行政处罚与刑事制裁衔接研究之检视

作者：练育强

政治与法律 2014年04期

　　中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2013)12-0126-12

　　对于行政处罚与刑事制裁衔接中存在的问题，理论界自20世纪90年代初就予以了关注，产生了不少研究成果，提出了多种解决方案，但是这些理论似乎并没有能够解决实践中存在的问题，对于相关法律、法规、规范性文件的制定似乎也没有起到指引作用，而且有些理论阐述彼此之间还存在直接的冲突。为了促使理论研究更好地指导实践工作，本文拟就二十多年来理论界针对这一问题的研究作出系统的回顾与思考。①

　　一、既有研究阶段划分

　　根据规范行政处罚与刑事制裁衔接的法律、行政法规以及规范性文件制定的时间，笔者将学者的研究分为三个阶段：第一阶段从20世纪90年代初期至2001年；第二阶段从2001年至2011年；第三阶段为2011年至今。

　　第一阶段定位于20世纪90年代初至2001年，即从学界开始关注行政处罚与刑事制裁之间的衔接起至2001年国务院制定衔接的行政法规止。这一时期里，有关行政处罚与刑事制裁衔接的重要的法律是1996年制定的《行政处罚法》，该法中共有5个条文涉及两者之间的衔接问题。②这一阶段的研究特点非常明显，主要就是为了服务于《行政处罚法》的制定及具体适用而提出行政处罚与刑事制裁的竞合、衔接等问题及解决方法。此外，基于对德国行政刑法的研究，学者们初步提出了行政刑法的概念。

　　第二阶段定位于2001年国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的制定至2011年新的规范性文件出台。这期间，为了落实《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院分别于2001年12月、2004年3月、2006年1月单独或与其他部门共同发布了三部规范性文件《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(以下简称四部门规范性文件)以督促行政执法机关及时移送涉嫌犯罪的案件。由于上述行政法规与规范性文件赋予了人民检察院在行政处罚与刑事制裁衔接中的监督职责。这一时期研究的主要内容除了继续关注行政处罚与刑事制裁之间的竞合与适用外，其显著的特点就是大量的有关检察机关移送监督、立案监督等文章予以公开发表，探讨了人民检察院在两者衔接中的地位与作用。行政刑法学科的建构问题也成为这一时期理论研究关注的重点之一。

　　第三阶段定位于2011年至今，即起始于2011年2月9日中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(以下简称《意见》)的发布。此前除2001年国务院制定的行政法规以及最高人民检察院单独制定的司法业务文件外，另外两部规范性文件制定的主体是最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室以及公安部，2006年的规范性文件还包括监察部。《意见》制定主体极为广泛，包括国务院法制办、中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、人力资源和社会保障部，而且还通过中共中央办公厅、国务院办公厅转发。因此，虽然无法从严格意义上的“法”的视角就其主体进行分析，但是该文件颁布的重要性是毋庸置疑的。另外，《意见》发布后，2012年3月14日新修订的《刑事诉讼法》第52条第2款增加规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这一阶段虽然时间不长，但研究的特点还是非常显著的，主要体现在两个方面。第一，进行了更加务实的规范分析与实证分析。就规范分析而言，既有立足于《行政处罚法》与《刑法》之间的因衔接而产生的具体条文的分析，也有立足于新修订的《刑事诉讼法》中相关条文所作的规范分析。就实证分析而言，既有立足于检察部门监督视角下的实证分析，也有以一个地区内两者之间衔接为视角的研究。第二，基于多年来行政处罚与刑事制裁衔接不太畅通这一现象，学界开始对衔接的有关理论以及制度建构进行了初步的反思，包括对衔接中的“一事不二罚原则”、“刑事优先原则”以及“检察监督的宪法依据”等进行了反思。

　　二、既有研究的主要内容

　　(一)有关行政处罚与刑事制裁衔接难的表现及原因的研究

　　针对行政处罚与刑事制裁衔接难的具体表现，有研究指出：“从目前情况来看，三方面的衔接关系存在不同程度的问题：一是行政执法机关与公安机关无法实现有效衔接。具体包括行政执法机关不移送涉罪案件、公安机关不接受移送的涉罪案件、行政执法机关和公安机关协商不移送；二是公安机关与检察机关无法实现有效衔接。具体包括公安机关不移送外部接受的涉罪案件、公安机关不移送内部接受的涉罪案件；三是行政执法机关与检察机关无法实现有效衔接。具体包括两类案件，行政执法机关所管辖的国有企业事业单位中的国家工作人员涉嫌职务犯罪的案件、行政机关所属部门或下级单位的国家工作人员涉嫌职务犯罪的案件”。③有研究指出：“目前在处理行政犯罪行为的实践中，存在着诸‘以罚代刑’或者‘只刑不罚’等不合理的现象。”④还有研究在此基础上进一步指出：“尽管‘以罚代刑’多指经济类案件中，以行政处罚来解决，而不做刑事案件处理。然而，倘若对现象进行观察，会发现在治安、公共安全、社会管理等诸多方面都存在这类问题。”⑤

　　针对行政处罚与刑事制裁产生衔接的原因，早在20世纪90年代初，就有研究指出两者之所以会需要衔接在于“行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的根本差别，但两者又有着不可分割的内在联系，这主要是指刑事不法中的行政犯，这种犯罪是一种禁止恶，其恶性系源自法律的禁止规定，因而不同于自体恶的自然犯，因此，行政犯实际上是由行政不法转化为刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性”。⑥

　　针对两者之间衔接难的原因，有研究指出：“最根本的原因是未能在立法上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接起来。在立法内容上，行政处罚和刑罚处罚各自适用的范围还不够清晰，责任的轻重也不够协调；在立法的形式上，目前我国主要采用依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚则往往只规定‘依法追究刑事责任’，而没有直接规定罪名和法定刑，结果刑事罚则不具体，不明确，以致有法难依，使用混乱，难以从总体上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接，在一定程度上造成了‘以罚代刑’。”⑦有研究则认为：“衔接机制的问题实质是检察机关的法律监督权没有得到落实，或者说是检察权与行政权之间的分权制衡关系还不够完善。”⑧还有研究指出：“除去其中存在的腐败原因，从制度上、从权力上进行分析，可以初步找到以下三个因由：1.法律原因，最典型的例子恐怕就是《治安管理处罚法》和《刑法》的关系；2.职能的重叠，这主要指公安机关职能重叠问题；3.行政处罚的主动性和刑罚权的被动性。”⑨该作者进一步指出，行政处罚权与刑罚权之间存在纠葛的原因，如果作简单的断语，那就是权力划分、配置以及彼此协调方面出现了问题。

　　(二)有关行政处罚与刑事制裁衔接适用的规则及原则的研究

　　行政处罚与刑事制裁的衔接适用上可能出现三种情况。其一，互为代替，理论上称“代替主义”，认为对违法行为的制裁，只能在行政处罚与刑罚中，选择一种。至于是选择刑罚，还是选择行政处罚，又有两种观点：一是根据适用法律责任的“重者吸收轻者”的原则，选择刑罚；二是根据从轻的原则或有利于行为者的原则，选择行政处罚。其二，并列适用，理论上称“二元主义”，主张对同一违法行为既要适用刑罚，又要适用行政处罚。其三，附条件并科，也称“免除代替”，认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行后，认为没有必要再执行另一个时，可以免除执行。对此，有研究指出：“处理行政处罚与刑罚的竞合问题，既要维护社会的整体利益，又要维护个人的合法权益，既要注意行政处罚与刑罚的共同点，有可以代替的一面，又要注意二者在目的、种类和适用范围等方面的不同，有可以并列适用的一面”。⑩也有研究指出：“当同一违法行为既违反行政法规又触犯刑律而发生行政处罚与刑罚处罚的竞合时，应该予以合并适用。但是由于实际情况复杂，有时会出现某些不能合并或者无需合并适用的情况，因此，行政处罚与刑罚处罚的合并适用只是个一般原则，在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。”(11)对于合并适用的条件，有研究指出：“合并适用包括四个条件：一是主体、行为的唯一性；二是违法构成的双重性；三是处罚种类的异质性；四是追究程序的双轨性”。(12)

　　在行政处罚与刑事制裁衔接适用时所涉及的原则有“一事不再理”原则和“刑事优先”原则。“一事不再理”原则，是指针对同一违法行为，不应给予两次以上的处罚。该原则源自古罗马，在罗马共和国时期，法院实行一审终审，因而实行一事不再理的原则，是指对于已发生法律效力的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。(13)有研究指出：“目前司法中的主要障碍就是‘一事不再理’原则。”(14)在2006年四部门规范性文件的修改过程中，也有一种意见认为“一事不能两罚，对涉嫌犯罪的案件经行政处罚后不应再移送司法机关处理”。(15)对此，相关的研究意见较为一致，就是行政处罚与刑事制裁的衔接并不违反“一事不再理”原则，只是在阐述理由方面不太一致。有研究指出：“一事不再理中所说的两次处分一般是指性质相同的两次处分，同时给予罪犯以刑罚处罚和行政处罚则是两种性质不同的处罚，对于行政犯罪实行双重处罚具有理论与法律上的根据：理论上的根据是指行政犯罪是构成犯罪的行政不法，具有行政违法与刑事违法的双重违法性，这种双重违法性决定了应受双重处罚；法律上的根据即包括了直接的法律规定，又包括了间接的法律规定。”(16)有研究从行政犯罪的角度指出：“由于行政犯罪既违反了行政法，又违反了行政刑法规范，这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点，即许多行政刑法规范在法律后果部分规定了法定刑以外，还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲，只有全面追究犯罪分子的法律责任，才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即既要追究刑事责任，又要追究行政责任。”(17)有研究指出：“一事不能两罚是指一种行为不能作出两次同种类的处罚，而对涉嫌犯罪的案件作行政处罚后又予以刑事追究，是两种不同性质的处罚，所以并不违反一事不能两罚的原则。(18)

　　“刑事优先”原则是指，针对同一不法行为，需要同时予以行政处罚与刑事处罚时，应当优先追究其刑事责任。因此，行政执法机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已涉嫌构成违法犯罪时，应当及时将案件移送司法机关立案追究。对于该原则，大多数的研究成果都予以了认可，如有观点提出：“在对行政犯罪实行双重处罚时，应当优先追究其刑事责任，在追究刑事责任以后，除刑事处罚吸收行政处罚的情形外，可以再行由行政机关予以行政处罚”。(19)有观点提出：“在适用程序上衔接行政处罚与刑罚处罚的关系，首先必须遵循刑事优先原则。”(20)还有观点提出：“衔接机制的目的在于依法追究犯罪分子的刑事责任。这一目的决定了衔接机制必须以刑事执法机关为中心来建立。”(21)但是也有研究成果提出了疑问，指出：“将‘刑事优先原则’适用于行政处罚与刑罚处罚竞合的案件中，是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当的滥用”。(22)之所以提出必须刑事优先，有研究指出：“实行刑事优先原则有利于打击犯罪，实行刑法的防卫机能。当然对于个别在追究刑事责任的同时需要及时追究行政责任的，可以采取刑事附带行政的方式解决”。(23)有研究指出：“第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查；第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行；第三，行政机关先作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定，而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。”(24)

　　(三)有关行政处罚与刑事制裁衔接的制度设置研究

　　行政处罚与刑事制裁衔接的制度设置在立法领域的研究，主要集中在立法内容、立法形式以及检察机关的地位等三个方面。关于立法内容，有研究认为，首先应根据违法行为的性质和类别，确定哪些领域的行为应侧重于考虑行政刑罚，哪些领域的行为应侧重于考虑行政处罚；其次要考虑违法行为在情节、数额和后果方面量上的因素，行政处罚与刑罚处罚之间在轻重上应当互相衔接、协调一致，劳动教养应作为一种保安刑引入刑罚体系，行政处罚中的人身刑仅应限于行政拘留；再次要考量处罚的对象和种类，如果主要是对法人或者其他组织实施制裁，或者是对物实施制裁(如强制报废汽车、扣押船舶等)，或者主要是实施能力罚(如对不按排污条件排污)等，就应设立行政处罚而不是刑罚；最后应把握制裁违法行为所需成本，实施行政处罚的成本包括行政机关的认定、裁决、复议和法院的行政审判，而刑罚的成本只有经过刑事诉讼程序，因此当某一行政处罚的严厉程度与刑罚相当时，从国家的角度，其成本就大于刑罚的成本，对违法行为就应当设立刑罚而不是行政处罚，如巨额罚款超过罚金以及劳动教养等不仅容易造成对公民合法权益事实上的侵害，对国家来说，也并不合算。(25)关于立法形式，有研究指出：“我国现行采用的是依附性的散在型立法方式，主要分为三种情况：一是原则性规定刑事罚则，即在行政法律中笼统规定对某种行为依法追究刑事责任；二是援引性规定刑事罚则，即直接援引刑法中的某个具体条款；三是比照性规定刑事罚则，即类推规定对某种行为比照刑法某一条款追究刑事责任”。(26)对于此种立法形式的缺陷，有研究指出：“一是原则性规定的刑事罚则，一般无法在刑法典中找到相对应的罪刑规定，往往导致它们难以甚至不能适用而形同虚设；二是援引性或者比照性规定的刑事罚则，又往往显得十分牵强、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性，犯罪的构成要件失去统一性”。(27)因此，不少研究指出：“应采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑”。(28)有研究又进一步指出：“在独立的散在型立法方式下，具体的立法上的衔接包括了适用范围上的衔接和制裁种类上的衔接。适用范围上的衔接，既要考虑行为的情节、数量、后果等量上的要素，更要考虑促成行为转化的质上的要素，即应根据违法行为的性质和类别，确定哪些领域的行为应侧重于考虑行政刑罚，哪些领域的行为应侧重于考虑行政处罚。制裁种类上的衔接包括：短期自由刑与人身自由罚的衔接；罚款与罚金数额的衔接；没收财产刑与没收财产罚的衔接；暂扣许可证、暂扣执照、责令停产停业与吊销许可证、吊销执照、剥夺从事特定职业或者生产经营活动权利的衔接。”(29)但是，也有研究提出不同的看法，认为“采取何种行政刑法的立法模式并不是问题的关键，需要明确的是在行政刑法的构建过程中如何实现行政违法与刑事犯罪的衔接，在行政刑法的构建中如何实现刑罚权的司法化，而不是给行政权向司法权的扩张和侵袭留下空隙，从而在达到维持秩序目的的同时实现对行政权的有效控制，保障公民的权利不被侵犯”。(30)关于检察机关的地位，有研究指出：“法律层面的立法完善包括：通过立法提升检察机关的法律地位；通过立法赋予检察机关对行政执法的监督权；通过立法增强检察机关监督权的刚性和力度；制定统一的衔接机制单行法律”。(31)

　　行政处罚与刑事制裁衔接的制度设置在适用领域的研究，主要集中在适用方法、适用程序以及检察机关的作用等三个方面。关于适用方法。有研究指出：“适用方法上的衔接分为先刑后罚与先罚后刑两种情况。在先刑后罚的情况下，行政机关应采用的具体方法是：第一，类似罚则不得再处罚。其一是人民法院已处罚金后，行政机关不得再处罚款，其二是人民法院已经适用了拘役或者有期徒刑后，行政机关也不得再适用目的和内容相同的行政拘留等限制人身自由的行政处罚；第二，不同罚则可予再处罚。其一是人民法院已适用了管制、拘役、有期徒刑后，行政机关认为需要可依法处以吊销许可证或执照等能力罚，人民法院没有适用罚金的，行政机关认为需要还可依法予以罚款，其二是法人或其他组织有违法犯罪行为的，如果人民法院只追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚，包括财产罚和能力罚；第三，免刑后应予再处罚。在先罚后刑的情况下：人民法院应采用的具体方法是：第一，类似罚则相折抵；第二，不同罚则各自适用。”(32)关于适用程序。有研究指出：“行政执法与刑事司法相衔接的主要程序机制包括：行政执法机关移送的程序；司法机关对移送案件的受理及处理程序；行政执法与刑事司法衔接程序中的证据收集与转化。”(33)关于检察机关的作用。有研究指出：“检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督，不仅是必要的，而且是可行的；既有充分的法律依据，又有坚实的实践基础。”(34)还有研究指出：“除个别省份外，全国绝大部分省级院(检察院)及一大批市、县级院(检察院)，与相应的行政执法部门联合会签了加强工作联系的文件，初步建立起行政执法与刑事司法相衔接的工作机制。”(35)此外，德国将违反行政管理活动的行政犯罪及其刑事责任的法律规范统称为行政刑法，为此，自90年代初起，行政刑法的概念、行政刑法的性质、行政刑法规范及学科构建等也成为了学者们研究的主要内容，但至第二阶段后半期，尤其是第三阶段几乎没有什么研究成果。

　　三、既有研究中存在的问题

　　(一)实证研究不足

　　就实证研究而言，自第二阶段后半期起，尤其是第三阶段，有少许关于行政处罚与刑事制裁衔接方面的实证研究文章问世。(36)但是，由于行政处罚与刑事制裁的衔接是一个实践性很强的课题，相关的实证研究还远远不能说明实务中存在的问题。

　　第一，理论与实务的对接不足。自21世纪初起，理论界也曾就行政处罚与刑事制裁衔接的问题主动对接实务部门，如2005年由山东大学刑事司法与刑事政策研究中心与山东即墨市人民检察院联合举办了“行政执法与刑事执法衔接机制理论研讨会”；2008年由中国人民大学刑事法律科学研究中心举行了“犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调”学术研讨会，该研讨会邀请了全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等实务部门以及各大院校和科研单位的刑事法学者100多人参加；2010年由中国法学会行政法学研究会、最高人民法院、浙江工商大学法学院共同主办的“行政争端解决机制论坛”也是以行政与刑事之间交叉问题的解决为主要论题。然而，这些理论研讨似乎对实践没有产生多大的影响。从相关的法律以及规范性文件的颁布的频率来看，自1996年《行政处罚法》的制定到2012年《刑事诉讼法》的修改，在十多年间共有两部法律、四部规范性文件，其中四部规范性文件则更是为专门规范两者之间衔接而制定。之所以会如此频繁地颁布法律、规范性文件来调整两者之间的衔接，就是因为现实中存在着迫切需要解决的问题。依此来看，相关的对接研讨会显得数量较少。就影响而言，除理论界关于“行政执法过程中的证据应能在刑事诉讼中使用”得到了新修订的《刑事诉讼法》的认可外，其他的研究成果似乎都没有能在相关的规范性文件得以体现。

　　从研究成果来看，理论界关注的重点主要集中在从宏观视角分析行政处罚与刑事制裁衔接难的表现及原因、衔接适用的规则及原则、有关衔接的立法与适用的制度设置，尤其在第二阶段关注较多的是行政刑法的概念、性质、规范及学科的构建等方面的内容。在这些研究里，除行政法学者周佑勇与刑法学者刘艳红合作从多个角度对行政处罚与刑事制裁的衔接进行的研究外，行政法学者关注得较多的是行政处罚与刑事制裁衔接的适用范围、竞合以及竞合时适用的原则等；刑法学者关注的较多的是行政刑法的概念、性质、规范以及行政刑法学科的构建问题，如刑法学者李晓明先后出版了两本行政刑法学的专著《行政刑法学导论》和《行政刑法学》。而实践部门的研究，除江西省国家税务局课题组曾就税收领域的行政执法与刑事司法程序的衔接进行了研究外，(37)绝大多数实践部门的研究成果都是来自于检察系统，关注的对象是检察机关在行政执法与刑事司法衔接中的地位与作用，如希望通过立法提升检察机关的法律地位，通过立法赋予检察机关对行政执法的监督权，通过立法增强检察机关监督权的刚性和力度。从这些研究的内容来看，要么是与已有的制度没有什么太大的联系，比如行政刑法的性质与学科建构，要么是为已有制度做注解，为制度摇旗呐喊，没有为制度的完善作出太大贡献。

　　第二，具体执法领域的实证研究不足。自20世纪90年代中期起，就有关于具体行政执法领域衔接的研究成果，涉及税务、食品安全、知识产权、环境、卫生、海事、安全生产等领域的行政处罚与刑事制裁的衔接问题，如《涉税刑事执法与行政执法衔接若干问题思考》、《我国知识产权行政执法与刑事司法衔接机制研究》、《制售假药行为之行政处罚与刑罚适用研究》、《我国环境行政执法与司法衔接研究》、《两次卫生行政处罚后再次非法行医司法移送问题探究》、《海事行政执法中以罚代刑问题初探》、《困境与出路：安全生产行政执法与刑事司法的衔接》等研究成果。然而，大多数的研究比较简单，基本上就是三段论的模式——衔接的概念界定、存在的问题、解决的路径，它们只是将某一领域的行政处罚与刑事制裁的种类作简单的对应，然后得出如何从思想上、立法上、司法上进行解决，缺乏对某一领域进行深入研究的成果，如从违法(犯罪)主体、主观方面、行为、结果等多方面深入研究，以及就某一执法领域，行政执法机关究竟有多少涉及犯罪的行为而未移送及未及时移送的原因。此外，还缺乏针对不同执法体制下行政处罚与刑事制裁衔接的研究。在我国，当前行政执法机关在体制上既有中央垂直领导的执法部门，如证监会、保监会等，也有省以下垂直管理的执法部门，如地税、气象、食品药品监督等，还有不少地方分级管理的执法部门，如卫生、教育等。对于不同的执法部门，尤其是中央垂直管理以及省以下垂直管理部门，其执法过程中如涉及犯罪行为如何移送，检察机关如何监督以及存在的问题等都缺乏相应的研究成果。

　　(二)反思性研究不足

　　虽然自第三阶段以来有个别学者开始就行政处罚与刑事制裁之间的衔接进行了一定的反思，但是总体而言，还是远远不够，这主要体现为制度构建的反思不足和理论研究的反思不足两个方面。

　　虽然1996年《行政处罚法》中有多个条文涉及行政处罚与刑事制裁的衔接问题，但直至2000年10月在国务院组织开展的打假联合行动中，才首次提出“两法衔接”问题。2001年4月，国务院在《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中才明确要求“加强行政执法与刑事执法的衔接，建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时地打击经济犯罪的协作机制，对破坏市场经济秩序构成犯罪行为的，及时移送司法机关处理”。由于没有相应文章就现实需求究竟是什么进行研究，因此很难说这段话就是现实中各方主体迫切需要解决的问题，但这段话确是制度建立的现实需求，是随后一部行政法规、四部规范性文件制定的现实需求。需要反思的是，在短短的十多年间，国家通过制定多层次的规范就同一问题进行调整的现象是否值得学界关注，即制度建构本身是否值得研究。对此，章剑生的《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间——基于〈行政处罚法〉第7条第2款之规定而展开的分析》、四川省人民检察院“两法”衔接课题组的《促进行政执法与刑事司法有效衔接须由全国人大常委会立法解决》、黄世斌的《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探——基于修正后的〈刑事诉讼法〉第52条第2款的思考》等论文都是基于法律条文或者制度进行的研究；尤其是谢治东的《行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探究》一文对当时衔接的相关理论提出了的不少创新观点，指出了现行制度中存在的问题。然而，它们尚不能回答国家出台多项行政处罚与刑事制裁衔接举措却难以奏效的根本原因，因此，制度本身是否存在需要反思的地方呢？衔接过程中的现实需求究竟是什么呢？尤其是人民检察院的地位与作用问题，虽然国务院行政法规与人民检察院单独以及联合其他部门共同发布的文件赋予了人民检察院在行政执法机关移送涉嫌犯罪案件过程中的监督主体的地位，但是这一监督机制的设置是否符合宪法、组织法的要求呢？

　　从现有研究成果来看，理论反思性研究成果也严重不足。自20世纪90年代初起，在行政处罚与刑事制裁衔接的问题上，学界就提出了“刑事优先原则”和“一事不再理原则”，对此学界很快就达成了一致意见。尤其是“刑事优先原则”明确了行政执法机关在执法过程中一旦发现相关的违法行为涉及犯罪就必须移送公安机关或者人民检察院追究刑事制裁，而不能再自行实施行政处罚，只有待刑事制裁后或不构成犯罪退回行政执法机关后方能进行行政处罚。这一原则本来是在刑事与民事之间产生冲突时的解决思路，立足于公益优于私益这一理论基础。现在的问题是，进入到新世纪的中国社会，公益是否就必然优先于私益呢？而且，这一原则为什么就能直接适用到行政与刑事之间的关系中来呢？对此，相关研究还远远不足。

　　此外，理论研究不足还体现在理论交锋不够。仅有的理论争锋集中在行政刑法的性质、行政刑法的立法方式以及行政刑法学科的建构方面，而主要集中的领域就是行政刑法的性质。就行政刑法的性质有研究提出行政刑法属于行政法后，不少研究提出了反对意见，认为行政行为应属于刑法，还有研究指出行政刑法兼容了行政法和刑法的双重性质。对此也有研究明确提出了反对，认为行政刑法只属于刑法学科，还有研究认为行政刑法的定位是行政法、刑法或是双重属性都并不重要，重要的是行政刑法所要解决的问题是什么。就行政刑法的立法方式，不少研究均指出，我国应采用独立性、散在型立法方式，但也有少数研究成果认为采取何种行政刑法的立法模式并不是问题的关键。此外，就行政刑法学科的建构问题，除不少文章在论证需要建构行政刑法学外，也有部分研究成果认为行政刑法属于刑法学科，不需要再单独设立。从现有研究来看，它们虽有交锋但不激烈，而且讨论并不持续，如关于行政刑法在性质上属于行政法以及双重属性的提法在遭遇反对意见后，都没有后续的反驳意见，各方都是立足于自己的论证方法来反驳对方意见，而没有从对方论证的视角分析其不合理性。此外，仅有的这些争锋更多还是在理论层面，并没有能够应用到实践中去，如行政刑法在性质上是属于行政法、刑法还是具有双重属性，在实际制度建构中会受到什么样的影响则没有深入研究。

　　(三)持续性研究不足

　　研究成果的不足还体现在持续关注的研究成果不多。当前，理论界持续关注这一领域并有相应研究成果的学者有：周佑勇与刘艳红最属典型，其发表的论文超过六篇，同时出版专著一部；李晓明持续关注的是行政刑法及学科建构问题，先后发表的论文超过四篇，并出版专著两部；张明楷先后在高水平学术期刊上发表至少两篇以上的论文，并主编著作一部；黄明儒、时延安、郭华等人发表的论文，从现有的统计来看已超过两篇。实践部门中持续关注这一领域的主要就是最高人民检察院侦查监督厅的元明，先后发表数篇文章强调检察机关在行政执法与刑事司法衔接中的地位与作用。之所以认为持续关注的研究成果较少是一个问题，是由于行政处罚与刑事制裁的衔接是实践中产生的问题，自20年前开始引起学界的关注，其最初引起学界重视的原因是为了解决行政处罚领域里“软”和“滥”的问题，以维护市场经济建立初期的健康有序地发展。(38)经过20多年的发展，尤其是我国社会主义市场经济从建立初期到逐步完善的过程中，不同的发展阶段面临的问题是不同的，反映到行政处罚与刑事制裁的衔接难的原因也是不同，如现在行政处罚与刑事制裁衔接难的原因就不仅仅是行政处罚领域的“软”和“滥”的问题，在不同执法领域，如工商与税务、土地等领域中的衔接难的问题就有不同，以及不同的执法方式下，如金融等中央垂直执法方式与教育卫生等地方分级管理执法方式下的衔接难的原因及处理方式都有着不同。因此，理论研究的持续关注就显得非常紧迫和关键。

　　四、进一步的思考

　　(一)衔接的步骤架构

　　对于不移送的问题，除了一部行政法规和四部门规范性文件规定了相关责任人应承担相应的行政纪律处分外，最高人民检察院于2012年颁布的第7号指导性案例“胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案”，明确了检察机关应如何追究不移送的相关责任人的刑事责任。而对于如何移送的问题，既涉及移送的时机问题，即行政机关一旦认定相关违法行为涉嫌犯罪后，是立即中止案件审理及时移送司法机关追究刑事责任，还是可以在移送的同时继续调查处理并作出行政处罚决定；也涉及当一个案件有多个违法行为以及违法主体时，有些违法行为或违法主体涉及犯罪，有些行为不涉及犯罪，是全案移送，还是仅仅将涉嫌犯罪的违法行为、违法主体移送。针对移送时机的问题，最高人民法院行政审判庭在其编著的《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”中明确表示，行政机关将案件移送司法机关追究刑事责任后一般不宜再对行政相对人作出行政处罚。而就一个案件中多个违法行为或违法主体如何移送的问题，目前相关理论研究较少，却是实践中面临的一个难题，如中国证监会在2001年至2011年共作出428份行政处罚决定书，其中有10份含有“涉嫌犯罪移送公安机关追究刑事责任”的表述，这10份行政处罚决定就大体遵循了两种思路。第一种思路是将案件中涉及的多种违法行为及违法主体，区分行政违法行为与犯罪行为，针对犯罪行为则移送司法机关予以追究刑事责任，然后再根据情况予以行政处罚，而针对不构成犯罪的一般违法行为，则直接予以行政处罚。(39)第二种思路是将案件作为一个整体，无论有多少种违法行为，只要其中有违法行为涉嫌犯罪，则先移送追究刑事责任，然后根据刑事制裁的结果再实施行政处罚。(40)当前，这两种思路都应在理论上接受合法性评估，至于移送后司法机关如何处理的问题也需探讨。因此，面对衔接过程中出现的各种情况，学界应当加大实证研究的力度，尤其是要深入研究两个涉及移送衔接的案例，这无论是对行政执法机关的移送工作，还是对规范司法机关针对同类案件的处理都有非常重要的意义。

　　(二)衔接难的体制原因

　　对于行政处罚与刑事制裁衔接难的原因，除了学者们已经从立法内容、立法形式以及权力划分、配置等角度进行分析外，还应该再深入研究行政处罚与刑事制裁的不同构成要件、适用时应遵循的法律原则等对于两者衔接难的影响。如违法行为中“主观方面”是否行政处罚的必要构成要件，学界还没有达成共识，但它是刑事制裁的必要要件，如行为人没有主观上的故意或过失则不构成犯罪，但是否需要接受行政处罚呢，还应进行研究。此外，还应深入到具体的执法领域分析立法、执法上的衔接难的原因。如在证券立法领域，根据2006《证券法》第11章“法律责任”中的规定，涉及行政处罚的违法行为有47种，而根据《刑法》中的规定涉及犯罪的违法行为只有19种，由于在《证券法》中只是笼统规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因此，对于涉及犯罪的19种违法行为，应从受行政处罚和应受刑事制裁认定上的不同标准，处罚的不同种类等方面分析其衔接难的原因。而在证券执法领域，由于实行的是中央垂直领导的执法体制，行政处罚决定的作出主体是中国证监会，而刑事责任的追究主体则较为复杂，根据2005年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理证券期货领域刑事案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》(公通字[2005]11号)中的规定，涉及4类案件由公安部直属证券犯罪侦查局侦查，(41)而其他案件则由地方公安局侦查。这种情况下如一个案件涉及多个违法犯罪行为，有些是属于证券犯罪侦查局侦查，有些是属于地方公安局侦查，此时应如何移送；此外，侦查结束后移送起诉还必须要移送到犯罪行为地的地方人民检察院，最后由地方人民法院审判，这样一个过程又必然要受到地方利益的保护等干扰。从这可以看出，不同执法领域，行政处罚与刑事制裁衔接难的原因是各不相同，因此应深入具体执法领域实证分析其衔接困难的原因。

　　(三)衔接不畅的解决路径

　　对于解决衔接不畅的路径，学界首先需要思考的就是已有衔接中的相关理论，如“刑事优先原则”的合法性与可行性。《行政处罚法》只是规定了违法行为构成犯罪时，行政机关必须将案件移送司法机关依法追究刑事责任，但并未规定何时移送，为什么学界就能够得出“刑事优先原则”呢？一部行政法规和四部门规范性文件也都强调了这一原则，尤其是2006年《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》中规定“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处”。不知这1部行政法规4部规范性文件的规定这一原则的合法性来源何在，可操作性何在？其次，对于具体执法领域的衔接，立法上如在短期内无法实现学者们所主张的“采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑”，那么就应立足于具体分析法律中关于行政违法行为与刑事违法行为之间衔接，如在证券执法领域，1998年的《证券法》是在每一条可能涉及犯罪的条文中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，2005年修改时则改变了在具体条文后表述的方法，而是用一个单独的条文，即第231条来具体规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这两种规定有无差异，对实践中衔接产生何种影响都需要进行实证分析，从而对于又再次即将启动的《证券法》的修改有所借鉴。

　　(四)衔接的监督主体

　　自2001年国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第9条和第14条分别授予人民检察院对于公安机关对于移送案件的立案监督和针对行政执法机关的移送涉嫌犯罪案件的移送监督等职责后，最高人民检察院又分别于2001年、2004年、2006年单独或者联合其他部门制定和发布了三部规范性文件，以规范行政处罚与刑事制裁的衔接。对于衔接工作中“联席会议制度”、“案件咨询制度”、“衔接工作信息共享平台”等制度建设也是各地检察机关在大力推动。客观地讲，人民检察院在行政处罚与刑事制裁衔接工作的推动中做了大量的工作，也发挥了重要的作用。但从数据分析来看，在行政处罚与刑事制裁衔接的工作中，无论是移送率还是立案率，似乎都不太理想，其原因何在？(42)究竟是行政执法机关的原因，还是公安机关的原因，抑或是人民检察院的原因呢？人民检察院是否有效地行使了立案监督以及移送监督等职，或者是人民检察院根本就无权行使相关的监督职权呢？有研究者指出，对于行政处罚与刑事制裁之间的衔接，“检察院不是不想监督，而实在是没有监督的法律依据，不能越权行使监督权”。(43)因此，从宪法和组织法的角度就人民检察院是否具有一般行政执法监督的职权进行研究，也就成为了当前解决行政处罚与刑事制裁衔接难的关键要素，从而也能发现现实中相关工作无法真正有效推进的原因。

　　①理论界就两者之间衔接的概念表述不尽一致，有采用“行政处罚与刑罚处罚”的，有采用“行政执法与刑事执法”的，有采用“行政执法与刑事司法”的，有的采用“行政责任与刑事责任”，有的采用“行政处罚权与刑罚权”，有的采用“行政法与刑法”，有的采用“行政违法与行政犯罪”，还有的采用“行政刑法以及行政刑罚”；此外，实务界常简化为“两法衔接”，笔者认为虽然表述有差别，并且行政执法与行政处罚也是不完全相同，但关注点都是行政和刑事之间的衔接问题，因此，只要是涉及两者之间衔接的研究都是笔者研究的对象。

　　②《行政处罚法》第7条、第22条、第28条、第38条、第61条。

　　③、⑧、(21)、(31)刘远、汪雷、赵玮：《行政执法与刑事执法衔接机制立法完善研究》，《政法论丛》2006年第5期。

　　④、⑦、(11)、(26)、(27)周佑勇、刘艳红：《试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。

　　⑤、⑨时延安：《行政处罚权与刑罚权的纠葛及其厘清》，《东方法学》2008年第4期。

　　⑥、(14)、(16)、(19)、(23)陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。

　　⑩汪永清：《行政处罚与刑罚的适用范围和竞合问题》，《政治与法律》1993年第2期。

　　(12)叶群声：《行政处罚与刑罚的适用衔接》，《江西社会科学》2004年第3期。

　　(13)参见周枬等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第334页。

　　(15)、(18)、(35)元明：《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》，《国家检察官学院学报》2006年第2期。

　　(17)张明楷：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第103页。

　　(20)、(24)、(32)周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚适用衔接》，《法律科学》1997年第2期。

　　(22)谢治东：《行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探究》，《浙江社会科学》2011年第4期。

　　(25)汪永清：《行政处罚与刑罚的适用范围和竞合问题》，《政治与法律》1993年第2期；贾宇、舒洪水：《论行政刑罚》，《中国法学》2005年第1期；周佑勇、刘艳红：《试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。

　　(28)参见刘莘：《行政刑罚——行政法与刑法的衔接》，《法商研究——中南政法学院学报》1995年第6期；陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期；周佑勇、刘艳红：《试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。

　　(29)贾宇、舒洪水：《论行政刑罚》，《中国法学》2005年第1期。

　　(30)孙国祥、刘伟：《反思行政刑法》，《人民检察》2008年第15期。

　　(33)周佑勇、刘艳红：《行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。

　　(34)元明、黄琳：《试析对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的立案监督》，《人民检察》2005年3月(下)。

　　(36)郭华：《行政执法与刑事司法衔接机制的立法问题研究——以公安机关的经济犯罪侦查为中心》，《犯罪研究》2009年第1期；王敏远、郭华：《行政执法与刑事司法衔接问题实证研究》，《国家检察官学院学报》2009年第1期等。

　　(37)江西省国家税务局课题组：《税收行政执法与刑事司法程序衔接》，《税务研究》2006年第10期。

　　(38)刘莘：《行政刑罚——行政法与刑法的衔接》，《法商研究》1995年第6期。

　　(39)这一思路涉及的行政处罚决定书是2002年第10号；2004年第31号；2005年第43号；2006年第16号；2009年第20号；2010年第46号，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/。

　　(40)这一思路涉及的行政处罚决定书是2008年第25号；2010年第13号；2011年第29号；2011年第52号。

　　(41)这四类案件是：(一)欺诈发行股票、债券案件；(二)上市公司提供虚假财会报告案件：(三)内幕交易、泄露内幕信息案件；(四)操纵证券、期货交易价格案件；(五)公安部交办的其他经济犯罪案件。

　　(42)2006年至2008年，据四川省人民检察院的调研，四川省行政执法部门受理行政处罚案件326068件165680人，作出行政处罚的达321586件159671人，移送公安机关1195件1337人，占受理案件总数的0.37%和0.81%，公安机关立案侦查669人，占50.04%。四川省人民检察院“两法”衔接课题组：《促进行政执法与刑事司法有效衔接 须由全国人大常委会立法解决》，《中国检察官》2011年第11期。2008年至2010年，据湖南省人民检察院的调研，湖南省各级行政执法机关共立案查处各类行政处罚案件323526件，作出行政处罚316891件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件4179件，移送率1.29%，公安机关立案2070件，移送后立案率为49.53%。此外，2010年10月至2011年6月，在全国开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”期间，行政执法机关共立案155948件，移送司法机关1702件，移送率为1.1%。刘福谦：《行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题》，《国家检察官学院学报》2012年第1期。

　　(43)王大海：《行政执法与刑事执法衔接机制的理性思考——以检察监督权为视角》，载刘远、王大海主编：《行政执法与刑事执法衔接机制论要》，中国检察出版社2006年版，第56页。

作者介绍：练育强，华东政法大学法律学院副教授，法学博士，上海 200042