[转贴]漫谈中国古代法律文化的特点

文章提交者：光照的果子 加帖在 猫眼看人 【凯迪网络】 http://www.kdnet.net

中国司法制度的发展不同于西方，特别是进入封建社会后，在思想领域占统治地位的儒家学说强调“无讼”，诉讼过多是官吏德化不足和缺乏政绩的表现，加之诸法合一，程序与实体不分，使程序制度一直未得到重视，很不发达。而且在中国古代社会的统治者眼中，法律只不过是治理社会的一种工具，其终极目标就是为了实现社会的稳定。司法长官、行政长官合而为一，也从来不会去区分什么是法律上的正义，什么是社会正义。所以，虽然中国历朝历代较为重视制订法典，但在清末变法修律前，一直未有一套较为完整合理的诉讼程序，更谈不上程序公正的观念，其结果是“重实体、轻程序”的观念在广大人民群众中根深蒂固。

此外，我们在谈及法治建设的相关问题时，经常提到我国基本国情中存在的消极的不利因素，主流观点认为“重人情、讲关系是中国传统社会的一个显著特征”，进而形成的关系社会、人情社会是基本国情中的一个重要消极因素。

翻阅中国古代涉及判案的典籍或民间的传说，从那些经典案例中、从那些世代被人们广为传颂、津津乐道的故事中，我们可以发现一种有别于所谓“现代司法理念”，但却散发着独特魅力的东西。笔者在这里以一个古代典型案件为例，并予以解读。

清朝康熙年间，苏州府长州县有一农妇，在路旁的茅厕里解手时，顺手把放有自己卖蚕丝得来的两千铜钱的竹筐放在外面地上。不料来了个无赖，一把拎走了装有铜钱的竹筐。农妇情急，可又没法起身追赶，眼睁睁看着自己的钱被人拿走。农妇气不过，跑到县衙门前喊冤。衙役问了情况后，因农妇所告无人，将其驱赶。农妇大哭大闹，惊动了被当地百姓誉为“葛青天”的知县葛健楚，葛知县得知事情原委后笑着说：“这案子当然有被告，是茅厕里的条石粘住了你的脚，害得你不能去追赶。本县受理这案子。”随后，葛知县派几个衙役把臭烘烘的条石搬到衙门里，扔在角落。又悬榜公布：某日某时审问条石。满城的市民听说了这件奇事，开审那天纷纷赶来看热闹，大堂、二堂的院落里到处挤满了人。葛知县升堂，见满衙门人头攒动，沉下脸来，马上要衙役关紧大门，厉声喝道：“良民自应安分守己，无事不得轻入公门。你们胆敢来本衙哄堂塞署，扰乱公门，都要受罚！”市民们听了吓得全都跪下连连叩头求饶。葛知县又道：“姑念你们都是初犯，且记过这顿打。这样吧，每人罚钱五文！”市民们乖乖地从侧门鱼贯而出。早有衙役在那里放了一个竹筐，等人走完了，差不多也已经积满了一竹筐的铜钱。葛知县把钱交给农妇，这桩奇案就此告结。”

以上这个案例典型的体现了中国古代审判方式的特点：

一是“重实体、轻程序”。在该案中葛青天的审案方式极其随意，以现在的眼光看根本就无视程序的存在，严格讲全然是违法审判。但在中国古代，无论儒家、法家都认为法律不过是治理社会的工具，执法应该是以能够立刻实现社会稳定的终极目标为最好。所以类似该案的做法，在中国法制史上并不是孤立的事例。

二是非逻辑性。“中国古代社会中占统治地位的是儒家思想，儒家思想注重的是一种实质上的和谐圆融的境界，而非形式上的公平合法，这就造成了中国传统司法中在一定程度上对逻辑的轻视。”为了实现稳定社会秩序的终极目的，可以采用各种手段。在案件的审理上所体现的就是重视结果、强调结论，崇尚直觉、重于实践，但对所谓的司法程序及推理证明过程，往往忽略。在古代许多被誉为“青天”的官员（如包公等），在审理案件中甚至使用诈术，以达到一种实质上的正义（前述案例中葛青天使用的也是诈术）。但这却被历代人民群众普遍认可，甚至被认为是“智”的一种表现，被交口称赞，世代相传。

三是“重人情”。“中国古代法官在判案过程中也继承了儒家的天理人情高于逻辑差异的传统，从不''专决于法而失人情''，明白地主张''官司不当以法废恩''.”中国古代的司法官员不会想到法律上的救济与行政上的救济的区别，为了达到救世的目的，往往从情的角度出发，直接将审判活动当作社会救济的手段。

以上简单的分析了中国法律文化的一些特点，不论你是否喜欢，这就是孕育中国民众司法理念的土壤，也是我们建立现代司法制度、进行司法改革时所面临的环境。笔者认为关键是如何认识和处理的问题。如中国文化传统中的一个重要特点就是重人情，如果将以上特点简单地斥为消极因素，不免过于片面。而且当前定义为所谓“消极”的标准是依照着西方社会的法治观念而言的。标准不同自然结论就不同。某种意义上说，如果针对中国现实状况与其说它是消极因素，不如说是客观因素。此外，即使是现在群众还是习惯把一些干部（包括法官）称为“青天”，这其中蕴涵的清官情结，特别是一种依赖心理，也是有着深刻的法律文化背景的。而这正是需要我们加以正视并研究的。（江西省鄱阳县人民法院•胡风云）

*.*.*.*   2011-7-16 21:22:25

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法律思想和文化方面

中国是一个东亚大陆国，自身足以为国中居民提供足够的土地和生活资源。而身为一个农业大国，需要进行集中管理，需要高度的统一和稳定。因此，造就了君主专制、重农抑商、固守传统的法律思想。

古罗马文明兴起于欧洲南部的意大利半岛。农业文明和自然历史背景造就了罗马人重实利和“效用”的性格和文化精神。古罗马人尚武的精神，自私为己的残酷无情，构成了其风俗和法律的基本条件。他们关心的多为对自己有实际利益和效用的东西，注重的是最集中最直接体现人们利益的法律制度的构建。

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中国古代法与罗马法的差异

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下面，将从几个具体方面分析中国古代法与罗马法在法律思想和文化方面的差异。

1 宗法群体本位观念和个人权利本位观念

家族本位的宗法群体理念，是中国古代法律的根本指导思想。《孟子》、《礼记》等著作中常常以家喻国，认为国是家的自然延伸，治国与齐家成为一体。秦汉后形成的“三纲五常”说使这种理论更为系统化。从这种宗法群体观念中产生的最重要的伦理和法律准则就是“忠”和“孝”。在唐律疏议所列的“十恶”重罪中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬直接违背“忠”的准则，恶逆、不孝、不睦、不义、内乱都直接或间接违背 “孝”的准则。而从“礼”中归纳出的丧服制度，即“五服”所表示的亲属关系，更是被明文载入法律，不仅是礼的规范，也是法律的规范。

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古罗马的法律思想则表现为“世界国家”个人主义。古罗马人没有来自宗法关系的所谓天理、人情可以遵循，便寻找符合个人本位观念或权利义务观念的规范。罗马法特别注意从法律上确认公民个人的权利。罗马法学家认为，国家绝不能以任何方式侵犯公民权利，一旦权利被侵犯，正义原则也就从根本上遭到破坏。在罗马法中，公民个人已经成为法律关系最重要的主体。罗马法律思想和罗马法中的精神契约，本质上也是对个人权利的尊重和承认。尽管在法律规定的家长权是对家庭所有成员和所有财富的支配权，但家属在公权方面不受家长权的限制。对国家而言，家长仍是纯粹的个人，与其他个人无更本性区别。并且，随着国家组织的健全以及社会的进步，家长权从权利关系演变为权利义务关系，法律、大法官和监察官对家长权逐步加以限制。

*.*.*.*   2011-7-16 21:27:54

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2 礼治和自然法

中国传统法律体系的最大特色就是法以礼为灵魂，若失去了礼的指导，法不但失去了存在的价值，而且还会成为危害天下的“虐法”。礼治具有以下特点：强调法律的从属地位，依靠礼的实施，耐心细致的教化，以理服人；强调人情是法律的核心，道德是法律的基础，当人情、道德与法律相抵触时，永恒的人情、道德是不可改变的，可变的只是法律；强调执法的目的在于消除法律， “胜残去杀”，消除了暴力的统治方式——法律，社会治理依重教育，将社会的和谐，而不是公正，放在首位；强调法律实施的最佳途径是“人治”，认为在治国中，“人”的作用远远重于法律。

罗马法思想则以自然法为核心理论。自然法观念为罗马法的被信仰奠定了道德基础。正如西塞罗所言：“真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒，……对于真正的法律，其神圣性不可能被贬低，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止。”古罗马法学家将自然法称作自然的理性、普遍适用和永恒不变的正义，各国成文法的准则和依据。这种对自然法的追求，使罗马法概念精细并且法理深邃，在理论上的阐发较中国古代法更为深刻和系统。

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3 公法和私法

中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。纵览历朝的法律条文，可以发现有关私法的规定无论在数量上还是在重视程度上都远远无法与公法抗衡。社会中的一切几乎都成了“公”的领域，而很难承认还有“私”的领域存在，从而形成中国的“公法文化”。具体特点表现为：一是刑、法、律三者同一化。法与律最终均归结为刑，即国家的暴力镇压。法律具有高度的惩罚性色彩，是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；二是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。信贷、租赁、买卖、婚姻等民事行为，往往要借助刑事手段或附在刑事案件上处理。民事案件一进入国家的诉讼程序，就成为了刑事案件。

罗马法则表现出较强的私法文化观念。即使是处理公共事务的人民大会，每个人也要以个人身份参加。在古代法中，罗马法是维护“以私有制为基础的法律的最完备的形式”，同时它又体现了商品经济的一般规律。由此，导致罗马私法高度发达，并且独立于公法，引起法律第一次分化为公法和私法两个不同的部门。中国古代的法律相较而言则是重刑轻民，把民事问题纳入刑事法规之中。古罗马的简单商品经济高度发展，民事法律关系扩大到社会生活的各个方面，从而使私法得到迅速发展。罗马设置专门法官官职处理民事纠纷；罗马法学家的著述和活动也着重于私法方面。私法发达是罗马法的进步所在。罗马法关于经济交往中的契约，如商业贸易、借贷、租赁、财产转让、遗嘱继承的价格，强调以双方意思一致胃契约基础，直接成为近代民法制度的重要理论基础。

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理性、正义、自然法

伍华军

希腊悲剧作家索福克勒斯在《安提戈涅》这部作品中记叙了这样一个故事：波吕涅科斯因为触犯国法而被处死，他的妹妹安提戈涅违抗国王的命令，冒着生命危险将他以宗教仪式安葬。在接受审讯时，安提戈涅抗辩道，自己的行为虽然违背了国王的命令，但却符合一条不成文法，她说：“我还知道一种法令，不分现在和过去，它都是永远有效的。尽管没人知道它来自哪里，但是凡人不能违反它，否则就会引起神的愤怒。正是这种神的法令，促使我不能让我母亲的儿子暴尸野外。你以为我是愚蠢的，而骂我愚蠢的人才是愚蠢的。”安提戈涅所说的“永远有效的法令”，就是后来被美国大法官霍姆斯描述为“绝代佳人”的“自然法”。

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自然法概述

一、 自然法的概念。

自然法是从古代希腊以来，法理学、哲学和伦理学的一个古老、重要的问题。在二千五百年以上的长远历史中，由许多的学派、学者对这个问题提出答案来，这也是本篇文章的中心内容。

“自然法”在英语中翻译为Natural Law，拉丁语为Jus Naturale。这个概念从表面上看似乎指的是一种法，这种法不同于国家制定，它是自然产生的和客观存在的。但是，这并不是自然法的实质。那么，自然法实质概念是什么呢？在众多哲学和法律辞典中，《牛津法律大辞典》为我们提供了一个最好的思路：

“关于自然法的信念和自然法的理论一直是哲学、法律史和法律理论中最古老，最长久的内容之一。一般说来，它表示一种对公正或正义秩序的信念，这种正义秩序普遍适用于所有为宇宙间最为控制力量支配的人，它不同于实在法，即由国家或其他人类组织制定的法。一切自然法学说的出发点是“理性”和“人性”，但在自然法的含义和它与实在法的关系问题，自古以来众说纷纭。”

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罗马法把楼主的神钉死在了十字架上。

*.*.*.*   2011-7-16 21:36:13

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“自然法”中的“法”无论在汉语，还是在英文和拉丁文中，都是一个多义词。“法”和“Law”除了有“法律”的意思外，还含有“法则”、“规律”之意。同时，“法”在世界各国语源上都兼有“公平”、“正直”、“正义”的含义，而拉丁语“Jus”更是兼有“法律”和“权利”两个含义。结合《牛津法律大辞典》的定义，可以发现，自然法所指的并不是一种法，而是对法的一种基本着法或一种法律观。这种法律观的基点是“理性”，它内涵的价值是对“正义”的追求，同时它本身也是衡量正义的标准。自然法有各种表现形态，即一组系统的原理、定则、标准；而且，自然法和自然权利是有深刻联系的。

人为什么会以“自然法”一词，同时指他们的行动准绳与外在世界的规律呢？人之所以会这样做是因为，一方面，早期自然哲学家看到自然界、自然事件和谐统一、有条不紊，便产生了对引起这种现象发生的力量的信念，他们不满足可感知的事物，而去探寻可感知事物背后的本原、本质和本体；另一方面乃是因为他们一直追求一个不变的准则或模型，这准则或模型，是由不得他们去选择，而又能令人信服的。他们思考有关法的理性和有效性问题，思考变化了的和正在变化的各种具体的法是否具有永恒不变的特性。作为基本、有序的力量，“自然”一词，正好非常适合用来表示这准则或模型之终极性与必然性。自然法作为正义、永恒的组成部分，被认为与多变、有时是非正义的人定法相对应。

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由于“自然”一词是具有伸缩性的，“自然”可以有许多不同的意义，当我们看到“依自然，人是政治动物”与“依自然，人是平等与自由的”这类句子，绝不可以认为此间“自然”一词含意是相同的。“自然法”一词对“理性”和“正义”诸多不同的含义，只是“自然”一词的诸多不同意义之结果。

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二、 自然法和实在法的关系。

自然法原初也是最一贯的思想之一，是将世界两分，即在实然世界旁边还存在一个应然世界，相应地有一个规范实然世界的实在法和一个规范应然世界的自然法，且后者高于前者，是前者的渊源。自然法和实在法的关系是十分微妙的。

首先，自然法好比是一把“双刃之剑”可攻、可守。它对实在法而言可以有两种作用，一种是保守作用，那就是支持维护现有的政府与国家的体制。如中世纪神学家阿奎那的自然法论就大肆鼓吹教权高于帝权。另一种就是改革作用，那就是批判反对现有的政府与国家的体制。如近代的古典自然法。

自然法和实在法的第二种关系表现在可转化性上，这当然是二者关系的一个特例。如西赛罗和早期罗马法学家将万民法就等同于自然法，而欧美的宪法简直就可以说是自然法的翻版。

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三、 自然法的普遍特征。

无论各个时代的思想家们如何论述自然法，都无法摆脱以下四个方面的特征：

（一）、自然法是主张一定的法价值判断。

（二）、这种价值判断，无论其渊源是自然、启示、或是理性，均具有普遍适用性与永恒不变的特征。

（三）、这种价值判断对人类而言，是可以认知的，不正自明的。

（四）、这种价值判断一经认识把握，其效力是高于“实在法”的，即自然法可以废弃与之相矛盾的实在法。

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四、 自然法的分类。

自然法可以从以下两个方面分类，这也是下一步论述的前提。

（一）、从自然法的发展阶段来看，可以分为古代自然法（前12世纪――1世纪），代表人物有赫拉克里特、亚里士多德、西塞罗；中世纪自然法（3世纪――12世纪），代表人物有奥古斯丁，阿奎那；近代自然法（即古典自然法）（16世纪――18世纪）代表人物有格老秀斯、洛克、卢梭等人。

（二）、从自然法的发展趋势上分，可以分为实体自然法和程序自然法。进行这一分类的是美国法学家富勒，我将在后面专门阐述。

意大利法学家登特列夫指出：“关于自然法的探究，与其说是这学说本身，倒不如说是它的功能，与其说是有关其本质的争论，倒不如说是它背后所隐藏的问题。”自然法在西方的历史上的作用是巨大的。如果没有自然法，意大利半岛上一个农民小共同体的渺小法律，绝不可能演变成为后来国际文明的普遍法律；如果没有自然法，中世纪神学睿智与俗世智慧之综合亦永无可能，从而形成中世纪伟大的教会法思想；如果没有自然法，恐怕也不会有后来的美国与法国大革命，而且自由与平等的伟大理想，恐怕也无法进入人们的心灵，因而进入法律的典籍。而以上的这一切都需要在自然法历史的长河中，来揭开这位“绝代佳人”的神秘面纱。

自然的理性：古代自然法从西塞罗开始到查土丁尼为止的自然学法说，有一个共同特征，即就是它们对社会与政治问题有一种特殊看法，这个看法的渊源仍在希腊，而不在罗马，这个看法就是认为理想的社会模式与实际的法律体制之间，存在着一种差别或明显对比，前者是自然法所表现的，后者则是我们在人世中所面对的。而这一时期自然法的一个伟大成就见于法律的固有领域，也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼的法典中，也透过这法典中传递给后世。

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