论法的形式正义与实质正义

论法的形式正义与实质正义

作者：何志英

来源：《法制与社会》2013年第20期

摘 要 正义是法律永恒的价值追求，其有形式正义与实质正义之分。通过对《劳动合同法》的形式正义与实质正义进行分析，提出了法律需要在形式正义与可行性二者之间进行博弈，寻求一个合理恰当的平衡点，才能使实质正义更好地实现，切切实实地贯彻立法的思想。 关键词 形式正义 实质正义 劳动合同法

作者简介：何志英，广州市荔湾区人民检察院侦监科。

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-014-02

一、法的形式正义与实质正义

（一）形式正义

法的形式正义强调制定法规则至上，法律平等地适用任何人，相同情况相同对待，类似案件类似处理，法律被严格地遵守，即便如此将明显有悖于情理。相对于实体正义，它存在三种形态：与社会正义相对应的制度正义；与具体正义相对应的抽象正义；与实体正义相对应的程序正义。在实践中，形式正义保持了法律的稳定性，保障了法律适用的公平性，在一定程度上抑制了权力的滥用，维护了社会秩序的安定。但是，形式正义也突显了其不足，其过分强调法律的自治性与权威性，为追求形式的统一，它完全忽视了政治、经济、道德、文化等因素，排除任何对实在法正当、善恶的价值判断，排除了对法律适用效果的考量。

（二）实质正义

实质正义强调的是法律的非确定性与开放性，以法为手段来实现一切实际功利主义和伦理目的，为了达到此种目的，法可以不被严格的遵守。实质正义相对于形式正义，也具有三种形态：与制度正义相对应的社会正义、与抽象正义相对应的具体正义、与程序正义相对应的实体法上的实体正义。实质正义强调的是实质的机会平等和全局性社会利益的实现，其价值的内容是公正、平等、自由和秩序。为了保证弱势群体处于均等的地位，可以贯彻差异原则，对弱势群体进行倾斜性的保护，从而达到实质的正义。但在实现实质正义的过程中，一定要考虑效率问题。西方古谚说，迟来的正义非正义。过分追求实质正义而忽视效率是不可取的。所有法律活动和全部法律制度都应当以有效配置资源、最大限度增加社会财富为目的，对正义的追求不仅仅不能无视效率，而且它本身就应该要包含对效率的追求。

二、《劳动合同法》形式正义与实质正义分析

（一）关于制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项程序上的问题 《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论并与工会或者职工代表平等协商确定。在实施过程中，工会和职工有修改的建议权。但是，在我国工会发展不成熟、职工代表在许多公司被忽略，这就导致了重大规章制度或事项的制定权和决定权最后还是落在用人单位的手上。法律虽有明文规定，但却无实施的保障措施，最后还是成为一纸空文。

（二）关于试用期的问题

法律规定了的试用期不超过一个月、不超过二个月和不超过六个月三种情形，并且规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从保护劳动者方面来讲，目前很多企业不管用工时间多长，与劳动者约定的试用期就六个月或者以上，他们并不直接拿“试用期”这个词，先说一个什么培训期，然后才来个试用期，这么一算，试用期就累积到六个月或以上了。这样，用人单位就变相约定了两次试用期，并且超过试用期的期限，减少自身的责任。从用人单位来看，这就加大企业的用工成本，导致了企业用工难的情况出现。

（三）关于违约金的问题

《劳动合同法》规定劳动者需向用人单位支付违约金的情况有两种：一是约定专项培训服务期和违约金，劳动者违反约定的；二是约定竞业限制条款和有关经济补偿，劳动者违反约定的。从一方面来讲，这在很大程度上保护了劳动者，减少了劳动者所受的“违约金”之苦。从另一方面来讲，违约金是用人单位对劳动者的惩罚性措施，是其管理和约束劳动者的一种手段。但是根据《劳动合同法》规定，该惩罚功能并没有得到体现。培训违约金只是针对接受了专项培训的劳动者，竞业限制违约金只是针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对于其他的大部分劳动者比没有违约金的规定。并且，对于此类接受了专项培训的人员、还有高级管理人员等，他们一般都有着丰富的经验和丰厚的收入，违约成本对他们来说实在是太小了。在这个问题上，法治的天平实质上已经明显向劳动者倾斜，用人单位可能处于极不平等地位，减少其培养专业人才的信心，不利于其长远发展。

（四）关于经济补偿金的问题

《劳动合同法》对于用人单位应当向劳动支付经济赔偿金的情形，明显偏向于劳动者，许多情形对于用人单位实为不利。如，该法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作，用人单位与之解除合同后，应向劳动者支付经济赔偿。虽然立法的目的是防止用人单位恣意妄为、利用不确定的主观标准随意与劳动者解除合同，但不妨从另一方面来想，假如该劳动者就是那么无能的，培训后仍然不能胜任工作，用人单位与之解除合同后，还要支付赔偿金，这就造成了企业的双重损失（支付培训费和违约金），加重了企业的用工成本。

（五）关于无固定期限合同的问题

《劳动合同法》第十四条规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应该与之订立无固定期限劳动合同的情形有三项，这就有利于保护劳动者的利益，尤其是老龄的劳动者的利益。但是另一方面来讲，对用人单位提出了非常高的要求，甚至会使其产生逆反心理。如，连续订立二次固定期限劳动合同，再续订劳动合同的，用人单位没有选择权，其必须与劳动者订立无固定期限的劳动合同。而劳动者则处于优势的主动地位，其可以决定是否与用人单位订立劳动合同。这就明显用人单位不公平，其很容易产生抵触的情绪，千方百计规避法律。这就使立法最初的目的——保护处于弱势地位劳动者的良好愿望落空。

《劳动合同法》形式上对劳动者权益保护提出了更高的要求，这符合国家以人为本的发展观。但是，与此同时，在实际实施的过程中，它也带来了许多的弊端。首先，它提高了用工的要求，用人单位不得不加大用工成本，承担更高的用工风险。这无论是对规模大的企业还是对规模小的企业来说，都会产生一定的影响。尤其是对许多中小企业来说，他们本来就对用工成本有一定的压力，再加上法律提出如此高的要求，迫不得已之下，他们只能选择了规避法律、压榨职工，从而对用人单位集体的用工信誉造成不良的影响。其次，执行难的问题更加突出，损害了法律的权威。《劳动合同法》对用工提出了如此高的要求，而又缺乏相关的制度保证其实施，执行力度不够，各种规避法律的现象层出不穷，法律成为一纸空文，严重地损害了法律的权威。最后，《劳动合同法》由于权利的如此分配不均，对劳动者实行如此的倾斜保护，可能会引起用人单位的逆反心理，挫伤其生产的积极性。

三、《劳动合同法》实质正义的实现

《劳动合同法》在形式上规定了许多倾向于保护劳动者合法权益的内容，实现了形式上的正义，但与此同时，许多企业为了自身生存和发展的需要，规避法律的规定，使如此唯美的法律愿望落空。如何保证实质正义的实现呢？笔者认为，制定法律时不仅要考虑形式上的正义，而且要考虑可行性的问题，在形式上的正义与可行性二者之间博弈，才能保证实质正义的实现。

首先，制定和执行法律时，必须充分考虑中国现阶段的国情。经过几十年的努力，中国的法制建设的确取得了巨大的进步。但是中国法律体系的完备程度，法与法之间的契合程度，跟法制发达的国家还是有很大的差距。在现阶段，我们制定法律的时候，不能一味地追求完美，要切切实实地考量国家现阶段的经济、政治、文化以及目前的法制状况。这样制定出来的法律，才可能尽量避免实质正义与形式正义的脱节。

其次，必须在劳动者的权益保护与用人单位的负担能力之间进行博弈。在制定《劳动合同法》的相关制度时，国家不能只是片面地考虑到劳动者是弱势群体，用人单位处于强势地位，就对劳动者进行过于倾斜的保护。对处于弱势群体的劳动者实行保护体现了国家对弱势群体的人文关怀，是件好事。但是，如果过于倾斜地保护，超过了用人单位的容忍和负担能力，就会对其产生强大的压力，使其产生逆反心理。本来好好的制度，结果落于空处，实属不该。所

以，国家在制定相关的政策时，应该在劳动者的权益保护与用人单位负担能力之间进行博弈，在二者之中取一个相对平衡的点。

再次，在合理的范围内，考虑差异性。不同行业的发展情况、工作性质不同，不同地区的经济与社会发展水平也不尽相同，因此在制定相关保护劳动者权益的制度时，应在合理的范围内，充分考虑差异性，针对不同的情况制定不同的规则，而不应用一种制度规范所有的群体。 最后，要坚持公平性原则。公正平等是法律追求永恒的目的。虽然实质正义体现了差别原则，但这种差别是并不代表不公平。在《劳动合同法》中，合同的双方当事人——用人单位与劳动者之间的地位是平等的，劳动者属于弱势群体，但法律给予了其倾斜的保护，处于主动的地位。而作为强势群体的用人单位，其制约劳动者的方式比较少，如违约金只规定了两种，这在某种程度上对保护用人单位利益时不够的。所以，《劳动合同法》在实行差别对待的同时，要坚持公平性原则，从而实现真正的实质正义。

参考文献：

[1]茆巍.万事胚胎始于州县乎？——从命案之代验再论清代佐杂审理权限.法制与社会发展.2011（4）.