土地承包经营权抵押范围的再探索

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土地承包经营权抵押范围的再探索

王冠玺李仁莹

摘要：改革开放三十多年后，随着社会的发展与变化，已凸显出现行法律对土地承包经营权的可抵押范围限常１并不合理。由于农村的社会结构与实际需求改变，土地的社会保障功能日渐弱化；通过法律的设计，土地承包经营权抵押权的实现得与耕地面积的增减不发生直接关系。考虑到我国各区域间的重大经济差异等原因，法律应有条件地放宽得抵押融资的土地承包经营权范围，以解决农民的实际需要。

关键词：土地承包经营权；抵押权；荒地；附着物

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农村现代化改革已逾三十年，随着城镇化的发展与农业生产与经营效益提高的需要，许多农村地区已日渐显现出规模经营的趋势。然而农业规模经营所需配套的基础设施、现代化机械设备、较高的启动资金，以及劳动力雇佣成本等现实问题，都凸显出了国家发展农业资金投人的不足与农村融资管道极为缺乏等问题。从农民这个面向来观察，资金短缺与融资困难，都是阻碍农业规模化经营的主要原因；而这其中的核心问题，正是因为法律的限制使得农民难以发挥其在农村所拥有的土地权利交换价值以向金融机构进行融资。

依据现行法律的规定，④农村的不动产中明确得为抵押权的范围十分有限，其仅包括：（一）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；（二）乡镇、村企业的建设用地使用权，以及乡镇、村企业的厂房等建筑物所有权；（三）林木所有权。明确被排除在抵押权范围之外的农村土地的相关权利则有：（一）集体土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。

由于相较于法律在农村所禁止抵押的各种权利而言，土地承包经营权系属适于发挥其使用价值与交换价值，并为多数农民的主要农村土地权利来源；而是不是能够将非属以招标、拍卖、公开协商等方式取得的四荒土地承包经营权，以及非属四荒性质的一般土地承包经营权抵押融资，在广大的农村里已经成了相当尖锐的问题。此外，为何法律对土地承包经营权抵押的限制竟然大于对土地承包经营权流转的限制？特别是相关立法政策面的疑虑在法律技术层面均能轻易解决。

本文将通过以下案件说明，凸显现行法律对土地承包经营权可抵押范围规定的合理性不足，案件中所涉及的相关法律规定在技术性上的部分疏漏也将一并检讨。

收稿臼期：２０１０—０４—０９

基金项目：２００８国家社科基金项目“中国农村土地规模经营进程中的法律设计”的阶段性成果（项目批准号０８ＢＦＸ０２９）ａ

作者简介：王冠玺，浙江大学光华法学院副教授（杭州３１０００８）；李仁莹，中国民生银行（杭州分行）职员（杭州３１００００）。

①参见＜物权法＞第１８０、１８３、１８４条；‘担保法＞第３７，４２条。ｌ

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二、海南岭南农业开发有限公司与海口

新华典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案①

（一）案件事实

２００１年４月２７日，海南岭南农业开发有限公司（一审被告、二审上诉人，申诉人，以下简称“岭南公司”）以临集农（０８）字第１０号（集体所有权性质）的土地证作抵押，向海口新华典当有限责任公司（一审原告、二审上诉人、被申诉人，以下简称“新华公司”）借款１６万元。借款期限届满后岭南公司未偿还借款本息，同年７月６日又向新华公司借款３８万元；双方除追加抵押岭南公司１０号土地上之农作物担保还款外，并签订补充协议，约定岭南公司另将临集农（０８）字第８号（集体所有权性质）土地与地上农作物抵押给新华公司；但有关８号土地部分（包括其地上农作物）之抵押并未办理抵押登记。借款期限届满后，新华公司多次通知被告偿还欠款未果，遂向法院起诉要求判令岭南公司将８号与１０号土地证所载明的土地及其地上全部种植物、附属物及其它有效资产向新华公司承担借款５４万元及其利息、罚息的抵押担保责任。

一审法院根据新华公司申请做出保全裁定，查封岭南公司８号土地及其地上种植的香蕉、地上附属物和房屋。但此一裁定遭到了第三人武柏峰（以下简称“第三人”）异议。经查明，岭南公司将８号土地抵押给新华公司之后，于２００３年６月２６日曾向第三人借款５６万元，因无力偿还借款，岭南公司便与第三人于２００３年９月２日签订还款合同，约定由岭南公司将座落于昌富村面积为８３３．２６亩的土地（包括８、９、１０号的土地面积）租赁给第三人使用５年，以偿还该公司欠第三人的借款。第三人之异议其后遭到驳回。

（－－）法院判决理由与本案争议焦点

一审法院认为：被告以农村集体所有的土地作为抵押物向原告抵押借款，违反法律强制规定，故而无效。原告仅享有信用贷款性质的债权。

二审法院认为：上诉人岭南公司抵押给上诉人新华公司的土地乃为昌富村委会集体所有。１９９６年１０月２１日上诉人岭南公司与昌富村委会签订集体土地出让（实为承包）合同，约定将８、９、１０号三块共计８３３．２６亩集体所有的土地使用权出让（实为承包）给上诉人岭南公司，期限为５０年，该地系属四荒类土地。根据《担保法》第３４条第１款第５项规定：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。”上诉人岭南公司在获得集体土地所有权人同意的前提下，将其四荒土地承包经营权抵押融资，并不违反法律规定，该抵押设定生效。但８号土地与地上农作物之抵押未办理抵押登记。不生抵押效力，不能对抗第三人（按：此系指一般第三人，非指本案第三人武柏峰）。

二审判决确定后，海南省人民检察院向海南省高级人民法院提出抗诉，其于抗诉意见中称：本案中双方约定抵押的土地至抵押借款合同签订时，地上已种植农作物，土地之性质已变更为农用地。故此，该协议违反《担保法》禁止规定，其将集体所有的农用地设定抵押的行为应属无效。海南省高院指令海南中级人民法院进行再审；再审法院并未采取检察院的抗诉意见，其认为：土地所有权人昌富村证明申诉人抵押给被申诉人的土地本属于四荒类土地，即便申诉人承包后耕种数年，该荒地已变为农用耕作地，亦不能否定土地的原本性质。《担保法》第３４条第１款第５项所称之荒地，显然指的是承包前的土地性质，而非指承包后的土地性质。因为承包人承包土地的首要目的就是为了开发种植，发展农业，其次才是为了抵押。故此，抗诉机关的抗诉不予支持。

再审法院的判决理由诚值赞同。惟如进一步探究，设若某一村落的土地均处于农耕状态，但仅因某几块土地的承包性质系属于以招标、拍卖、公开协商等方式所取得的四荒类土地承包经营权，该土地承包经营权人即可将该土地承包经营权进行抵押融资；但同处于农耕状态的其它非属此类承包经营权的土地承包经营权人，却不得将其土地承包经营权进行抵押融资，此一区别规定在当前的社会状态下是否仍然合理，非无疑义。相关禁止一般农用地设定抵押的立法理由，除了为保证我国耕地数量不减少外，并隐含着社会保障性质。②但实际上随着农业规模经济的发展需要，农村地区对资金的刚性需求，已经诱使地方上①（２００５）海南民再终字第３２号，摘自北大法意网：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．１ｎｗｙｅｅ．ｎｅＶＣａｓｅ／Ｃａｓｅ＿Ｄｉｓｐｌａｙ．ａｓｐ？ＲＩＤ＝１０１７１７＆ＫｅｙＷｏｒｄ＝。②全国人大常委会法制工作委员会民法室编：‘中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定＞，北京：北京大学出版社，２００７年，第３３３页。２

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不断地突破相关的法律限制，值得注意的是，这些“违法”操作不但经常对当地的农业经济发展起到了促进作用，甚至还获得了地方政府程度不一的支持。

三、限制土地承包经营权得抵押范围之法规检讨

（一）有关限制土地承包经营权抵押的相关规定

除了《担保法》第３７条第２项与《物权法》第１８４条第２项均规定了：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押外，＜最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（２００５年９月１日起施行）第１５条亦明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”

事实上，我国在《物权法》制订的过程中，曾经试图突破土地承包经营权不得抵押的限制。＜物权法＞草案第五次审议稿曾经规定：“土地承包经营权人有稳定收人来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。Ｐ然而经过全国人大法律委员会、国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究后认为，目前我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因而在《物权法：》草案第六次审议稿中删除此一规定；①而中央财经领导小组办公室副主任陈锡文在２００８年１０月２２日也表示，在加快农村金融体制改革过程中，应排除土地承包经营权、宅基地和农民房产作为抵押，其理由与上述意见基本相同。⑦

（二）有关得抵押之土（荒）地承包经营权法律规定之比较分析

禁止土地承包经营权抵押之规定存有例外，其法律依据为＜担保法》第３４条第ｌ款第５项：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”，与＜物权法＞第１８０条第３项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押”等两条规定。这两个条文所规定的情形不尽相同，虽然《物权法》第１７８条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”惟此二条所规定之内容并非全然重叠或存在冲突，其所指涉之得抵押的土地承包经营权范围亦不够明确，相关问题均有进一步说明的必要：

１．《物权法》第１８０条第３项之规定，限定得抵押的土地承包经营权须系属：“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，但《担保法＞未为此做限定；＜物权法＞之所以如此规定，目的应系与《农村土地承包法》的相关规定取得一致。《农村土地承包法》第３条第２款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”；《农村土地承包法》第４５条规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竟价确定；以公开协商等方式承包的。承包费由双方议定。”

２．《物权法》并未对土地承包经营权做出突破性调整，“四荒”地承包经营权与一般土地家庭承包经营权的区别规定，主要是源于《农村土地承包法》。《农村土地承包法》第二章与第三章分别对“家庭承包”与“其它方式承包”（此之“其它方式”，即系以招标、拍卖、公开协商等方式承包四荒地）做出不同规定，现表列如下：

一般土地家庭承包经营权

承包方及发包方权利义务内容

承包期限

承包对象

承包方式

流转方式主要为法定（第１３条一１７条）３０－７０年不等（第２０条）必须为本集体农户（第１５条）家庭承包（第１２条）转包、出租、互换、转让、入股（第３２条、４２条）“四荒”地承包经营权主要为约定（第４５条）协商确定（第４５条）本集体农户优先（第４７条、４８条）招标、拍卖、公开协商（第４４条）转让、出租、人股、抵押（第４９条）

①参见鲁琦：＜物权法草案七审历程、时间及争论与修改焦点）。‘北京日报）２００６年ｌｏ月２８日；张宗堂、王娅妮：‘物权法草案删去

。土地承包经营权抵押”条款＞，载新华网．转引自搜狐网ｈｔｔｐ：ｌ／ｎｅｗｓ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／２００６１０２７／ｎ２４６０５０３６７．３ｌＩｔＩｎｌ。

②参见于文静、王立彬：＜陈锡文：土地承包经营权、宅基地和农民房产不能抵押’，载新华网ｈｕｐ：／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｍｍｅｔ．∞ｌｎ／ｎ鲫蜘＇ｔｅＤ，’２００８一ｌＯ／２２／ｅｏｎｔｅｎｔ一１０２３５４５５．ｈｉｍ。３

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由上表的比较可以看出，为充分开发荒地，“四荒”承包经营权在各个方面均较一般土地家庭承包经营权更为灵活，当事人间可以自由约定权利义务、承包期限；在承包对象上不限于本集体农户；承包方式态样较多；流转方式则包括了一般土地承包经营权所不具备的抵押等。

３．依据《农村土地承包法》第３条第２款规定可知，凡属不宜采取家庭承包方式经营之荒地，可以（按：此处之“可以”究系解释为“得”或“应”，在许多法条上均有类似争议；由于法条语意不明，以及在实践上的混乱，所以如何解释“可以”，在我国尚乏明确标准）采取招标、拍卖、公开协商等方式承包；反面推论，在解释上是否有适宜以家庭承包方式经营之荒地？若其答案为肯定，则适宜采取家庭承包方式经营之荒地，其承包方式似不限于以招标、拍卖、公开协商等方式。依此推论，则不论是否适宜以采取家庭承包方式经营之荒地，均不限于以招标、拍卖、公开协商等方式承包。惟就本命题而言，其意义仅在于依据《担保法》第３４条第１款第５项与《物权法》第１８０条第３项规定，凡属经发包方同意，并系以招标、拍卖、公开协商等方式取得的四荒土地承包经营权，可以抵押。至于非属以招标、拍卖、公开协商等方式取得的四荒地承包经营权，无论其是否适宜或是否非以家庭承包方式承包，均不得抵押。①

惟如其系属以下两种情形：（１）被继承人系以招标、拍卖、公开协商等方式取得四荒地承包经营权，继承人因继承取得该四荒地承包经营权；（２）承包人系以招标、拍卖、公开协商等方式取得四荒地承包经营权，其后承包人与他人进行转包、互换，后一权利人因继受取得此一四荒地承包经营权。当此二种情形均经发包方同意时，可否将其所有之四荒地承包经营权抵押？上述情形法律均未规定，值得进一步研究。‘

《农村土地承包法》仅于该法（第三章其它方式的承包“非属家庭承包”）中之第５０条就继承问题做出规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”（爹相关特别法并未限制继承人不得将其所继承之土地承包经营权抵押，继承人系概括继受被继承人的权利义务；故此，继承人除得在承包期限内继续承包外，亦应得将该继承取得之四荒地承包经营权抵押融资。就前段第二种情形而言，本文以为依据《农村土地承包法》等相关法律规定可知，（萤土地承包经营权之流转，在流转主体之资格、流转方式以及期限等等方面均做出了限制。相较于因继承（基于法律规定）而取得之相关权利，并未限制继承人须具有农业经营能力才能就此继承而言，基于因法律行为所获得的权利保障至少应不低于基于法律规定所获得的权利保障之原则，（Ｄ在没有特殊原因时，既然继承人得将其因继承取得的四荒地承包经营权抵押，亦应准许因转包或互换取得四荒地承包经营权者，得将其基于法律行为所取得之四荒地承包经营权予以抵押。

４．《担保法》第３４条第１款第５项规定，抵押人抵押其所承包的四荒地承包经营权时，须经发包方同意，但《物权法》第１８０条第３项之规定并未对此提出相同要求，惟此不能解释为《物权法》相关规定已经取代了《担保法》第３４条第ｌ款第５项之规定，在适用上，这两条应同时适用。此外，国家土地管理局于１９９５年９月１１日颁布、现仍有效的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第４条，还进一步就此做出规定：“集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被抵押土地的集体土地所有者同意，并出具书面证明。乡村企业集体土地使用权抵押的，集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明应包括：在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地；征地费是否作为清偿资金等内容。集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。”在实践中，一般均系依据上述相关法令之规定，要求发包方须出具同意抵押的书面①应值注意指系，依据《物权法）第１８０条第３项规定中所出现的第二个“等”字（荒地“等”）可知，在法律解释上该条之“荒地”得被解释为系属该条之列举规定；此虽未必符合该条之立法目的，惟其亦得解释为凡系以“招标、拍卖、公开协商等方式取得之”土地承包经营权（不限于“荒地”）均得抵押。

②＜农村土地承包法）中未就家庭承包部分做出继承规定，盖因家庭承包的承包主体系“农户”，当农户中有成员死亡时，只要仍有其它成员健在，该农户既有的土地承包经营权即不受影响，所以就此部分，并不发生继承问题。如该农户成员均已死亡，即原来签订土地承包合同的权利主体，亦即农户，已经不存在，即便农户与农户之间的成员有亲属关系，农户间亦不得继承；而在集体所有制中，农户不存在，其土地承包经营权与承包合同应即消灭，腾出的集体土地得另为分配，亦无继承问题。

③参见‘农村土地承包法＞第４９条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其它方式流转。”本条所指之“依法”，主要系依据＜农村土地承包法＞第二章家庭承包第五节土地承包经营权的流转第３２条一第４３条等相关规定。

④从法理而言，基于法律行为所获得之权利应不低于基于法律规定所获得之权利，盖基于法律行为所获得之权利，存有当事人间之信赖利益与交易安全于其中，这也是在善意取得时，法律仅保障基于法律行为而获得所有权之善意第三人，而将同为善意，但系基于法律规定（例如：继承）取得他人之物者，排除在善意取得的范围内的原因。４

土地承包经营权抵押范围的再探索

证明后方得进行抵押登记。

《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第４条之规定，经常成为设定荒地使用权抵押的障碍，因其要求集体土地所有者同意在抵押权实现时“按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地”；然征地补偿事项一直都是农村里最难协调的事项，故而在申请设定抵押权时，集体土地所有人（即发包人），一般甚难愿意出具同意集体土地使用权抵押的书面证明。实际上，四荒地或一般土地使用权（按：在此所谓之相关农村“土地使用权”，包括其后出台的《农村土地承包法》所指之“土地承包经营权”）均属用益物权的一种，其系附着在集体所有土地之上，实现四荒地或一般土地使用权抵押权时，并不影响集体土地所有权本身。此外，用益物权有一定期限，即便该四荒地或一般土地使用权，因为实现抵押权之故而更换承包人，但当该四荒地或一般土地使用权的承包期限到期时，相关集体土地仍能恢复至未承包前的法律状态。故此，本文以为，国家土地管理局于１９９５年９月１１日颁布《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》时，因其时《物权法》尚未出台，亦复对土地所有权与用益物权之间的关系欠缺认识，再结合当时的整体社会发展现状，因而有如此规定尚可理解。惟其现今的相关法律支持与社会背景均有较大变化；在法律技术上，立法者还可以限制因实现抵押权而流转土地使用权的受让入资格。因此，相关对于四荒地或一般土地使用权权利人抵押应获得集体所有人同意，特别是在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地之规定，并无太大积极意义，均宜废止。

（三）关于“荒地”的定性

《物权法》中并未对”荒地”的内涵做出界定，本文所举案例中再审法院有关荒地的解释为：“土地所有权人……的土地本属于四荒类土地，即便……承包后耕种数年，该荒地已变为农用耕作地，亦不能否定土地的原本性质。”诚属正确，但对荒地的界定亦非固定不变，依据《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（国办发［１９９９］１０２号）规定：“四荒（荒地、荒沟、荒丘、荒滩）必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。四荒界定必须通过政府组织土地行政主管部门会同有关部门编制土地分类和划定土地利用区规划。”可知，土地之性质是否定性为荒地，系由相关行政部门做出编制并划定范围决定。相关行政部门等应得综合实际情形，重为划定，而非一日定性为荒地，便永远为荒地。但在相关行政部门重为划定前，其荒地之性质不变，即便是在承包期内重为划定该土地性质，相关权利人的信赖利益亦应得到保护，则自不待言。

四、承包经营权抵押范围扩大之可行性分析

从上文对土地承包经营权可抵押范围的分析可以看出，我国仅允许在一个相当狭隘且其内涵与外延均不够清楚的四荒地领域内设定农村土地抵押权。至于该抵押权是否可以拓宽到除四荒地之外的范围，学者有不同见解：

（一）否定承包经营权抵押的主要理由①

１．对农民丧失土地的担忧。农村土地所承载的社会保障功能是现行立法禁止土地承包经营权抵押的主要原因。中国仍是农业大国，农业人口在９亿左右。土地承包经营权是农民生产生活的基础条件，如允许土地承包经营权抵押，一旦农民不能按期偿还债务，则将丧失土地承包经营权而可能成为无业流民，这将极大地危及农民的生存和农村社会的稳定。只有在第二、三产业发达，大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地区，才有可能出现较大范围的土地流转，发展适度规模经营，也可允许土地承包经营权抵押。总体上看，中国绝大多数农村目前还不具备此一条件。

２．缺乏土地登记等配套制度。抵押权的成立一般以登记作为其公示方式，然而完善的不动产登记制度在农村却远未建立，这也成为推行农村土地承包经营权抵押的一大障碍。

（－－）肯定土地承包经营权抵押的主要原因

１．土地承包经营权的性质决定了其应具备抵押等处分功能。承包经营权从性质上分析类似于大陆法①否定说观点参见梁慧星、陈华彬：＜物权法），北京：法律出版社，１９９７年，第２５１页；胡康生主编：＜中华人民共和国农村土地承包法

释义），北京：法律出版社，２００２年，第１１９－１２０页；梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由和参考立法例＞，北京：社会科学文献出版社，２０００年，第５３３页。５

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系民法中所规定的永佃权制度，其二者均是为解决土地所有与利用的矛盾，为非土地所有人利用他人土地从事耕作或畜牧，从而获取收益所设计的用益物权。为保障租佃人对农地能够充分利用，“永佃权人的权利几乎和所有权人不相上下”，①因此该项物权不仅拥有用益物权性质的孳息收取权等，还可设立役权和抵押权；而存在永佃权制度的国家（或地区）中，一般皆允许永佃权得被设定抵押。②故此，用益物权之上可以设定担保物权，土地承包经营权系属农民所享有的长期的土地使用权，其内涵包含使用权、经营权、受益权等，自应包含抵押功能。⑧

２．较好地发挥土地的融资功能。农业土地开发、农地规模经营都需要资金的支持，在当前工商资本难以进入或不愿进入农村的情况下，放开对土地承包经营权的抵押，能够使该项权利产生应有的交换价值，其一方面能保障债权的实现，另一方面可以拓宽农民融资的渠道，缓解农民借款的困难情形，使农民能扩大农业经济规模，提高农业的生产力水平。同时，农民还可以为待开发农地获取开发资金，实施滚动式良性循环，加速农地的开发利用与规模经营。④

土地承包经营权的抵押与转包、互换等流转方式，同样都是对农地的动态利用，是促使农地价值最大化的有益作法；如不能放开对土地承包经营权抵押之限制，土地承包经营权流转的价值化功能将大打折扣。⑤

（三）本文观点：有条件地抵押土地承包经营权的可行性分析

１．土地承包经营权权利内涵的演变及抵押的可能性。土地承包经营权在我国经历了一个权利内容不断完善、权利期限不断延长的演变过程。１９８６年出台的《民法通则》第８０条第２款，首次以法律的方式规范了土地承包经营权：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”；同年出台的《土地管理法》第１２条规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护”。上述法律皆规定承包当事人的权利义务关系，系依据承包合同的内容而定，这体现出当时的土地承包经营权之性质，系属带有租赁内涵之债权。农村土地承包经营权因其性质特殊，容或不得质押，惟一般债权得为质押之标的，自不待言。２００２年出台的《农村土地承包法》首次确认了土地承包经营权的物权属性，因为该法第１３一１７条明确规范了发包方与承包方各自的权利义务内容，符合物权法定的规范意旨；而２００７年出台的《物权法》，则正式将土地承包经营权列入了用益物权的范畴。用益物权具有交换价值，应得以抵押以实现之。

２．土地保障功能的日益淡化以及区域差异。上述提及农村土地所承载的社会保障功能是现行立法禁止土地承包经营权抵押的主要原因，然而现行土地的保障功能已有日益淡化的趋势；此外，我国不同区域，因地理环境与经济发展程度之不同存在明显差异。观诸如下表１，即可以看出与土地有关之收入占农民总收入的比重正在下降；而表２则能说明不同地区从事农业生产劳动力之比例区别甚大，经济愈发达地区，其从事第一产业的劳动力比例越低。

表１１９９０年一２００６年农村人均收入不同来源占人均纯收入百分比⑥

①周柑：‘罗马法原论），北京：商务印书馆，１９９４年，第３８６页。

②参见＜日本民法典）第３６９条第２款：“地上权与永佃权亦可为抵押权的标的。于此情形适用本章的规定”；＜意大利民法典）第２８１０条第４款：“抵押权得设立于永佃权及对永佃土地所有权人的权利”；‘台湾民法）第８８２条规定：“地上权、永佃权、及典权，均得为抵押权之标的物”。

③杜润生：‘中国农村的社会主义改造与经济体制改革答问＞，‘战略与管理）１０９９年第２期；杨学城：＜关于农村土地承包３０年不变政策实施过程的评估），＜中国农村经济）２００１年第ｌ期。

④以能够释放土地融资功能为由，而肯定土地承包经营权抵押的学者不在少数，参见黎翠梅：＜农村土地承包经营权抵押贷款制度探讨），‘软科学）２００ｓ年第２期；张宏东：‘论我国农地抵押制度的创新＞，‘金融理论与实践）２００８年第７期；施晓琳：‘论以土地承包经营权抵押为特征的金融制度），‘南京农业大学学报（社会科学版））２００２年第３期等。

⑤参见陈小君：＜农村土地制度的物权法规范解析——学习（关于推进农村改革发展若干重大问题的决定）后的思考）。载‘法商研究）２００９年第１期，转引自人大复印报刊资料＜民商法学）２００９年第４期。

⑥参见国家统计局农村社会经济调查司编：‘中国农村统计年鉴２００４），北京：中国统计出版社，２００４年，第２８５页；国家统计局农村社会经济调查司编：＜中国农村统计年鉴２００５），北京：中国统计出版社，２００５年，第２６７页；国家统计局农村社会经济调查司编：‘中国农村统计年鉴２０００，北京：中国统计出版社，２００６年，第２６７页；国家统计局农村社会经济调查司编：‘中国农村统计年鉴２００７），北京：中国统计出版社，２００７年，第２６７页。６

土地承包经营权抵押范围的再探索

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表２２００５年不同地区农村不同行业从业人员占所有从业人员百分比

由这些数据可以观察出来，在北京与东南沿海一带的经济发达地区，土地的社会保障作用已明显减弱，土地更重要的功能是发挥多元的经济效用。这一带农民的收入已趋于多元化，土地并不是农民的唯一财源。立法禁止土地承包经营权抵押，对这一带的农民而言，非但不是保护，反而是一种无谓的限制，因其制约了此一区域的农村建设与农业的发展；实际上，即便是在经济欠发达地区，亦不能否定放开土地承包经营权抵押对此区域的积极意义。

３．农村土地承包经营权抵押的实践现况。虽然我国法令禁止除荒地以外的土地承包经营权抵押，但在实践中由于对资金的刚性需求，地方上大量的出现违法操作的情形，这同时也为日后修法提供了大量的实践经验。早在２０年前，我国就开始了农地抵押贷款的实践。据有关资料显示，最早试行农地金融制度的地方是贵州省湄潭县，该县于１９８８年在中央和地方的资金、政策支持下，成立了土地金融公司。该公司共建立了六种担保抵押办法，其分别是：财政担保、事业单位担保、经济实体担保、个人财产担保、承包土地及地面附着物担保。其第六种担保方式即为我国农村土地承包经营权抵押的最早实践。①而随着规模经营的发展，农村的资金缺口越来越大，各地农村承包经营权抵押试点也就愈演愈烈。例如，福建三明农村信用社从２００６年起探索开展农村土地承包经营权抵押业务，探索“公司＋农村土地经营权抵押”、“基金担保＋农村土地经营权抵押”和“直接以农村土地承包经营权为抵押”等方式，以解决农民对土地规模化开发资金需求。目前，全市农信社累计已发放该类贷款３１８万余元。②

除了前述明确违法试点的，还有以其它名义掩盖土地承包经营权抵押以获得贷款融资的案例。例如，重庆江津市李市镇牌坊村农户为获得贷款，将农地承包经营权人股村内一果业公司，然后将其取得的股份①案例参见贵州省委农村政策研究室与中共湄潭县委员会编：＜土地制度建设配套试验＞，第１５３－２５８页；转引自罗剑朝：＜博弈与均

衡：农地金融制度绩效分析——贵州省湄潭县农地金融制度个案研究与一般政策结论’，载＜中国农村观察）２００３年第３期。

②郑良：＜福建三明：农户土地承包经营权可抵押贷款＞，来源于新华网福建频道ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．巧．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｒｎ／ｎｅｗｓ／２００８—１０／０３／

ｃｏｎｔｅｎｔ一１４６４７３７１．ｈｔｍ，２００９年１月１０日访问。２００６年６月，将乐县农信社在全市率先推出农户土地承包经营权抵押贷款。该文中还提及：白莲镇小王村村民温元宝以１４０亩农地的承包经营权作抵押，获得酋笔ｌＯ万元贷款，从事无公害水果、蔬菜规模种植。将乐县农信社主任钟先礼告诉记者：“近年来，随着农村劳动力大量转移，将自家土地交由同村农户经营的现象越来越多，这给农业规模经营创造了有利条件，中小企业融资难问题也随之产生，探索土地承包经营权的多种流转方式是解决农户中小企业融资难的出路。”７

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抵押给国家开发银行重庆分行，从而为该果业公司筹集资金，以进行农业的规模化经营。①浙江省则在２００９年批准了全国首张农地流转工商执照，该省诸暨的农民以农村土地承包经营权作价出资设立农民专业合作社；该省工商局负责人表示，按照第一批新设立的农民专业合作社以每亩地每年作价５００元计算，此一办法将可为浙江省农业发展激活１．３万亿元资本。②

４．解决农村土地承包经营权抵押问题的具体建议：本文在同时虑及农村土地的融资功能与社会保障功能两项因素后认为，不论集体土地在被承包前是否属于荒地，也不考虑其是否系通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权，只要符合以下两项条件，即得放开对土地承包经营权抵押的限制：③

（１）抵押人须有稳定的非农职业或稳定的收入来源。我国土地的社会保障功能虽已不断弱化，但在许多经济欠发达地区，农民对土地的依赖性仍然很强。故此，农村土地承包经营权人有稳定的非农职业④或稳定的收入来源者，方得将其土地承包经营权（使用权）抵押。在实施初期，可进一步限定符合上述资格的农村土地承包经营权人其所抵押的土地承包经营权须限于一定比例；其后视整体社会发展状况，再由相关行政主管部门适时放宽其得抵押的比例。

（２）限制抵押权实现后的土地用途。基于保证耕地面积与农业生产总值不能下降等因素，立法例得规定：若土地承包经营权人（抵押人）到期无法偿还欠款，抵押权实现后，土地承包经营权的继受人不得改变土地的农业用途。另值说明者系，在此规定之下将可废止集体土地使用权抵押权实现时必须征用该集体土地以转为国有化的规定，⑤盖因土地承包经营权虽在不同权利主体中流转，但其农用性质不变。取消国有化征用程序，不仅可以降低抵押土地承包经营权的操作成本，提高整体土地金融市场的运行效率，还可以避免因集体所有权人无法对征用费补偿达成统一意见，致使抵押权设定困难，因而错失个人最佳融资时机等问题。

五、结论

我国农村土地属于集体所有，法律禁止交易，因而一定程度能够发挥集体土地的交换价值者，主要是通过土地承包经营权的流转来实现。现今集体土地之所谓为集体所有，乃流于形式。从所有权的角度来说，集体土地固属集体所有；但从产权的角度来说，实际上集体土地的最大产权人仍是政府。⑥这一点在政府征收农村集体土地，其后转为国有土地设定建设用地使用权时，农民所能得到的补偿款仅为国家出让土地使用权所获得对价的极小部分即可得知，⑦这一点也正是当前农村问题的重大矛盾核心；而根据中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文分析，我国农村每年发生数万起群体性事件，接近５０％都与征用农地有关。⑧

从举重以明轻的法理而言，土地承包经营权既能流转亦应开放抵押。土地承包经营权流转时，⑨承包人因有对价或其它法律理由，而失去对所承包土地之经营权利，甚至失去相应土地的承包人身分；⑩而相对于抵押土地承包经营权而言，抵押人仍为土地承包经营权的承包人，既然法律允许土地承包经营权流转，实无由在一定条件限制下，仍禁止土地承包经营权抵押。当然，在放开农村土地承包经营权抵押时，立法者亦应吸取放开农村土地承包经营权流转后，各地所产生的例如地方政府支持力度过猛、流转农村土地承包经营权价格偏低、甚至产生腐败现象等问题之教训。

①张琼：＜关于农地承包经营权抵押的思考与建议＞，＜江西财经大学学报）２００６年第４期。

②参见陈锦、吕律：‘我省昨颁全国首张农地流转工商执照——农民从此人人都可当上“老板”，地里真的能长黄金了＞，载《浙江法制报）２００９年３月１６日，ｈｔｔｐ：Ｉｌｚｊｆ小．ｚｊ０１．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ｈｔｍｌ／２００９—０３／１６／ｃｏｎｔｅｎｔ一１８１３４６６９．ｈｔｍ。

③持此观点的学者可见“主要看是否承认土地承包经营权的让与性，现行立法既然允许土地承包经营权有条件转让，也应允许土地承包经营权有条件抵押。”温世扬：《物权法通论’，北京：人民法院出版社，２００５年。第４５６页。

④参见陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，北京：中国政法大学出版社，２００４年，第３０２页。

⑤＜农村集体土地使用权抵押登记的若干规定＞第１３条规定：“因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权的，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。”

⑥参见王冠玺：＜再论中国法学发展的。十字现象”——执现代化法律的继受中反思“中国特色”）（下），‘比较法研究）２００９年第３期。⑦参见孙宪忠：＜物权立法中的土地承包经营权问题＞，引自“中国政法大学民商经济法学院高峰对话（第一期）”中国法学网ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｏｌａｗ．ｏｒｇ．ｅｎ／２００９／ｓｈｏｗｎｅｗｓ．ａｓｐ？ｉｄ＝５４７０。

⑧参见常红晓、宫靖：＜地权回归＞，载＜财经＞２０嘴年第２ｌ期。

⑨参见《农村土地承包法）第３２条。

⑩参见《农村土地承包法＞第４ｌ条。８

±地承包经营权抵押范围的再探索

农村的市场经济如果不能发展，整体社会将长期存在巨大的城乡差异。放开土地承包经营权抵押，在一定条件限制下其影响不会超过农村土地承包经营权之流转。农村地区如能大规模的集中农地，以产业化的方式运作农业，将加快农村地区进入市场经济的进程。①事实上，农村地区已经存在大量的跨越省界的土地承包经营权流转现象，其形式为：互相转让、转包、股份合作制、股份制农场、承租返包……。②此外，由于种种原因，即便在土地肥沃、经济发达地区，良田被抛荒的情形也非常普遍，（爹农民（原承包人）甚且有自己倒贴给接包人一笔钱（每亩田３００元左右）（９的情形；由此特别能说明当前立法政策必须调整的急迫性。

从更深一层的意义来说，中国长期的城乡二元割裂格局，使得农民在某种意义上所享有的是“准国民的待遇”，⑤这是造成“三农问题”极为严峻的主要原因之一。将农民紧紧地捆绑在土地之上，到底是对农民权利的维护，还是对其生存空间的限缩？诚值疑问。政府不能因为不知如何妥适的安排剩余劳动力，而基于农村安定等理由长期牺牲农民的基本权利。实际上，此种情况下的社会安定，至多仅是消极性的暂时安定，并且导致了农村社会保障制度建设时程的迟延。改革农地政策后所释放出的劳动力，是政府、企业与农民的共同责任，但在政府职能转型以前，政府仍应承担主要责任。三农问题错综复杂，千丝万缕，有条件的放开农村土地承包经营权的抵押范围，并修正相关不合时宜与立法技术显有问题的法律，应是政府有关部门改善三农问题所需踏出的重要一步。

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［责任编辑：林舒］

⑦以浙江省为例，根据浙江省工商局有关负责人表示，浙江省的耕地面积是１３，０４８万亩，自２００６年浙江省台州的１０位农民专业合

作社代表从省工商局拿到营业执照，浙江省先后涌出万馀家农民专业合作社，土地承包经营权流转面积达５３５．８万亩，参与土地流转的农户达２６６．６万户，但这还只是－－：ｂ部分。引自陈锦、吕律：《我省昨颁全国首张农地流转工商执照——农民从此人人都可当上“老板”，地里真的能长黄金了），载《浙江法制报）２００９年３月１６日，ｈｔｔｐ：／／ｚｊｆｚｂ．ｚｊｏｔ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ｈｔｍｌ／２００９—０３／１６／ｃｏｎｔｅｎｔ一１８１３４６６９．ｈｔｍ。

②根据本文在２００９年７月上旬在浙江省湖州市长兴县做的调研显示，长兴县的许多村镇均存在着外省市人（以上海人为多）到当地

规模承包土地种植苗木或是果树的情形，基本上当地政府与农民都是欢迎的；而长兴县的县民也有不少到安徽、江西等外省去承包该地区的农地以规模经营农业。

③江浙一代由于人均耕地面积较小，在农地无法增值，耕地不可能致富的情形下，农民抛荒外出打工的情形非常普遍；农民为了筹集资

金，甚且非常希望政府征地。

④黄广明：＜新土地革命＞，载《南方周末）２００１年６月１４日，转引自王利明：＜我国民法典重大疑难问题之研究＞，北京：法律出版社，２００６

年，第３９５页。

⑤指农民在教育、医疗、社会保障、财政赋税等各个方面都无法享受和城镇居民同等的待遇，从而在事实上处于一种准国民的地位。９

土地承包经营权抵押范围的再探索

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被引用次数：王冠玺， 李仁莹， WANG Kuan-Hsi， LI Ren-ying王冠玺,WANG Kuan-Hsi(浙江大学光华法学院,杭州,310008)， 李仁莹,LI Ren-ying(中国民生银行(杭州分行),杭州,310000)山东大学学报（哲学社会科学版）JOURNAL OF SHANDONG UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCES)2010，(4)0次

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本文共分为引言、正文、结论三个部分，正文部分共分三章：

第一章对土地承包经营权抵押进行了理论上的分析。首先列举分析了对农村土地承包经营权抵押的各种反对理由，并一一加以辩析，最后得出自己的结论：赋予家庭承包土地经营权抵押权具有重大意义。

第二章对现行法对农村土地承包经营权抵押制度的基本立场进行了探讨。通过对《担保法》、《农村土地承包法》、《物权法》相关规定的分析，得出现行法律中农村土地承包经营权抵押制度存在二元化的问题：以家庭承包方式取得的耕地、自留地、自留山等土地的承包经营权不得抵押，以其他承包方式取得的荒地等农村土地的承包经营权可以抵押。对于形成这种土地承包经营权抵押的二元化模式进行了政策与法律层面的反思。

第三章完善农村土地承包经营权抵押制度的建议。从土地承包经营权设定抵押的主体、用于设立抵押权的土地承包经营权的范围、土地承包经营权抵押与土地附着物抵押的关系、以土地承包经营权设立抵押权登记的效力与登记机关的选定、以土地承包经营权设定的抵押权的实现等角度对土地承包经营权抵押权制度的完善提出了建议。

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使农村中大量的未能完全进入市场的潜在土地资产被激活并转化为现实的通用资本,从而实现土地资产的价值增殖和土地产权制度的创新.

农村土地资本化问题研究从理论价值层面来看,拓展了资本的研究领域,探讨了土地获得更大收益的可能途径和探索农村土地资产管理与运营的有效实现方式;从应用价值层面来看,可以为理论界深化关于资本、产权和制度及其相关问题的理论研究提供分析视角,为有关法律的制定、修改和完善提供理论依据,为政府机构颁布有关促进农村经济发展的政策提供决策参考,为农村基层实际工作者开展农村工作、带领农户发展经济和建设新农村提供指导意见,通过案例研究为我国其它地区推行农村土地资本化提供示范经验.

本研究在内容上分为三大部分.第一部分为理论篇,本部分内容主要是借助资本理论、产权理论、制度变迁理论、微观经济学中的一般均衡理论和农业区位论等对农村土地资本化涉及到的相关问题进行理论分析,形成本研究的理论分析框架及基本研究线索;第二部分为实践篇,在阐述我国农村土地利用现状和土地资本化预期效应的基础上,考察了我国农村土地股份合作制、土地产权流转、农地直接入市和其它农村土地资本化形式,分析了我国农村土地资本化的主要制约因素,并以位处经济较发达区域的广东为例论述了农村土地资本化的主要成效及其典型意义,通过借鉴国外土地资本化的经验教训获得有益的启示;第三部分为政策篇,提出我国农村土地资本化的基本原则、目标、实现步骤和政策建议,即通过建立规范的农村土地产权制度,将现有的农村土地资产纳入市场化的价值表述体系,以及采取与之相配套的一系列政策措施,使潜在的农村土地资产实现向现实资本的价值转换并带来更大的资本收益. 本研究在研究方法上综合采用了实证分析、比较分析、历史分析和理论分析等研究方法。在实证分析的调查方法选取方面,采用了典型调查和重点调查相结合的方法;对比较分析法的运用,注重国内不同典型区域之间和中外同一现象的比较分析;在历史分析法的运用方面,重视采用以时间为序列的纵向对比历史分析法;理论分析法的主要特点是把相关理论的原理运用与典型现象的理论分析相结合. 本研究的主要结论是:(1)通过产权制度的改革和完善把农村土地资产纳入规范的产权和价值表述体系,充分活化土地这一生产经营要素,使土地资本的潜能得到最大限度发挥,增加农村资本的有效供给,增强农村集体经济组织和农民参与经济的能力.(2)农村土地资本化的核心问题是农村土地使用权资本化,农村土地使用权资本化问题的关键是农村土地使用权价值的市场确认.农村土地包括集体所有而由农民承包的耕地和其它农用地、农民居住用地(宅基地)、符合规划要求的工业化和城镇化所需的非农建设用地,这些土地的资本化实际上就是其使用权的资本化过程.位处农村区域的土地中,国有土地的价值已被规范的产权制度和资产评估机构所确认,而集体所有由农民承包经营的农村土地和农民居住的宅基地使用权价值一直以来没有规范和权威的机构给予评估和确认,为此应尽快建立相应的资产价值评估体系,以促使农村土地使用权价值的市场确认.(3)农民的集体土地承包经营权具有物权性质,土地承包经营权的长期固化是其物权性质的必要条件.土地承包经营权物权属性的排他权和自我处置权是土地使用权价值认可的重要基础,也是农村土地资本化的一个重要实现条件.土地承包经营权的物权性要与承包经营权的长期固化结合起来.离开长期固化,承包经营权物权性质的排他权和自我处置权则缺乏存在的依据。(4)应当在沿海地区和内地大中城市郊区经济较发达的区域试点允许农民承包土地和宅基地使用权具有抵押权,以此体现土地的真正市场价值、促进土地要素的流动和农村土地资本化的实现.已通过的最终没有赋予农民承包土地使用权的抵押权,站在全国的角度来看基于土地保障和稳定功能的考虑,这种规定或许有合理的成份,但对于经济较发达的地区来说,农村土地要素的流动和充分利用受到限制,土地流转、剩余劳动力转移、工业化和城镇化都会受到不同程度的影响.应在已有的基础上,通过出台配套措施使沿海地区和大中城市郊区农村土地具备抵押权,以促使土地资产的价值实现.(5)农村土地资本化作为一种制度创新,能够为农业和农村经济的加快发展创造有利的市场环境.农村土地资本化既是使分布在广大农村中潜在和现实资产获得更大效能运用的一种方式,更是一种新型的制度设计与安排.这种新的制度能使农村土地资产进入良性循环的价值增值轨道,使资产的潜能得以充分发挥.同时,农村土地资本化作为农村资产产权制度建设的一项基础性工作,推进农村土地资本化的过程能促进农村资产产权的明晰化,有助于农村市场经济机制的建立和不断完善,为农业和农村经济的加快发展创造有利的市场环境.

8.期刊论文 史卫民.Shi Weimin 土地承包经营权抵押制度的现实困境与法律完善 -现代经济探讨2009(5)

抵押是否应成为土地承包经营权流转形式之一,目前争议较大.现实中存在立法上禁止抵押、理论上争议较大、实践中抵押较少、实现上风险较大等困境.该文认为:从标的的可抵押性,土地功能转换的客观需要,融资和城镇化建设的需要考虑,土地承包经营权可以抵押.并应从抵押权的设定、抵押权的实现、抵押权的消灭等方面建立和完善土地承包经营权抵押制度.

9.学位论文 罗春初 我国不动产初始登记制度研究 2008

作为不动产登记的一项基本制度，不动产物权初始登记一直在不动产登记中扮演着举足轻重的角色。不动产初始登记是在总登记之外，首次对不动产物权进行的经常性登记。不动产初始登记的特点是：第一是不动产物权的首次登记，第二是一种经常登记，第三不动产初始登记的权利范围是不动产物权，主要包括不动产所有权、用益物权和抵押权。目前，我国不动产初始登记立法的缺陷是：立法层级过低、立法层次过多、并且极不统一。我国不动产初始登记研究和立法中对国有土地使用权和城市房屋所有权涉及较多，在今后的理论研究和立法实践中应当加强对农村不动产物权初始登记、建筑物区分所有权初始登记、抵押权和地役权初始登记的研究，完善不动产初始登记的权利范围。不动产初始登记程序主要包括申请和审查两部分。在申请阶段，与其他登记制度不同，初始登记申请人包括权利人和代理人，申请方式包括单方申请和代理申请，初始登记申请应提供申请书，并根据不同的不动产类型提供不同的申请文件。对不动产初始登记审查采取“区分申请要件审查”的方式，即原则上对不动产初始登记进行实质审查，但是对于一些不必要或是不可能实质审查的申请文件则采用形式审查的方式进行审查。审查程序包括初审、收件、复审、公告与异议、缴费，其中，公告和异议程序只在不动产真实权属状况不明的情况下进行。审查后果包括三种：准予登记、暂缓登记和拒绝登记。初始登记原则上采用登记生效的方式，但是对于地役权和土地承包经营权的初始登记则采登记对抗主义，对于因法律文书或政府征收决定设定不动产物权以及房屋的合法建造设立不动产物权的情况，不动产初始登记产生处分的效力。

10.学位论文 郑薇 所有人抵押权制度研究 2006

所有人抵押权作为近现代民法上的一项特殊制度，承担了传统抵押权所无法完成的一些规范与调节功能；但其制度构成和理论基础与传统抵押权理论又有诸多相背离之处。各国多结合本国实际情况，并在自有法律制度的框架内接纳所有人抵押权，以发挥其特有的社会功能，从而形成了不同类型的所有人抵押权立法例。

我国对这一制度的规定仅见于2000年最高人民法院233333333下发的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条，该条款规定的内容过于简陋，且缺乏可操作性，实有完善之必要。时值物权法草案起草之时，所有人抵押权制度在我国物权法中应如何构建成为法律亟待解决的问题。本文宗旨即在解决上述问题，文章在主体结构上分为四部分，前三部分从多角度阐释了所有人抵押权制度的深层次内涵、社会功能、理论基础及法律制度基础，第四部分将前述内容与我国现阶段的社会实践相结合，对我国所有人抵押权制度的构建提出了立法建议，具体如下：第一部分，拟在广度上对所有人抵押权制度作全面分析。笔者首先从所有人抵押权制度的历史沿革入手，阐述了该制度的演变过程，并结合相关国家立法，总结出所有人抵押权的基本类型，即因混同而发生的后发的所有人抵押权、因其他原因而发生的后发的所有人抵押权、原始的所有人抵押权。并在此基础上分析了不同类型所有人抵押权之社会功能，主要包括利益平衡功能、保护一般债权人利益的功能和融资功能，这些功能是不同类型的所有人抵押权制度在各国民法中得以立足的关键原因。

第二部分，拟在深度上揭示所有人抵押权制度的理论基础和本质所在。笔者首先揭示了所有人抵押权与诸传统民法理论的冲突之处，包括：顺位理论、混同原则的突破和附随性原则的突破，进而分析了不同理论的优势与缺憾。理论上的分歧成为各国采纳不同所有人抵押权立法例的一个关键原因。 本部分还在分析不同学说的基础上，揭示了所有人抵押权的本质是支配财产交换价值的权利，即所有人抵押权赋予了抵押物所有人支配抵押物交换价值的权利。

第三部分，通过对采纳所有人抵押权不同立法例的两个典型国家——法国、德国的法律制度分析，总结了所有人抵押权所需的社会环境基础和法律制度基础，上述条件是否具备则成为各国采纳不同所有人抵押权立法例的又一个关键原因。

第四部分，本部分首先结合我国的社会环境基础，分析了我国抵押权立法的总的价值取向，即仍应以维护交易的安全为重心，侧重于抵押权的债权之保全功能。继而探讨了我国与所有人抵押权相关的法律制度基础，指出我国应建立完善的抵押权公示公信制度，并采纳抵押权顺位固定主义的立法方式，但对附随性原一则的突破以采保守态度为宜。在此基础上，笔者对我国所有人抵押权制度的构建提出了立法建议：认为我国所有人抵押权制度的移植应采取保守的态度，即侧重于所有人抵押权利益平衡之功能的发挥，建立完善的后发所有人抵押权制度；同时又接受了物权的公示公信原则与抵押权顺位固定原则，以期为日后抵押权价值的最大限度发挥奠定基础。

然大前提下仍有例外，为解决我国农民融资困难问题，促进社会主义新农村建设，文章建议将所有人抵押权的融资功能引入农村，对成立以农村土地承包经营权为标的的原始的所有人抵押权，并允许其独立流转提出了立法构想。

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下载时间：2011年1月19日