超越"法律与文学"
“法律与文学”作为滥觞于美国的一种学术运动，近年来逐渐为国人所知晓，这多半归功于几年前译介过来的美国法学家波斯纳的《法律与文学》一书。波斯纳法官以其法律经济学研究而闻名于世，而他也是“法律与文学”运动的领军人物。近年来由于苏力在国内的大力引介，波斯纳被人戏称为苏力的“洋兄弟”。因此，苏力的新著《法律与文学》就很容易被看成是对“洋兄弟”的模仿。苏力曾以“本土资源”而名满法学界，因此《法律与文学》的副标题“以中国传统戏剧为材料”也很容易被人看做是苏力发扬充满含混性的“本土资源”的一个具体尝试。此外，对于早年有着强烈文学爱好的苏力而言，《法律与文学》又很容易被看做是旧梦的补偿，甚至会被认为带有“不务正业”的成分，一种旁门异趣或闲情逸致。
这些似乎有些望文生义的猜测，粗看起来也为苏力具体的文本分析所印证。苏力在书中处理的中国传统戏剧故事，如《赵氏孤儿》、《梁祝》和《窦娥冤》等，都是包含法律问题（宏观制度变迁、微观司法制度）的文学文本，因此既可以被看做文学文本的法律分析，也可以看做是一种文学批评，即从法律理论和社会历史角度对中国传统戏剧文本进行的阐释和解说。但苏力在导言中便开宗明义：“本书的基本追求不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，甚至也不是运用文学材料来注释甚或宣传某些当代的法律理念；而是力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静地考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。”（《法律与文学》，下引该书，不赘）看来，苏力的主旨并不在于“法律与文学”这个所谓交叉学科研究，或者不仅仅在于此。
并且，即使从内容编排来看，书的最后总结方法论的一编也显得很突兀，无论在内容上还是风格上都与书的主体内容有某种断裂。该编的第八章是对《梁祝》的文本研究的一个解释，且似乎是在讨论史学理论问题，即文学文本作为进行法律研究的历史材料的真实性问题；第九章更是脱离了“以中国传统戏剧为材料”的题旨，转而分析西方文学文本《安提戈涅》，似乎有离题的嫌疑。然而在我看来，这两章其实是全书的关节所在。
诚然，苏力将第八章作为方法问题列在书的最后，给这一章增添了辩护性、解释性意味，即在用文学文本解说了历史变迁、司法制度等问题后，补充性地论证文学文本在事实问题上的正当性。但如果我们承认苏力的“辩解”本身是成立的，并将这段文字作为开宗明义性质的总体性规定和论述前提列于书首，改变一下叙事结构，那么“法律与文学”本身就是一种法律史，甚至毋宁说是一种法律社会学。
苏力的理论前提是，历史本身是人们思想建构的结果，而不是事实的机械记录。那么，如果文学文本可以作为“史料”来进行处理的话，它所展现的叙事空间和历史氛围同样可以作为社会学场域来看待，文学文本所营造的“普遍性实践”（亚里士多德语）不仅具有作为历史文本的“真实性”，同时还包含着、影响着阅读者对于社会的看法和想象，具备有着现实意义的“虚拟性”。甚至如苏力所言，同一文本受到了不同时代的政治意识形态的重新塑造，文本的外在接受史（以及阐释史）和内在解释空间便都可成为法律社会学研究的对象。如果法律社会学是研究社会的基本条件对法律制度的影响、把法律看做是社会各种力量相互角逐、竞争和施加影响的因素进行考量的话，那么“法律与文学”的诸多主题都可以统一在此维度之下。
从宏观角度而言，该书始终处理了社会历史变迁对法律制度的影响问题，即从“历史唯物主义”的角度，通过对历史变迁中各种社会条件的变化来探测法律的转型问题。比如，对于“赵氏孤儿”的复仇问题的分析体现了人类从惩罚权力分散的前公权力社会到公权力垄断刑事惩罚权的历史转型，这种转型本身是由人类群体的不断扩大、社会生产力的不断发展和劳动分工的扩展，群体内部产生了集体性公权力的需求而促成的。而苏力对《梁祝》的分析则不限于群体因素主导下的包办婚姻到自由意志主导下的个体结合的变迁，不限于人类由熟人社会、非流动性到生人社会、流动社会的转型问题，而是将历史变迁抽象化、普遍化、类型化，从而凸现出了身处过渡期的“历史变迁的行动者”的彷徨与无奈。而在这些分析中，苏力也意识到了他所正在进行的法律社会学方法，比如，借用哈特的法律概念的功能性界定，苏力“从另一个方面考察作为法律一部分的民间习惯、管理与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系”。在此前提下，甚至连作为方法论进行分编的第九章也可以纳入这种分析框架，苏力对《安提戈涅》这一戏剧的解释是，在从家庭邻里为主要单位的小型共同体到以公共性城邦政权为主导的社会转型中，最为体现自然本性的年幼的安提戈涅的生活意义坐标系的崩溃，以及新兴历史形态的代表者和预言者克瑞翁的悲剧命运。苏力由此引入了儒家的纲常伦理的普遍性意义问题，即儒家所看到的人际关系的亲密化、人类群体的小型化所必然导致的伦理关系类型，以此解释剧中的历史性冲突。
在我看来，苏力虽然使用了诸如“社会发展”、“人类进步”等历史理性话语来描述“历史变迁”，但他凸现的却是社会基本结构的变化问题，即将社会的人际亲疏、熟人化和生人化、静止性和流动性看做基本的社会变量，它们虽然随着历史进程而变化，并由此带来法律制度的相应调整，但它们并不服从于历史决定论和单线进化论。换言之，历史本身并没有理性（在这里苏力一如既往地坚持了福柯的历史观），历史从熟人社会、农业社会发展到生人社会、工商业社会，这在苏力的分析框架中是一种历史事实的客观描述，而非历史理性的必然规律。因此，其潜在的涵义在于，如果人类社会有一天重回熟人社会、小型共同体，那么儒家伦理仍然有其相关性意义，并且即便是在工商业社会，如果这种社会结构零星地、暂时性地和局部性地出现，它们也必然适用儒家伦理。要而言之，苏力关注的是社会的结构性变量，而非历史的时序性进程，儒家伦理乃是社会的结构性因素，而非历史性的陈迹。
社会历史变迁的宏观考察乃是苏力进行微观层面的司法制度和政治治理的社会学分析的时空背景和历史前提。在对所谓“司法”制度的考察中，通过对《窦娥冤》的细致阐述，科学技术这一历史性变量始终是司法与社会之间关系的主导性因素，并且是导致窦娥悲剧的根本原因。科学技术的落后使得传统中国的司法面临着客观上的证据难题，“缺乏足够准确、有效的发现和搜集证据的手段”，使得传统中国的司法正确性很低，直接导致了窦娥似的各种司法悲剧；同时，由于社会分工、尤其是行政角色和司法角色的分工在传统政治体系和官员个体身上未能实现，因此承担司法角色的政治官员不得不舍小保大，舍弃司法正确而保全政治稳定，从而进一步加深了司法的错误性。苏力相信，如果未能解决这些历史变迁中的物质性因素的转型，那么仅仅依靠“程序正义”和“西方几个学者的教义或某个正义概念的提出”，是极其不现实和不负责任的政策建言和理论空想。
此外，道德意识形态以及文学的政治功能同样是微观法律社会学分析框架内的变量。传统社会基于科学技术欠缺、制度分工不明的司法缺陷，一方面由于大量的冤案而引起了民众的道德愤恨（戏剧的叙事结构和剧场效果加剧了这种愤恨），另一方面使得政治统治者不得不依靠“清官”意识形态宣传和严刑峻法来约制司法者，以抚平民怨。更为重要的是，政治权力由于司法某种程度上的“无能”而采取了替代性手段，即用道德文章、文学艺术来宣传正统意识形态，从而达到政治治理的目标。苏力在这里通过对民众意识、政治统治者、司法者三个方面的互动关系，通过法律与文学的此消彼长的关系来阐述传统社会的治理逻辑，以及司法在其中的地位。在这里一个更为微妙的关系是，司法的“无能”迫使统治者选择文学意识形态来进行治理，反过来说，对于道德文章、翰林风月的强调又使得专业化的司法技术和知识无法进入“知识分子”行列，从而带来了司法技术知识和司法权力的分离，进一步加剧了司法的“无能”状态。在这种互动关系中，法律与文学都被作为变量而予以处理。唯一不同于一般的法律社会学分析的地方就在于，法律和文学这两个变量的社会学分析，本身是在法律理论对于文学文本的阐释性关系中进行的。简而言之，苏力以社会科学的方式，对“法律与文学”这个所谓“交叉学科”进行了重构，苏力的“法律与文学”本身就是一种法律社会学。
然而正是在这种视角下，苏力以法学视角对于文学文本的阐释本身存在的问题就显现出来了。苏力似乎仅仅将文学文本作为其法律的社会科学研究的“史料”性注脚加以处理，而没有将其作为主体内容进行分析，换言之，不是苏力阐释文本，而是文本阐释苏力。这种情况在书中多有体现，比如，在对《赵氏孤儿》的“阐释”中，苏力并没有首先直接进入文本本身，而是用了数页的篇幅阐述了其关于复仇的一般理论，才进入文本解析，并且他似乎将《赵氏孤儿》当作了其复仇理论的例子：“我主要借助的是中国元代的一部著名复仇戏剧。”因此即便苏力进入了文本分析阶段，也没有给予文本本身以主题性的地位。通观全书，真正以文本为中心和主要对象的，却是对于西学文本《安提戈涅》的处理，而这偏偏又放在了所谓“方法问题”之中，似乎并非全书的主题所在，而只是附带性的方法论补充。总而言之，所谓“中国传统戏剧”更大程度上乃是苏力的法律社会科学理论的注脚和案例而已。
但我并不认为这是苏力此书的缺陷。在我看来，苏力的文本分析上的缺陷，乃是服从于他所致力于的法学理论的总体性构建，其目的在于，“扩展当代中国法学理论研究的领域，改变研究的方式”的考量，“法学理论不应当仅仅是目前法理学教科书上的模式，……它应当与部门法、与普通人的生活有更密切、更直接的关系；它甚至应当能为法学指出一些新的研究领域，提出基本问题；……它应当说当代中国人的话，而不是说外国人的话……我不相信法学理论的基本问题或主要问题全都已经为我们的先辈或外国人发现了，而我们的任务仅仅是把他们嚼过的馍再嚼一遍，嚼得更精细或更圆润一些”。由此看来，苏力已经有意识地开始突破现有的法学研究范式：一是改变纯粹的理论思辨、概念法学的自我封闭状况，二是要扭转简单的“取道西方”的移植模式，无论是法学理论，还是法律制度。
如果说苏力将法律社会学的分析方式、社会科学的思维模式通过“法律与文学”的面貌体现在了该书之中，展现了其第一方面的努力的话，那么苏力对于第二个问题的处理则体现在作为“地方性”原料的中国传统戏剧和所谓“世界性产品”的一般法学理论之间的辩证关系中。苏力强调，“产地的地方性和产品使用的世界性并不矛盾”，“思想者和作者的任务就在于通过理论实践”让民族体内部“失声的‘字’重新响亮起来，进入我们的话语，但不仅仅是作为被批判的对象，不仅仅是作为西方学术的陪衬，而是要作为开放条件下独立的知识生产的资源和产品”。换言之，中国学者的使命在于重新激活民族体内部的法制、风习以及内在精神，让其重新自我表达和自我显现，在此苏力作为“解释者”的自我身份确认可见一斑（“解释者”的概念来自鲍曼，参见齐格蒙·鲍曼，《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社二○○○年版）。苏力的“解释者”定位，最早见于《法治及其本土资源》（中国政法大学一九九六年版）的论述：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”苏力的努力在于，通过法律社会学以及其他社会科学学科（即便它们来自西方）来重新照亮中国的传统文本以及其中的法制形态，通过文本阐释和意义发掘让它们在民族体内部重新鲜活起来，而不是仅作为历史的遗迹而被慢慢淡忘。
苏力的立场同样适用于其“移植”过来的“法律与文学”研究，因为简单移植此门学问的最大问题在于，美国的法律与文学运动“讨论的文学文本基本上是西方的经典”，“对大多数中国法律人来说，也许知道名字，但作品看得很少……知识的地方性、理论实践的地方性在文学上表现得太突出了”。如果只对学术枝干加以平行移植，而不将其所扎根的文化泥土一并挪移，就无法真正消化在中国自身的学术传统和理论实践中。苏力的潜台词是，整个法学理论乃至整个学术范式本身都是植根于某种地方性的文化、文学等精神性的因素，浸泡在西方大的传统之中。面对此种状况，或者我们需要最大限度地了解这种精神性因素，或者我们应当采撷最为普世性的、与文化精神因素相干甚少的学术模式，即科学精神及以此为导向的社会科学（在我看来，这是苏力近年来大力提倡法律与社会科学研究的根本考虑所在）。
于此，苏力的意图已经不限于用普世性的社会科学来解释中国传统，而是自觉地开始进行中国法学学术主体性和普遍性的建构。这种努力体现为积累学术资源和确立学术信心两个方面。就前者而言，苏力已经通过他展示出的社会科学分析能力和理论资源做出了实践，并且，即便在他看来很难处理的“地方性”西方文学文本上，苏力同样有所涉足。在对《安提戈涅》的解读中，苏力表现出对该文本的理解和对阐释传统的一定的把握，因此我们可以说，参与学术普遍性的建构本身同样意味着对作为他者的西方学术背后的人文传统有着基本的把握，意味着需要通过进入、理解和阐释西方文本，通过最大限度地在他者那里牺牲自我同一性、“失掉自我”，从而获得更为丰富的自我规定，以此增强中国学术自我意识的确认和主体性建构的知识实力。
此外，苏力在否定了自然法、女权主义以及黑格尔对《安提戈涅》的解释并创造性地用儒学对于该剧的重新发掘中，已经显现出用自身思想资源（乃至制度资源）来解释西方文本的努力（姑且不论这种努力在知识上是否成功）。在我看来，这正是中国法学学术摆脱目前片面、简单的移植模式的从属心态、建立主人意识的一种追求。它不仅肯定了自身“地方性”、特殊性的制度和思想资源的积极意义和普遍性意义（比如，“据此，儒家思想在传统中国社会中，就总体而言，并不是人为地制造出来，也不是为了压迫人、‘吃人’，而是功能性地源于小共同体中普通人的日常生活”），而且通过将其经过西学文本的思想中介，通过阐释他者（即将其作为“客体”），进一步确立了自身的主体性地位（而不是仅将中国传统作为西方法学思想的阐释和批判的“客体”）。在某种意义上，苏力已经自觉或不自觉地预言或开拓了一种新的法学学术模式，一种新的法学理论，这种努力乃是超越“法律与文学”的。或许，这本身也是一种学术范式的“历史变迁”，苏力因此也就是“历史变迁中的行动者”，是一个先行者，正是在这个意义上，苏力的挑战才如其自己所言，并不是“安提戈涅式的”，而是“克瑞翁式的”。
行文至此，苏力通过广泛运用普世性社会科学知识分析中国传统文本，通过进入西学文本并用儒学解释西方文本，进而从知识上和心气上建构中国法学学术主体性地位的努力已经跃然于纸上了，这使得此书的“法律与文学”研究本身也就超越了其所在学术分支领域的局部范围，而开始试图构建一种普遍性和总体性的法学理论。于此，苏力作为“立法者”的一面已经不经意地显现出来，苏力已经用自己的行动来为未来的法学学术范式做出了引导和规定。但也正是在这里，作为“历史变迁中的行动者”和先行者，苏力本身也摆脱不了先行者所不可避免的粗糙性和试探性：在他将具体的戏剧文本阐释让位于、服从于更高层面的法学理论建构的同时，也留下了两者之间未曾解决的内部张力；他用儒学这种中国思想对西学文本的解释，无论在篇幅上，还是在力度上，于书中都注定只能是边缘性的、试探性的。因此，苏力本人面临着知识分子在“解释者”和“立法者”之间的“角色冲突”和从前者向后者过渡时的微妙处境，在这个意义上，如果说苏力的努力超越了“法律与文学”，那么他的努力本身也期待着被超越，并且必须被超越。于是，我们不免会问，在此种学术范式的历史变迁中，苏力本人是否会有某种作为“历史变迁中的行动者”的“梁祝”式的、克瑞翁式的悲剧性呢？
或许。
（《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，苏力著，三联书店二○○六年版，31.50元）