浅析我国商标权和外观设计专利权的权利冲突(3)

浅析我国商标权和外观设计专利权的权利冲突

这些年，很多申请人可能在纠结着同样一个问题。商标权和外观专利权有啥区别？如果有侵权事件发生，权利之间可不可以互相对抗呢？随着知识产权纠纷的案件大量增加，商标权、外观设计专利权、著作权三者之间的权利冲突问题已经引起了我国相关权利人、司法实践界和理论界关注的热点和焦点。特别是我国新修改的《商标法》已将注册商标的范围延伸到了立体商标和颜色组合商标，这使商标权与外观设计专利的冲突尤为复杂，尤为频繁。 外观设计与商标在到底有着什么样的区别呢？第一，两者概念不同。外观设计专利是指关于产品的形状、图案、色彩或其组合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，外观设计应当具有创造性，新颖性和实用性。商标则是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合组成的。是生产经营者用以区别商品或服务不同来源的标志，商标应当具有显著性，该显著性指的是具有标志作用，不一定必须有美感，但必须在同一种或类似的商品或服务中没有在先的注册商标。第二，两者的功能和作用不同。商标主要是通过其显著性和识别性来区别相同或类似商品或服务的不同来源，以实现企业之间的公平竞争和优胜劣汰。因此，商标的识别性极为鲜明。外观设计虽然具有一定的标识性，但是其在实用特性方面也有所延伸，因此可以说外观设计既增加了商品的美感，又与商品功能有所结合，提高了使用商品的便利，外观设计通过其强烈的新颖性，可以鼓励企业不断的创新。等等。从理论上说，商标和外观设计是商品或产品的不同侧面，各自有其展现的轨道，应当在各自领域内平行发展。那为什么商标权与外观设计专利权会产生冲突呢？

在实践中，商标和外观设计均使用在商品的外包装上，当表现为平面视图的外观设计没有商标法律所禁止注册的内容时，如没有表现商品通用的名称、图形，商品的主要功能、用途、原料等内容时，则外观设计可以被核准进行商标注册，即外观设计专利在一定条件下可以时注册商标，同时为达到仿冒他人商标的目的，商标侵权人对商标标志不突出的产品，主要仿冒的时其商品的外观。如，商标注册人将商标放大使用，使其成为商品外观不可分割的组成部分时，侵权人的侵权行为包括对商品商标和商品外观设计的仿冒，因此，当同一个商品中的商标权和外观设计专利属于不同权利人时，商标权与外观设计专利权就会产生交叉。一般说来，商标权与外观设计专利权发生权利冲突主要有下列情形：

（一）因权利产生和消灭的条件不同而出现的权利冲突

正如上文所述，专利法和商标法有不同的立法宗旨，对受其保护的权利产生和消灭的条件也不尽相同，专利法要求授予专利权的外观设计应当是新的，即如果外观设计已经在申请日前公开发表过使用则可依法撤销。反之，却不能因在申请日后的公开发表或使用而予以撤销。而商标法要求注册商标不能侵犯他人的在先权利，否则也可以撤销其注册商标，但是不能以他人的在后权利撤销注册商标，由上述规定可以推出，如果外观设计在商标申请日前尚未授权或者商标在外观设计申请日前尚未公告，则注册商标和外观设计专利都不能被撤销，由此出现外观设计专利与注册商标的权利冲突问题。

（二）法律、法规对商标权、外观设计专利权的审查制度的规定不同

由于商标法和专利法对主管机关和审查制度的规定不同，导致出现一些商标和外观设计不应当授权而被授权的现象，从而有可能发生权利冲突。根据专利法第三条的规定，中国专利局负责受理和审查专利申请，并授予专利权；而按照商标法第二条的规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，即由国家工商行政管理局商标局负责受理和审查商标注册申请，并予以核准注册。但是，我国对外观设计专利申请采用的是初步审查制度，即对外观书记是否是“新”的不进行审查，而对商标新颖性的要求与外观设计不同，

主要是要求新商标与在先商标不发生冲突，而无法审查是否侵犯他人的在先权利，这样就可能出现不应当授予专利权或商标权的情况，并可能由此产生商标权与外观设计专利权的冲突。

（三）法律未对相关问题进行规定或规定不明确或规定存在一定的不合理性

根据我国商标法和专利法的有关规定，外观设计专利申请一般要几个月就能批准，但商标自核准注册之日起才生效。申请商标注册有近一年的核准期和三个月的异议期，侵权性外观设计专利申请人有可能利用这一“时间差”早于商标申请从而获得批准，所以说商标设计人的权利仍有可能受到恶意侵犯。

此外，国家工商行政管理局商标局针对一段时间以来屡有发生的商标权与外观设计专利权的冲突问题，专门制定了《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》。这一规定虽然在一定程度上对解决商标与外观设计之间的权利冲突有一定的作用，并且有利于坚决打击假冒注册商标和商标侵权行为。但是，是否能够从整体上，从根本上解决两者之间的权利冲突？这个问题还是值得商榷的。一方面，这些规定常常只是部门文件，法律层次低，一般不具有法律那样的强制力；另一方面，这些规定仅是根据当时有关商标权和外观设计专利权的权利纠纷制定的，即是对平面商标与外观设计发生权利冲突之规定，而如今，我国新商标法已经将立体商标和颜色组合商标纳入了法律保护范围，如果发生了立体商标与外观设计的权利冲突或者颜色组合商标与外观设计的权利冲突时，是否还可以适用该规定，是否具有溯及力？到目前为止，我国的商标法和商标法实施细则以及有关部门的文件未对此作出解释。

（四）其他原因

除了上述三个原因外，商标权与外观设计专利权发生权利冲突还有一些原因。其一，由于商标权和外观设计专利权所确定的主体不同。如果商标权利人已将一个由颜色组合申请了注册商标，同时另一人又以这个相同或近似的颜色组合申请外观设计专利。此时，在同一个颜色组合上就产生了两个权利主体，在这种情况下两个权利主体都不能以在先权来对抗对方的权利，如果两个权利人不对此进行协商的话，就不可避免的发生商标权和外观设计专利权的纠纷。其二，由于公众法律观念的问题。比如，某企业以某一图形、立体标志或颜色组合申请注册商标，但并没有意识到这些图形、立体标志或颜色组合有其新颖性，并且适应于工业上，没能及时申请外观设计专利，导致一些企业故意地将这些图形、立体标志或颜色组合早于权利人申请外观设计专利，这就造成了商标权与外观设计专利地权利纠纷，虽然这种情况可以以商标权的在先权对抗，但如果该企业能多一点法律观念，应该说这种权利冲突是完全可以避免的，一些不必要的损失也是可以避免的。

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朱慧芳 [1**********]

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