”字样已经改为“加多宝”，“怕上火喝王老吉”的广告语也改成了“怕上火喝正宗凉茶”。

本月，中国商标第一案、价值1080亿元的王老吉商标之争或将尘埃落定。目前，加多宝经营的红罐王老吉包装上的“王老吉”字样已经改为“加多宝”，“怕上火喝王老吉”的广告语也改成了“怕上火喝正宗凉茶”。这一行为让很多经销商感叹加多宝“或去意已决”。业内人士分析，加多宝全面去“王老吉化”传递的信号已经很明显，如果广药集团赢得这场王老吉商标之争，届时，王老吉将脱下红罐穿上绿盒，而为消费者所熟知的红罐王老吉包装和“怕上火喝王老吉”这一广告语也将成为历史。

王老吉商标红绿之争本月或出结果

广药集团和加多宝关于“王老吉”商标之争由来已久。资料显示，广药集团为王老吉品牌的持有者，其于1997年将王老吉罐装饮料的商标使用权以廉价租给了加多宝集团。依靠“怕上火喝王老吉”的准确定位和精准营销，加多宝经营的红罐王老吉销售火爆，并在2008年凭借汶川地震的慈善营销一举达到顶峰。2009年，红罐王老吉在中国市场销售160亿元，超过了可口可乐的150亿元，成为“中国饮料第一品牌”。这让广药集团不由得“眼红”起来。2004年，广药集团下属企业王老吉药业搭便车推出了绿盒装王老吉。2011年11月，广药集团更是公开招商实施多元化战略，开始将王老吉的其他品类授权给其他企业，企图甩开加多宝集团。随后加多宝发表声明，为此双方多次进行了交锋，两家企业的矛盾开始公开化，并在2011年底走上中国国际经济贸易仲裁委员会要求仲裁，今年5月份出结果。

红罐王老吉已改名“加多宝”

虽然最后仲裁结果尚未揭晓，但加多宝似乎“去意已决”，已经全面开始了“去王老吉化”。3月29日，加多宝集团在官网上发布了“加多宝出品红罐王老吉凉茶换装声明”。声明指出，2011年年底，加多宝出品的红罐王老吉凉茶产品开始启用新设计产品包装。据《羊城晚报》报道，从去年年底开始，加多宝就开始“去王老吉化”。去年年底红罐包装上一面是“王老吉”，一面打着“加多宝”，到今年3月份已经全面放弃的王老吉商标，在其最新的广告宣传上，已经不再出现任何和“王老吉”相关的字眼。

中新网财经频道记者了解到，目前红罐包装上的“王老吉”字样已经改为“加多宝”，广告语也从“怕上火喝王老吉”变成了“怕上火喝正宗凉茶”、“正宗凉茶加多宝出品”。有广告公司监测数据显示，仅4月份加多宝投入的广告费用就高达4 个亿。加多宝经销商透露，近期新出的部分红罐包装上已经没有“王老吉”字样，而且今年加多宝的销售目标也大幅下调。业内人士分析，加多宝全面“ 去王老吉” 其实传递的信号已经很明显。一旦加多宝败诉，不再使用王老吉商标，其所带来的市场空缺很大程度上将由绿盒王老吉来补充。

绿盒前4个月销售收入8.97亿元

据《广州日报》报道，广药集团子公司王老吉药业前4个月实现销售收入8.97亿元，其中以绿盒王老吉为拳头产品的食品实现销售6.2亿元，第一季度绿盒王老吉实现了28%的增长王老吉药品的外省市场份额也已经占到28%。同时王老吉药业还调高了今年的销售目标，并新增两条生产线，预计下月正式投产，产量至少500万标箱一年。

在加多宝放弃王老吉品牌宣传之后，绿盒独自扛起了王老吉大旗。据《羊城晚报》报道，绿盒在产品定位上以“ 健康”、“ 清爽” 和“ 实惠”为卖点主打家庭消费。目前最新一期的广告片已经制作完毕，“凉茶就喝王老吉”成为新的广告语，据悉该广告即将在央视投放。王老吉药业还将品牌创始人凉茶始祖王泽邦老先生的头像树立在厂部，以彰显正宗凉茶的江湖地位。

未来或将出现王老吉牙膏

王老吉的商标之争本质是加多宝和广药集团的理念之争。广药集团欲将王老吉品牌多元化，而加多宝则选择坚守凉茶。在广药集团看来，王老吉并不等同于凉茶，王老吉商标本身应该大于凉茶。广药集团在“十二五”规划中，明确地提出了发展“大健康产业”的战略，其中

的主要策略之一就是将“王老吉”品牌向药酒、药妆、保健品、食品、运动器械等多个领域扩张。2011年3月，获得广药集团“王老吉”商标授权的广粮实业高调推出了两款冠以“王老吉”品牌名的新产品“固元粥”和“莲子绿豆爽”养生粥。

众多专家对王老吉品牌多元化并不看好。中山大学管理学院品牌营销教授王海忠评论认为，王老吉专注于凉茶能够获得成功，而多元化构筑所谓“大健康产业”则极有可能遭遇失败。中国传媒大学教授段鹏认为，“王老吉”固元粥、“王老吉”莲子绿豆爽对王老吉品牌的过度使用，会削弱其“中国传统凉茶文化”的品牌定位，从而使品牌辐射力被弱化。

3、反家庭暴力法列入今年立法计划 定义量刑都是难题

“疯狂英语”创始人李阳的美籍妻子遭打、女演员白静因家庭纠纷被丈夫残忍杀害、北京女子董珊珊新婚不久被殴致死……近年来，类似可被贴上“家庭暴力”标签的“家事案”频现报端。但或许不久后，这些“家事”将有专门的法律来“管”。

日前，中国青年报记者从全国妇联获悉，一部专门针对此问题的《反家庭暴力法》箭在弦上。据全国人大常委会法制工作委员会近期透露，“反家暴”立法已列入2012年立法工作计划。此前，全国妇联已连续5年向全国人大提出关于将反家暴问题“入法”的建议。

“家庭暴力早已不是个人私事，制定反家暴的专门法律，将使中国4.01亿个家庭中的成员获得公权力的保护。”蒋月娥表示，“但困难首先在于，一些人对制定专门反家庭暴力法的必要性还有疑虑。此外，如何界定„家庭暴力‟、调查取证困难、适用罪名有争议等，是目前反家暴立法中几道较难解决的坎儿。”

每个家庭都可能隐藏“家暴”

殴打、限制人身自由、性暴力、精神暴力、经济控制……蒋月娥告诉记者，这些都是“家庭暴力”的表现形式。“在中国，家庭暴力现象具有普遍性，受害者不仅是妇女，还包括相当数量的儿童和老人。”蒋月娥表示。虽然没有全国性统计数据，但中国法学会反家暴网络的抽样调查显示，家暴在普通人群中的发生率为34.7%。“而且，家暴的施暴者不受年龄、性格、经济状况、文化程度、社会地位的影响，任何家庭，都可能隐藏„家暴‟。”她说。以女性遭受“家暴”为例，全国妇联提供的统计数字显示，去年，全国妇联和国家统计局曾开展了全国性中国妇女社会地位调查。结果显示，在整个婚姻生活中，曾遭受过配偶侮辱、殴打、

强迫性生活等暴力的女性，占到24.7%。其中，明确表示遭受对方殴打的女性有5.5%，农村和城镇分别占7.8%和3.1%。

10年前，同项调查的结果是16%。她分析指出，虽然比例提高的原因比较复杂，越来越多的女性敢于“站出来说话”恐怕是原因之一，“但24.7%这个数字至少说明，目前国内已有1/4的妇女成了家暴的受害者，这个比例已经不低了。而且考虑到有些受访者不愿„声张‟，实际的家暴发生率可能更高。”

家暴的阴影不仅笼罩着妇女，在一些家庭，未成年子女和年迈父母，也是家暴的“牺牲品”。虎妈、狼爸，如今打骂孩子作为一种“教育手段”颇有根基，而随着中国进入老龄化社会，老年人被虐待、遗弃的事件，也日益增多。中国青年报记者检索发现，去年，深圳公务员殴打父母一事余波刚平，今年，四川一名4岁女童因教育问题而被家长一掌打死、云南一家长因孩子没写作业而将6岁儿子活埋……类似儿童被家长殴打致伤致残甚至致死的事件，屡见报端。

蒋月娥告诉中国青年报记者，从2004年起，妇联系统受理“家庭暴力”的投诉数量，年均有4万到5万件，去年占到婚姻家庭类投诉的25%。“其中，反映儿童遭受家庭暴力的来电，占家暴来电的5.4%，反映老年父母遭受子女暴力的占2.2%。

“家庭暴力具有显著的社会危害性，越来越多的家暴在从一般的打骂，发展成危害公民生命健康的恶性案件。”蒋月娥提供的资料显示，在陕西省女子监狱，仅2007年，因家庭暴力杀人犯罪的妇女有171人，占该监狱各类故意杀人犯罪总数的30.35%；其中，因长期遭受家庭暴力被迫杀夫案件有163件，占95.32%。

家庭暴力不仅是家务事

全国妇联5月2日发布数据称，在其2011年年底开展的“反家庭暴力立法公众态度调查”中，20个省、自治区和直辖市的1025名受访者中，有86%认为家庭暴力是“违法”行为，84.9%的人认为有必要对家庭暴力进行专项立法。

尽管家庭暴力人人喊打，但蒋月娥坦承，真要为它单独立法并不容易。其中，思想障碍是第一道“必须迈过的坎儿”。“有人认为家暴属于个人家庭内部的私事，国家不应当干涉。”北京大学法学院教授王世洲说。

中国法学会婚姻家庭法研究会副会长李明舜则认为：“家庭暴力是对个人和社会的违法

犯罪行为，绝不是家庭的私事。”

“目前，世界各国已经普遍建立了专门的负责妇女、儿童、老人权益的政府机构，制定了专门的法律，甚至还制定反家庭暴力的国际公约。在我国，家庭暴力也已经导致了严重社会问题。还不采取有力措施，就会犯„见事迟‟的错误。”王世洲说。

然而，蒋月娥表示，由于家庭暴力一般有隐蔽性、施暴长期性和后果严重性，并远离公众视线，传统上一直被大家视为“家庭内部纠纷”、“家丑不可外扬”。在上述调查中，1025名受访者里，也有4.6%的人至今认为家暴是“家务事，不违法”。

此外，“禁止家庭暴力”的提法已经在不少法律法规中出现。比如《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》都对禁止“家暴”有原则性规定，全国妇联等七部门还下发了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，全国28个省（区、市）也出台了预防和制止家庭暴力的地方性法规或政策，90多个地市制定了相关政策文件。

这么多法律都写了“反家暴”，有必要再单独立法吗？

“这些散见于相关法律的„反家暴‟条款，倡导性多于操作性，难以„事先预防‟，大多只起到警示作用。只是在家暴升级、后果严重时，才依据《刑法》和《治安管理处罚法》介入。”蒋月娥说，“而地方性的法规又缺少上位法，对解决„反家暴‟实践中的问题，难以作出实质性规定。”

“目前，司法实践中处理家暴案件的基本状况是：很高的证据认定标准，中庸的解决方式，很轻的处罚措施。”蒋月娥举例告诉中国青年报记者。

比如，由于法律规定不明确，即使警察、检察官和法官，对家庭暴力案件的理念也都存在分歧。“有的警察认为丈夫打妻子、父母打孩子是家务事，警察不能干预；有的家暴行为，警察认为是故意伤害，而检察官认为是虐待；对„以暴制暴‟的杀人案件，法院判决差别也很大。”

定义、取证、量刑都是难题

在全国妇联看来，对“反家暴”而言，现有的法律规定只是一种临时性、过渡性措施。“预防和制止家庭暴力，亟待解决的核心问题是制定国家级的反家庭暴力法。”

“目前，世界上有80多个国家和地区对家庭暴力进行了专门立法。”蒋月娥告诉中国青年报记者，“我们的反家庭暴力法，首先应当确立„国家干预家庭暴力行为‟的指导思想、基

本原则和干预机制，建立包括预防、制止、救助、惩罚在内的一整套制度措施。” 但蒋月娥同时表示，给家庭暴力这个“家事”单独立个法，一路有不少“拦路虎”。

“哪些行为算家庭暴力？国外通常认为它应该有四类：肢体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制。而国内对肢体暴力和性暴力普遍认可，但对其他形式的暴力有不同意见。”蒋月娥告诉中国青年报记者，“此外，哪些人群适用反家庭暴力法？国外认为通常包括三类人：一是有血缘关系和姻亲关系的家庭成员，二是有亲密关系的恋人，三是前配偶。目前，国内对此也有分歧。”

对这类“家事”调查取证，也是个挑战。“家暴一般发生在私人场所，隐蔽性较强，如果当事人自己不承认则难以被司法机关认定，证据很难收集，证据认定及举证责任分担也是立法需要解决的难题。”蒋月娥说。

家暴案发生后，如何合适地定罪量刑是立法同样需要解决的问题。“《刑法》中，与家庭暴力有关的罪名涉及故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪、强奸罪。在法国等一些国家，对家庭成员犯罪，被认为是一种非常严重的罪行，会受到比对他人实施犯罪更重的处罚。但在中国，对这类犯罪通常有较高的容忍度，司法机关定罪时往往„就低不就高‟，这对保护受害人极其不利。”蒋月娥告诉记者，2009年，因家暴死亡的北京姑娘董珊珊，其夫就是以虐待罪定罪量刑，最后被判刑六年。

蒋月娥最后透露，《反家庭暴力法》如获问世，最大的亮点可能在于“人身保护令”。但这也可能是立法亟待解决的难点之一。据悉，“人身保护令”参考了国外的经验，是指施暴者在限定时间内，除了不得继续施暴外，还禁止以电话、网络、信件等方式骚扰受侵害人，是一种更为周全、彻底的保护。

“„人身保护令‟是国际公认的保护家庭暴力受害人最有效的措施，尽管最高法院应用法学所正在一些地方进行试点，并取得了较好的社会效果，但是，我国《民事诉讼法》目前还没有相关规定。另外，违反这一措施后的法律责任，还涉及与《刑法》、《治安管理处罚法》的衔接问题，实践中这个问题还没能解决。”她说。

4、专家称公民直接起诉垄断企业面临三个难关

昨天上午，最高人民法院发布了共16条的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件

应用法律若干问题的规定》（以下简称司法解释），今年6月1日开始正式实施。根据该司法解释，公民可直接起诉垄断企业。

据介绍，这是最高院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，其中明确了起诉、受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任等问题。

起诉垄断行为无需行政认定

司法解释规定，因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，都可向人民法院提起民事诉讼，要求垄断行为人承担民事责任。最高院新闻发言人孙军工昨天介绍，司法解释明确规定，因垄断行为受到损失后，直接向法院提起民事诉讼的，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后起诉的，只要符合法律规定的其他受理条件，法院应当受理。这意味着，只要原告有证据证明受到损失，均可以提起诉讼，要求垄断企业承担侵权责任，反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件。

垄断民事纠纷案件集中管辖

《垄断司法解释》规定，对于垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市政府所在地的市、计划单列市中级法院及最高院指定的中级法院管辖，这意味着，除特殊指定外，垄断民事案件主要由省会城市和直辖市的中级法院审理。此外，对于群体诉讼案件，法院可以合并审理。如果有两个或两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一法院分别提起诉讼，法院可以合并审理。在不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7天内裁定将案件移送先立案的法院，先立案的法院可以合并审理。

破解举证难题被告责任倒置

孙军工表示，从诉讼实践来看，原告取证难、证明垄断行为难已经成为反垄断民事司法的难题。如果不缓解这一难题，受害人的权益就难以得到保护，为此，司法解释对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化。

比如对几个企业约定联合提价等行为，司法解释规定，属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这意味着，垄断企业对固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品

等行为将要承担举证倒置责任。

最高院民三庭庭长孔祥俊表示，司法解释对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，也适当减轻了原告的举证责任。比如对社会公认的时间较长的垄断企业，原告就不再对被告的垄断地位承担举证责任。

专家解读

行业集体涨价公民可提诉讼

吴峻（中国社科院法学所助理研究员）：之前“《反垄断法》”第50条规定垄断行为给他人造成损失的须承担民事责任，这条原则性的规定需要进一步的细化。这次司法解释是说因垄断行为受到损失的自然人、法人及其他组织可以提起民事诉讼，是我国竞争法体系完善过程中的重要一步。

市场调查是指法院认可的市场调查，且对之法院还要根据《民事诉讼法》及其他相关规定进行审核，这是一个证据法的问题。具体在反垄断法民事诉讼案件中，尚需司法经验的积累，以进一步确定相关标准。

司法解释的规定没有削弱行政执法权力。行政执法权力介入反垄断调查并作出相关认定，有助于反垄断民事诉讼原告方举证的方便；而最高院在司法解释中允许原告直接将反垄断民事争议诉诸法院，就实际上表明：法院已经可以自信地根据《反垄断法》作出自己的判断，这是我国反垄断法司法救济体系发展的一个重要标志。主要在滥用市场支配地位诉讼中对原告举证责任加以明确，这种明确化使得原告对自己某些举证方式和后果更有预见性。：应该是第七条援引的垄断协议情形。如果集体涨价属于垄断协议，属于可诉行为。 专业人员出庭作用不可替代

该等费用应属“合理开支”，最高院的司法解释规定的这个限定条件给予了法院自由裁量权，具体界定可能还须按照司法经验的积累而慢慢形成相关具体规则。

反垄断案件，尤其是滥用市场支配地位案件，需要确定相关企业是否具有市场支配地位，在这个问题上，经济专业人士及机构的专业数据确定及事实认定是法院作出法律认定的基础。在这个意义上，专业人员的说明对事实的确定起着不可替代的作用。

起诉垄断企业公民难过三关

这两个案例中，根据本次司法解释，在满足本次司法解释第二条规定条件的前提下，自

然人可以起诉，但是，起诉后原告面临着：1.证明被告滥用市场支配地位；2.证明自己因被告滥用市场支配地位的行为而遭受损失；3.证明自己遭受损失的数额。

首先，这三个问题都极其复杂，实际而言，如果没有行政机关已经作出被告进行垄断的认定，或者如果没有现成的判决，一个消费者很难有充分的诉讼实力在这三个问题上过关。 其次，个人认为，这中间牵扯到消费者保护法律制度同反垄断法律制度间的关系，如有《消费者保护法》等消费者保护法律对消费者已经提供救济，同相关企业没有竞争关系的自然人很难在这三个方面——尤其是第二和第三个问题上过关。

一般而言，反垄断民事诉讼更多的是竞争对手之间的诉讼。这也许是以上两个因素在现实中的折射。

垄断民事纠纷原告胜诉率低

孙军工（最高院新闻发言人）：自2008年8月1日反垄断法实施，至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。纵观这三年多来人民法院受理垄断民事纠纷案件的情况，从原告胜诉率上看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。这既与原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多有关，又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。从诉请赔偿的数额上看，诉请象征性赔偿或者小额赔偿的案件减少，诉请较大数额赔偿的案件增多，目前最大索赔数额多达2亿余元人民币。

孔祥俊（最高院民三庭庭长）：反垄断民事纠纷案件有其特殊性，主要体现在其较高的专业性、复杂性和较大的影响力。由于反垄断民事诉讼刚刚起步，由审判力量相对充足、审判经验相对较多的省、自治区、直辖市政府所在地的市、计划单列市中级法院及最高院指定的中级法院集中管辖，更有利于尽快提高审判水平、保证审判质量和统一裁判标准。另外，《垄断司法解释》参照此前对知识产权案件的管辖模式，规定了指定基层法院管辖的制度。 垄断可以通过如协议、协同一致的行为、行业协会的章程等很多形式表现出来。如果行业协会的章程违法了反垄断法，规定了垄断条款，那么行业协会也是实施垄断行为的主体。自然人、法人或者其他组织可以向法院提起反垄断民事诉讼。这也是国际上的通行做法。在我国的司法实践中也是这样做的。

在垄断民事诉讼中，只要原告有证据证明因垄断行为受到损失，或者因合同内容、行业

协会的章程等违反反垄断法而发生争议，均可以提起诉讼，要求垄断行为人承担民事责任。

5、吴英案重审不开庭或获死缓 业界称换律师破僵局

吴英案重审将不再开庭。法律界业内人士分析，此案料将很快宣判。对于判决结果，吴英案二审辩护律师、北京京都律师事务所合伙人杨照东认为，十有八九为死缓。

因不满吴英案突然更换律师而四处奔走的吴英父亲吴永正10日表示，他坚持认为吴英无罪，他已决定为吴英再聘请一位代理人，并已经向浙江省高院递交申请。

新律师短信称重审不开庭

9日，吴英妹妹吴玲玲收到吴英委托的律师吴谦发来的手机短信，内容是：“接省高院通知，重审不准备开庭。”

北京才良律师事务所主任王才亮接受记者采访时表示，根据最高人民法院的裁定，最高院经复核认为，被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。

“从上述文字表述可以看出，浙江省高院极有可能判处吴英死缓。这样做的好处是，既维持了最高院的权威，又避免引起其他不必要的争议。”王才亮分析，虽然不排除浙江省高院给予无期徒刑或15年有期徒刑的可能，但这种概率较低。

根据最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第九条规定，发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭审理查清事实、核实证据的，或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的，应当开庭审理。

“结合上述规定和最高院关于吴英案一、二审的评价，浙江省高院确实可以不开庭而直接改判，这符合法律。”王才亮指出，吴英案重审可能以书面审理方式进行，由新的辩护律师提出书面辩护意见，重新组建的合议庭给出判决结果。“不排除判决书已经写好，近日直接到看守所宣布结果的可能。”

吴英案二审辩护律师杨照东也认为，根据最高院裁定的表述，重审判决十有八九为死缓。从法律上而言，吴英还有申诉的权利，但她是否会行使申诉权目前尚难预料。杨照东说，从吴英更换律师分析，他倾向于吴英会放弃申诉。

一位接近浙江省高院的人士向本报透露，最高院裁定书的内容与新闻通稿内容差不多，

最高院认为集资诈骗罪是成立的，只是判得过重。他并透露，吴英案重审判决结果可能会出乎外界意料，为无期徒刑。至于不让律师会见吴英的问题，这位人士表示，二审裁定后，案件管辖权即移交给最高院了，是否准予会见，应问最高院。

换律师打破僵局

吴英在案件重审阶段突换律师后，外界一直怀疑其受外界压力所致。不过也有法律界人士指出，此前的无罪辩护虽有其理由，但无罪与死刑的距离太远，执行有罪从轻的辩护方向，有利于变对抗为合作。吴英更换律师不排除有此想法，而且，她有权改请律师，而不需要任何人批准。

全国优秀律师王亚林认为，按照现行法律规定，吴英有权拒绝其家人安排的律师。化解当前社会质疑的最好办法是，建议由浙江省高院安排吴英父亲与吴英见面沟通。

8日，吴永正专程前往浙江省高院。在立案庭，他获悉吴英重审案被编为《2012浙刑（二）重字第1号》，承办人为二审时的主审法官金子明，此案审理时限还有35天，即6月13日前出判决结果。

吴永正希望面见承办人金子明法官，但被告知金在外出差。吴永正当天向浙江省高院提交了委托蔺文财作为重审案代理人的申请。曾代理过“赵树海冤案”的“中国民告官网”创建人蔺文财表示，吴英当前只委托了吴谦律师一人，而浙江省高院没有规定只能委托一位代理人，因此家属有权委托另一位代理人。

对于另请代理人一事，吴永正说，虽然无法改变吴英的选择，但吴谦的表现令人失望。作为吴英的家人，他多次致电吴谦，甚至直接前往其所在的律所，希望见面沟通，但对方一直拒绝接听电话或见面。蔺文财认为，吴谦不应该回避吴永正，而应与家属配合，做好辩护工作。

王才亮表示，吴谦有执业的权利，但她有义务告知吴父更换律师的实情以及她和吴英新商量的辩护方案。“作为法律人，我认为吴英更换律师也并非不无道理，至少有利于打破无罪辩护对抗死刑判决的僵局。”

本色集团原法律顾问、浙江泽大律师事务所朱卫红律师虽然不愿再提此事，但在本报记者再三地追问下表示，一、二审法院判定吴英死刑，最高法院认定集资诈骗罪事实清楚，证据确实充分，而此前的辩护律师却一直作无罪辩护，可见这其中分歧巨大。“难道说一、二

审法院和最高人民法院法官都不懂法？”

王才亮同意上述观点。他认为，吴英的行为确实违反了现行法律和司法解释的规定。最高院的裁定虽不核准死刑，但认为集资诈骗罪事实清楚、证据充分，因此作从轻辩护是客观现实的选择。更换律师有利于缓和辩方与检、法两家的对立状态，有利法院充分地考虑被告人的实际情况，作出轻判。

处于舆论漩涡的原辩护律师、京都律师事务所张雁峰表示，从他们掌握的情况看，作无罪辩护是有事实和证据支持的。“事实上，我们在作无罪辩护的同时，也表达了即使有罪，也应从轻判处的意见。”

6、婚姻法司法解释(三)实施9个月 婚前房产离婚分割争议最大

最高人民法院于2011年8月发布婚姻法司法解释（三），对亲子关系诉讼拒绝亲子鉴定后果、父母为子女结婚购买不动产的认定、离婚案件中一方婚前贷款买房的处理等问题作出了明确规定。

短短19个条款引发了社会高度关注。时隔9个月，婚姻法司法解释（三）究竟给司法审判实践带来了哪些影响？《法制日报》记者就此采访了多地基层法院的法官。 夫妻不离婚也可以分家

浙江省绍兴市新昌县人民法院审结了自司法解释（三）出台后浙江省首例婚内分割夫妻共同财产案，判决双方在不解除婚姻关系的情况下分割房屋转让款120万元，原、被告各得60万元。

“婚姻关系存续期间，夫妻一方不得要求分割共同财产是多年的惯例。多年来，对不起诉离婚只要求分割夫妻共同财产的诉求一直困扰着法官。”北京市第一中级人民法院民一庭法官詹辉说，婚姻法司法解释（三）对此作了例外规定：夫妻一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍共同财产的，另一方有权要求分割。也就是说，夫妻双方不离婚也可以分家了。 江苏省无锡市锡山区人民法院安镇法庭庭长潘洪峰认为，该规定为很多情形提供了审案思路，尤其是他所在的农村法庭，类似情况并不少。

潘洪峰刚刚处理完这样一起案件：家庭大额财产都由丈夫掌握，妻子重病却没钱看病，只得起诉离婚要求分割夫妻共同财产，但丈夫又不肯离婚。“以往，法院只能进行协调，对

不符合离婚条件的，责令一方对患重大疾病需要治疗的另一方尽扶养义务，但这样做没有法律依据。”

一些“从未有过”的婚姻关系存续期间内的纠纷案件在司法实践中逐渐出现。詹辉指出，因夫妻一方婚姻存续期间拒绝履行抚养子女义务的情况，司法解释（三）也做了有益的尝试，赋予夫妻一方某些特殊情况下在婚姻存续期间要求分割共同财产和支付抚养费的请求权，这些规定对于保护婚姻关系中弱势一方有重要意义。

房子仍是财产分割难点

婚姻法司法解释（三）对于实践中很多已经实行很久的裁判方式提供了明确的法律依据。比如第七条，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为只对自己子女一方的赠予，由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有。

上海市黄浦区人民法院民一庭法官张健向记者表示，这些条款都是对此前审判实践中法院普遍做法的确认。

因近几年房价上涨，夫妻一方起诉要求另一方与第三人之间房屋买卖合同无效的案件数量非常多，甚至出现卖房人因房屋涨价而以夫妻一方不知情为由反悔的情况，严重地影响了不动产交易的安全和社会诚信的确立。对此，婚姻法司法解释（三）明确规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

“该规定出台后，上述类型的民事案件数量明显减少。”詹辉说。

多地法官在接受《采访时明确表示，婚姻法司法解释（三）实施以来，围绕房子问题的审理依然是司法审判难点问题。

张健说，对于婚前购买的房产，登记在双方名下的，是否也参照第七条的规定由双方根据出资按份共有？这是实践中争议最大的问题。

“对于婚后共同还贷部分的增值，是否完全按照增值幅度予以补偿？如何计算增值？需要进一步明确。”张健说。

7、“醉驾入刑”各地判案宽严不一 最高法酝酿司法解释

“醉驾入刑”一周年。警方查处醉驾遭遇各种躲避酒精测试“花招”：冲岗、临时饮酒、拒不下车等等。针对“醉驾入刑”的处罚，这种行为也没更严格的法律规定。

另外，各地法院对于醉驾判案也“宽严”不一，个别法院适用缓刑过多，导致法律失去威慑。

据了解，最高法正在调研醉驾案件，酝酿出台相关司法解释。

从首例“醉驾入刑”案件至今，“醉驾入刑”已实施一周年。

公安部副部长黄明透露，全国警方共查处醉驾案件36.8万起，同比下降四成。北京、上海两座一线城市的醉驾下降幅度达七成。

但是1年来，“醉驾入刑”执行也遭遇尴尬。被查后下车喝酒，在车上找人顶包，声称患传染病企图吓退交警，甚至强行掉头冲卡……躲避酒驾检测的人员应对招数层出不穷。 另外，在司法程序上，个别地方法院适用缓刑过多，削弱了刑法的威慑力。 逃避酒精测试尚无威慑约束

在近日公安部、中国法学会召开的“两法修正案”实施一周年专题研讨会上，公安部副部长黄明透露，醉驾正式入刑一年间，大中城市民众自觉抵制酒驾的意识明显增强，“开车不饮酒，饮酒不开车”的观念正逐步深入人心。在此推动下，全国因酒驾导致的事故和死亡人数也明显减少。全国政协委员、苏州大学法学院教授杨海坤将这个变化形容为“艰难而巨大的转变，是国家和社会文明的进步。”

不久前，清华大学法学院教授余凌云领衔完成了“改善中国酒驾与超速驾驶的法律”研究报告。报告披露，在中国实施“醉驾入刑”的第一年，酒驾司机逃避酒精测试的现象仍然频发，这也让警方执法遭遇了难题和尴尬。在被查获后，有的司机下车后当即饮酒，以证明是开车未饮酒，有的紧闭门窗，躲在车内几个小时不出来，有的找车内其他人员顶包，还有的声称患有传染病试图吓退交警。更让人担心的是，有的司机被查后强行冲卡，甚至暴力抗法。 余凌云称，对于这些酒驾人员的“花招”目前法律上尚无有威慑力的条款。比如，下车后饮酒等逃避酒精测试的做法，根据治安管理处罚办法，属于“阻碍警察依法执行职务”的行为，处罚仅仅为5日以上10日以下拘留，并罚款500元。对于顶包行为，刑法也没有相应的规

定。

醉驾入刑各地判案宽严不一

去年6月，辽宁省沈阳市销售装修材料的个体业主陈星（化名）在交警的临检中被测出酒精含量超标，最终被判处拘役2个月并处罚金。谈及当时的经历，陈星至今仍然追悔莫及。 陈星说，他看到了电视和报纸上报道了“醉驾入刑”的消息，但由于沈阳人有喝酒的习惯，谈生意、办事情、朋友聚会都少不了要喝上几杯，所以当时并没有太在意，以为自己少喝两杯应该达不到入刑的标准。 然而，正是因为他的“不在意”导致入狱。这件事发生后，他的母亲差点心脏病复发，家人也为此受到巨大的精神压力。此后，他无论在谈生意还是聚会中只要开车便会滴酒不沾。但跟陈星有类似醉驾的司机却未受到同样的处罚。

2011年6月3日，新疆诞生全国首例醉驾免刑案。克拉玛依市王某被判免予刑事处罚。免刑的理由是：血液中酒精含量为每百毫升83.06毫克，超出醉驾标准不多。被查后认罪态度较好。法院最后认定此案为“情节轻微”。

1年间，湖北、广东等地相继出现醉驾免刑案例。免刑的主要情节基本是醉酒程度较低，未造成人员伤亡、财产损失，认罪态度较好。虽然最高法“醉驾入刑”审理的整体思路要求“宽严相济”原则，但是在1年的司法实践中，不同的地区对醉驾案件的量刑上存在明显差异。记者梳理发现，北京在判决醉驾的案件中，实刑率达99%。广东、安徽、重庆、云南适用缓刑比例超过40%，部分城市法院判决缓刑的比例高达73%。在安徽省合肥市庐阳区检察院去年5月到今年2月办理的已判决的25起案件中，被告人均被适用缓刑。

学者建议醉驾慎用缓刑

针对地方法院对“宽严相济”原则的理解不一导致量刑不一的情形，中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志认为，醉驾本来就属于轻罪，刑罚很轻，如果再大量适用缓刑或者免刑，将会极大地削弱刑法的威慑力，影响其法律效果和社会效果。因此，对醉驾案件应当慎用缓刑，更要慎用免刑。

赵秉志称，根据《刑法修正案（八）》的规定和修法精神，对醉驾行为不应一律入刑，但不入刑的醉驾行为应当是少数，大量醉驾行为均应入刑。除了“情节显著轻微危害不大”的醉驾可依照刑法典的第13条的规定不入刑，情节一般和情节恶劣的醉驾行为均应入刑。 余凌云对赵秉志的观点很认同。

他认为，纠正各地法院量刑不一的做法从根本上讲，最高法应该出台醉驾案件审理的相关司法解释，细化法律的操作规范，辨明醉驾案件罪与非罪的模糊地带。

中国法学会犯罪学研究会副会长、北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长卢建平认为，世界上没有两个完全相同的案件，正如世界上没有两个完全相同的人一样。对于某些醉驾者，适用道路交通安全法所规定的行政处罚就足以达到使其悔过自新的目的，不应“一刀切”式地追究刑事责任。

最高法酝酿出台司法解释

早在“醉驾入刑”实施之初，在全国舆论为“醉驾一律入刑”一片叫好声中，最高法副院长张军曾表示，对于危害社会行为情节显著轻微、危害不大的酒驾行为，不认为是犯罪，并要求各级法院正确把握危险驾驶罪构成条件，不应认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪。

最高法刑五庭庭长高贵君表示，“醉驾入刑”实施一年来，全国法院收案23000余件，结案21000余件，结案率为92.9%。

在醉驾案件审理上，各级法院对醉驾案件普遍采取了整体从严的做法，特别是酒驾情节严重从严惩治，比如醉驾发生交通事故的，醉驾后发生逃逸的，醉酒程度高的，逃避阻碍公安机关依法检查的。

对醉驾情节较轻的犯罪，比如醉酒程度较低，没有发生交通事故的，投案自首的，认罪悔罪态度较好的，从宽处理，该判缓刑的可以依法判处缓刑。

对这一年来出现的新情况，中国法学会党组书记、常务副会长陈冀平也表示，司法部门要完善醉驾案件相关的法律法规，保证基层法院在审理中量刑公正一致。

余凌云认为，司法部门还应对醉驾人员“打擦边球”的行为进行法律认定，及时制止这类行为发生。

据悉，最高法目前正在对全国的醉驾案件进行调研，并酝酿出台相关司法解释。

8、法院判处虐杀少女凶犯死缓 宣判过程存瑕疵等遭质疑

大二女生小米在教学楼厕所被同校大四男生敖翔猥亵，在反抗逃脱之中竟遭对方残忍杀害。广东省东莞市中级人民法院近日在此案一审宣判中，判处被告人敖翔死刑，缓期两年执

行。

这个判决结果，在网络上迅速掀起质疑狂潮：如此判决，到底是法院枉法轻判还是依法留情？许多网友对少女生命的消逝表示痛惜，对案犯表示强烈谴责，也对案件的判决提出了种种质疑，称之为广东版“药家鑫”案。

宣判“秘密”进行 专家：确有瑕疵

据悉，案件的审判、宣判选择的是非公开审理、非公开宣判，尤其是宣判是在羁押罪犯的看守所进行的，引发网民强烈质疑。小米的父亲梁显彬说，宣判时没有通知被害人家属到场，判完才拿到判决书。

根据刑事诉讼法第152条，有关个人隐私的案件，可以不公开审理。被告人被控罪名之一是强制猥亵妇女罪，被害人又是学生，出于保护被害人个人隐私的目的，法院没有对案件进行公开审理。在看守所宣判并不违反程序，宣判后法院向媒体通报了判决结果。

华南理工大学法学院院长徐松林说，对涉及个人隐私的案件进行非公开审理符合法律规定。但法院在宣判时未通知被害人家属到场，程序上的确有瑕疵。只有司法公开、司法透明，才能减少群众对判决的误解和攻击。

虐杀“手段残忍” 法院：杀人因激烈反抗

小米的父母在刑事抗诉申请书里提出，被告人敖翔多次实施犯罪行为，杀人手段特别残忍，依法应判处死刑，立即执行。网友“诗黛拉小姐”说，这种无耻并严重触犯刑法的人怎能如此处置？

这起案件造成被害人被杀致死的残忍后果，社会影响恶劣，达到了判处死刑的标准。但被告人有投案自首情节，根据刑法第67条，可以从轻或者减轻处罚。考虑到被告人是一名22岁的年轻人，受性冲动影响实施犯罪，考虑到被害人“有激烈反抗行为，才导致被告人杀人”，如果司法机关每每下重手，对愿意接受惩罚的人也是个打击。

自首属“走投无路” 法院：认定是“自愿的”

被告人自首是真心悔罪还是走投无路？小米父母认为，在被告人敖翔逃到广州后，警方已经锁定他为作案对象，敖翔在走投无路的情况下才选择投案。

关于投案自首的动机，被告人庭审时说：“自首对我来说是种解脱，我觉得逃避不能解决问题。我想了好几天，自首是我唯一的选择，逃跑会像行尸走肉一样，我已经害死了一个

同学，再逃跑下去也没有意义。”我们认定他是自愿的。虽然赔偿不是量刑从轻的原因，但被告人请求父母赔偿，弥补自己的罪过，也可以看出悔罪态度

9、公安部有关部门负责人解读毒品犯罪立案追诉标准

明知是毒品而走私、贩卖、运输、制造，如何界定“明知”，非法持有毒品数量多少要立案追诉，容留他人吸毒如何处罚……今天，公安部有关部门负责人对最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》进行了解读。 获取不等值报酬为“明知”

标准（三）明确，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应予立案追诉。而构成这些犯罪的基本条件之一为：明知。

标准（三）规定了10种情形结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可认定“应当知道”其行为为走私、贩卖、运输毒品；5种情形为制造毒品中的“应当知道”。

公安部有关部门负责人提醒说，为他人携带、运输、寄递、收取、制造物品从中查获毒品的，如当事人获取了不同寻常的高额或者不等值的报酬，可认定为毒品犯罪的“明知”。 除此之外，10种情形还包括：体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的等。

5种情形为：购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的；在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品，经检验是毒品的；制造人员在执法人员检查时，有逃跑、抗拒检查等行为，在现场查获制造出的物品，经检验是毒品的等。

容留他人吸毒两次即追诉

这位负责人告诉记者，容留他人吸毒罪的立案追诉标准是在刑法及相关司法解释没有作出具体规定的情况下，根据各地执法实践和提出的建议而制定的。

据了解，根据刑法规定，只要实施了容留吸毒行为即可定罪；对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，由主管部门予以行政处罚。禁毒法则规定，容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机

关进行拘留、罚款等行政处罚。

“对于容留他人吸毒行为是否定罪，应区分行为情节、后果，不宜一律作犯罪处理。”该负责人说，标准（三）吸收、借鉴了《立案追诉标准（一）》中“引诱、容留、介绍卖淫案”规定的相关内容，列举了容留他人吸毒罪立案追诉的具体情形。

他进一步解读说，第一种情形从容留行为的次数上作了规定，主要是为治安管理处罚留出空间，且从实际案例来看，很多地区对容留吸毒两次以上的才予以刑事处罚；第二种情形从“聚众”吸毒行为的严重社会危害性作出规定，即对一次容留3人以上应予立案追诉直接追究刑事责任；第三种情形规定了曾因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的，应予立案追诉；第四种情形规定容留未成年人吸食、注射毒品的一律追究刑事责任，体现了对特殊群体利益的保护；第五种情形从容留者的主观恶性方面考虑，规定行为人具有牟利目的的应予立案追诉；

同时规定了兜底条款，造成严重后果或者其他情节严重的应予立案追诉。

制定新类型毒品定罪标准

标准（三）在对非法持有毒品案、走私制毒物品案、非法买卖制毒物品案等案件的立案追诉标准认定中，均涉及到了不同毒品的数量累计问题。

如明确规定，非法持有两种以上毒品，虽然每种毒品数量均没有达到规定的立案追诉数量标准，但按立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到10克以上的，应予立案追诉。 这位负责人解释说，标准（三）在征求意见过程中，各地多次反映，目前对非法持有两种以上不同类型的毒品，且每种毒品的数量均没有达到定罪标准，是否能认定毒品犯罪、能否累计相加及如何累计相加问题没有明确的规定，导致无法追究犯罪嫌疑人刑事责任，一定程度上放纵了毒品犯罪分子。

“标准（三）中未明确立案追诉标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照有关麻醉药品和精神药品折算标准进行折算。”该负责人表示。

据介绍，目前，司法机关主要是参照国家食品药品监督管理局药品安全监管司2004年10月起草的《非法药物折算表》。但该折算表只规定了156种麻醉药品、精神药品与海洛因的折算标准，对我国国内生产并已出现滥用的其他种类的麻醉药品和精神药品则没有相应的折算标准。

对此，这位负责人透露，国家禁毒办正与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、卫生部、国家食品药品监督管理局等相关部门研究制定相应的精神药品、麻醉药品折算标准和新类型毒品定罪量刑标准。

10、杭州卖肾基地调查：器官移植供需失衡立法滞后

一群20多岁的年轻小伙子，竟然为了钱“自愿”来到“卖肾基地”，尔后经麻醉后卖掉自己的肾脏。是什么原因让他们做出如此疯狂之决定？浙江杭州这家“卖肾基地”如此疯狂，背后又有哪些不为人知的秘密？

卖肾利益链中介机构吃大头

落网头目“东哥”也曾是一名卖肾者，身高1.7米，腹部有伤疤，随身带一把弹簧刀，长年在各大医院透析室游走，联络患者和医生。卖肾基地位于杭州市江干区长睦锦苑小区，租住附近的小刘在滨江的一家公司上班，他向记者透露说：“这个中介机构早有了，房子里住着一帮二十多岁的男孩，隔段时间会出现新面孔，一个人卖掉一个肾能拿3万多点，但几十万的大头都在中介那！”“山姆哥”15天的暗访了解到，十几名卖肾者挤在一间毛坯房里，上下铺的床位，他们每天在打牌、昏睡、闲聊及等待中度过，等待配型成功，等待买主电话，等待开往手术台的蓝色动车票……而配型成功后一个肾能卖3.5万元。“山姆哥”说：“器官黑市是以网络化运作，患者中介，供体中介，医院（医生）中介，各自独立运作，供体中介负责养人，并把配型信息发给全国的患者中介，从杭州发往昆明、南京、南昌、济南等地。” 肾源需求量有多大？器官黑市如何形成？

来自卫生部门的统计显示，我国每年约有150万人需要器官移植，但仅1万人能够接受移植手术，人体器官供需严重失衡。 “手术一般都是在外面租用的民房改建成手术室或者小医院内进行，由刀法老练的医生主刀，患者再转入三甲医院护理。”“山姆哥”发现，虽然负责移植的都是“接私活”的专科医生，但目前为止，尚未有涉案医生被判刑的先例。

《法制日报》记者采访了某医科大学不愿具名的教授，他的学生遍布当地的医院，他向记者细算了各笔费用，肾脏移植包括术前准备大概费用近3000元，移植住院费用20天约5万元，术后费用3至5万元，护理检查7到10万元左右，成功后需要抗排斥药每年3至10万元（进口药贵），第一年必须保证用药量，以后逐渐减少用药量。“一般家庭根本治不起尿

毒症这病，而有钱的家庭为了活命根本不在乎买肾这份钱！”该教授激动地说。

记者在暗访调查中了解到，一些有钱的患者家属急着救人，却等不到肾源，会将医生或院方买通，某些地方医院的领导和医生为了牟取暴利，也会配合患者规避《人体器官移植条例》关于器官移植的程序规定，将登记与配体检查等相关事项做好。

“有钱人还是喜欢在大医院做手术，仪器设备好也放心，送医生花个几十万元也值！”某医院的一名护工告诉记者，“不送钱、送礼、请吃饭，人家才不会冒风险的，那些出去接私活的更是要价厉害！”

90后供体者缺乏自我实现信心与机遇

“卖肾基地”曝光后，来自重庆的网友王彬彬开微博现身说法，“希望劝那些想卖肾的朋友，千万不要走上这条不归路”。王彬彬是去年5月1日走上卖肾路，当初在网上看到中介的介绍，只想用钱换回他的女朋友，在经历漳州、杭州两个卖肾点后，被送往济南，最终因被检查出血管变异放弃卖肾。

而王彬彬的另两个朋友一个卖了三万八，一个卖了两万二，一拿到钱就去买名牌，好东西，他们觉得是过乞丐一样的日子熬出来的，终于有钱的感觉就是那样去挥霍，当钱快没了，心里又开始慌了！

和王彬彬一样，“卖肾基地”的这群90后的供体者有着类似经历，大多是从安徽、贵州、四川等地来杭州，有的是因信用卡欠钱想还债，有的想给女朋友买手机，有的为参加选秀，有的只为家人过得好一点。

“真是稀奇！年纪轻轻的，干什么不好！卖肾，对得起父母养那么大吗？”出租车司机沈师傅一个劲摇头，对记者说，“要钱不要命，真不知道这些小孩怎么想的……”

“这样的现象令人忧虑，应当唤起社会各界对青少年群体的关注与关心。”全国青少年犯罪研究基地主任、杭州师范大学法学院副院长李安教授在接受《法制日报》采访时说，卖肾事件反映了青少年在面对身体健康与金钱利益关系的平衡中所作出的非理性选择，是对未来生活缺乏信心，对生活意义缺乏足够认同，缺乏自我实现的成就感。

李安分析说，青少年对身体健康的无所谓或无知，在做决定时只在乎眼前利益实现的短视，与社会外部环境有关，浮躁而追求金钱至上的氛围导致他们不努力去寻求谋生手段，当然，他们之所以选择卖肾还是出于生活困难，没有让他们获得成就感的工作机遇，没有稳定

的经济来源，这需要社会确立一个良好的价值导向，积极引导他们走向正轨。

黑市难刹车监管也需道德支撑

最近热播的大型医疗剧《心术》恰好就讲述了主任医师的女儿肾衰竭，正在焦虑地等待肾源，一名发生车祸的男孩恰好匹配，但他的家属不同意……

“如果你是病人的家属，迟迟等不到合适的供体，即便等到了，家属又不同意，但孩子病情又一天天在加重，你该怎么选择？”记者如此问道。家住下城区流水苑的张阿姨立马回应道：“为了孩子，不管有钱没钱，都要拼了命想办法的，不行就找黑市！”

“过去十多年，一直缺乏对人体器官买卖的刑法规制，属于立法空白，这就会产生一种惯性，在法律法规及司法机关缺乏监管的情形下，致使一个人体器官的庞大市场慢慢培育起来，一时半会刹不住车，只会从半公开转为地下。”浙江大学光华法学院刑法学教授阮方民告诉《法制日报》记者，2007年通过的《人体器官移植条例》，2011年刑法修正案（八）的出台确立的组织非法买卖器官罪，是立法对器官非法交易现象泛滥的现实回应。

阮方民分析，现行法律主要是针对组织者、打击中介机构，但还应当将医院纳入法律调控范围，要杜绝地下黑市，就应当加强下游治理，大医院是否有睁一只眼闭一只眼不问器官来源的情形？小医院是否参与组织器官交易活动？这些都需要司法和行政部门加强监管。 “仅依靠法律的技术性规定是远远不够的，器官黑市对医学伦理道德的挑战冲击最大，医院、医生更应该坚守底线。”阮方民提出，对供体者而言，毕竟他们已经用牺牲身体健康的代价去换取经济利益，再苛以行政或刑事处罚，在法理上有点说不过去，应该要加强对他们的宣传教育。

“法律法规的制定与修改，远远跟不上漏洞的存在和蔓延，仅靠公安、法院或其他某一部门显然无法杜绝黑市，根本的是要建立一套合法有效的器官移植供应体系。”浙江律师单莹认为，要解决供需矛盾，就要扩大人体器官来源，建立器官供体社会鼓励、激励机制，确立和保护其必要的合法经济权利，如医疗保障权、社会优抚权等，但要以遵守公序良俗与医学伦理道德为限。

单莹说：“《心术》的结局是温馨的，因为这位医生以他的„仁心仁术‟迎来了福报。”

免责声明：本邮件/传真/信件/演示所引用之法律、政策、专业观点、本律师观点、评述仅供参考，不包含任何建议或推荐，本律师并不对任何据此操作产生的后果承担责任。

徐锐经 执行主任

Xu Ruijing, Exective Director

------------------------------------------

北京市正平律师事务所

中国北京市海淀区马甸南路2号七省驻京大院湘都宾馆八层(100088) BEIJING ZHENGPING LAW FIRM

8th floor，Xiangdu Hotel,Courtyard For Seven Province Liaison Offices in Beijing ,No.2, Madian South Road, Haidian District, Beijing, 100088, P.R.China PRC. 电话(TEL)：+86-10-82004198

传真(FAX)：+86-10-82002893

手机(Mobile): 135 0108 7408

邮箱(E-MAIL) ：[email protected]

网址：www.zplaw.com.cn

------------------------------------------

本电子邮件可能为保密文件。如果阁下非电子邮件指定之收件人或者您误收了本邮件，谨请立即通知本人。敬请阁下不要使用、保存、复印、打印、散布本电子邮件及其内容，或将其用于其他任何目的或向任何人披露。谢谢您的合作！ This communication is intended only for the addressee(s) and may contain information that is privileged and confidential. If you are not an intended recipient or you have received this communication in error, please notify us immediately and permanently delete the original e-mail without making or otherwise retaining a copy. Thank you for your cooperation!