经济法(大题)
第二章 代理法配套习题
简答题
1、代理的定义和特征
定义:代理人在代理权限内以被代理人的名义为民事法律行为,所产生的法律后果直接归属于被代理人。
特征:(1)代理行为是一种民事法律行为。
(2)代理人须以被代理人的名义或自己的名义进行民事法律行为。
(3)代理人在代理权限内独立进行代理行为。
(4)代理人的代理行为所产生的法律后果由被代理人负责。
2、滥用代理权的定义和种类
定义:代理人利用自己享有代理权的便利条件, 损害被代理人利益的行为。
表现:(1)自己代理:代理人以被代理人的名义与自己订立合同。
(2)双方代理:代理人同时代理被代理人和第三人的行为。
(3)恶意串通:代理人和第三人串通一气, 恶意损害被代理人的利益。
3、直接代理和间接代理的区别
直接代理,是指代理人于代理权限内,在进行代理活动时以被代理人的名义,进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。
间接代理是指代理人以自己的名义向第三人为意思表示,与第三人进行民事法律行为,该行为的法律后果间接及于被代理人。
直接代理和间接代理的代理人都应在代理权限内实施民事法律行为,二者代理人不履行代理职责或未获得授权进行代理的法律后果,应由代理人自行承担责任。
但二者存在显著区别:
第一,代理的名义不同;
第二,代理的适用范围不同;
第三,直接代理可能有偿也可能是无偿的,间接代理一定是有偿的;
第四、代理的法律后果承担不同。
4. 列举代理制度中的三个连带责任
《民法通则》第65条第3款:委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
《民法通则》第66条第3款:代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
《民法通则》第66条第4款:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终
止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
《民法通则》第67条:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
《民通意见》第81条:委托代理人转托他人代理的,比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明,给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后,可以要求委托代理人赔偿损失,转托代理人有过错的,应当负连带责任。
《合同法》第409条:两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。
案例分析
甲原籍是山区茶乡。春节期间,甲回原籍探亲,同事乙委托甲买上等茶叶10斤,并付款1千元。春节期间因无茶叶出卖,甲将情况告乙,乙说你转托一人在春天三月再买吧。甲在回城前的一天晚上,丙正好前来探望甲,于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶,丙应允。甲将1千元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中,1千元被人所抢,抢劫案未侦破。甲回城后将此事告知乙,为此引起纠纷。乙起诉到法院,要求甲和丙对自己的损失负连带赔偿责任,
请问:1. 甲乙丙三人是什么法律关系?
2.法院对乙的诉讼请求是否支持?请说明理由。
答:1. 甲乙丙三人是被代理人、代理人、再代理人的法律关系。再代理和代理法律关系是有效的。
2.法院不支持甲方的诉讼请求,因为代理和再代理均是有效的,再代理人所为的行为后果应由被代理人承担。在再代理中,代理人的义务问题。依照《合同法》的规定,代理人在再代理中负有选任和指示义务,如何判断代理人尽到了选任义务,这要从再代理人的德和能两方面进行衡量。再代理人应当是具有德性的人,当然这种德性只要求具有一般人的德性;再代理人应当具有处理再代理事务的能力。如果再代理人具备上述两点,就表明代理人尽到了选任义务,否则,表明代理人未尽到选任义务。如何判断代理人尽到了指示义务,应以被代理人的指示为衡量标准。如果代理人尽到了上述两项义务,即使再代理人因过错给被代理人造成损失,代理人也不负任何责任。
第二,再代理过程中的责任承担问题。由于代理人的指示过错,再代理人没有过错,给被代理人造成损失的,由代理人向被代理人承担责任。由于再代理人的过错,给被代理人造成损失的,由再代理人向被代理人承担责任。由于代理人的选任过错和再代理人的过错,造成被代理人损失的,由代理人和再代理人对被代理人承担连带责任。
第三章 合伙企业法配套习题
案例分析
2000年1月,甲、乙、丙三人合伙开办了合伙企业,甲出资3万元、乙出资2万元,丙以劳务出资,合伙协议订立得比较简单,未约定利润分配和亏损分担比例,只约定三人共同管理企业。2000年6月,甲想把自己的一部分财产份额转让给丁,乙同意但丙不同意,因多数合伙人同意丁入伙成为新的合伙人,丙便提出退伙,甲、乙表示同意丙退伙,丁入伙。此时,该合伙企业欠长城公司货款3万元一直未还。2000年10月,甲私自以合伙企业的名义为其朋友的4万元贷款提供担保,银行对甲的私自行为并不知情。2001年4月,由于经营不善,该合伙企业宣告解散,企业又负债9万元无法清偿。
根据案情,请回答下列问题:
1.丁认为长城公司的欠款是其入伙之前发生的,与自己无关,自己不应该对该笔债务承担责任,丁的看法是否正确?
2.丙认为其早已于2000年6月退伙,该合伙企业的债务与其无关,丙的看法是否正确?
3.若甲的朋友到期不能清偿贷款,银行是否有权要求合伙企业承担担保责任?
4.若其他合伙人在得知甲私自以合伙企业的财产提供担保后一致同意将其除名,该决议是否有效?
5.在合伙企业清算后,长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚,要求其做全部的清偿,这些债权人的要求是否可以得到支持?
答:1.丁的看法不正确。尽管合伙企业对长城公司的欠款是在丁入伙之前发生的,但合伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任,因此,丁需要对该笔债务承担连带责任。
2.丙的看法并不完全正确。尽管丙早已于2000年6月退伙,但退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任,因此,该合伙企业的债务并不是与丙一点关系都没有,丙对于2000年6月前的企业债务如长城公司的欠款就要与其他的合伙人一起承担连带责任。
3.若甲的朋友到期不能清偿4万元贷款,银行有权要求合伙企业承担担保责任。尽管以合伙企业名义为他人提供担保需要经过全体合伙人同意,但由于该合伙企业是全体合伙人共同执行合伙企业事务的,全体合伙人都有权对外代表合伙企业,而甲私自提供了担保的行为银行并不知情,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人,因此,合伙企业应向银行承担担保责任。
4.若其他合伙人在得知甲私自以合伙企业的财产提供担保后一致同意将其除名,该决议是有效的。因为合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失,或者执行合伙企业事务时有不正当行为的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名。
5.在合伙企业清算后,长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚,要求其做全部的清偿,这些债权人的要求可以得到支持。因为以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足的部分由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例,用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。但合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力,债权人可以根据自己的清偿利益,请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任,也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。承担了清偿责任的合伙人有权向其他合伙人进行追偿。
第五章 外商投资企业法配套习题
案例题
一家中国公司与一家美国公司拟在中国设立一合资经营企业,经协商,双方达成以下协议:合营企业的注册资本600万美元,其中中方投资480万美元(含场地使用权作价100万美元,机器设备作价100万美元,现金280万美元) ,美方投资120万美元(含专利权作价25万美元,以合营企业名义租赁的机器设备作价15万美元,现金80万美元) ;合营企业为了鼓励外商投资,约定在分配方式上允许美方投资者先行回收投资,但合营期满后全部固定资产归中方投资者,外方的投资者投资收回后,合营各方按投资比例分享利润,分担风险及亏损;合营企业以股东大会为最高权力机构,以总经理为企业的法定代表人。该合同中,双方同意选择适用外国法律。问:
上述中外合资经营企业合同有什么法律问题?说明理由。
答:该中外合资经营企业合同的内容存在众多的违法之处,具体为:
(1)美方出资120万美元,占合营企业注册资本的20%,低于法律规定的25%的外方出资比例。
(2)美方以合营企业名义租赁机器设备作价出资是错误的。因为合营企业任何一方均不得以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资。
(3)中国合资经营企业合同不能有外国投资者先行回收投资的约定,外国投资者先行回收投资是属于中外合作经营企业特有的规定。
(4)该合同约定以股东大会为合营企业的最高权力机构是不正确的。因为董事会是合营企业的最高权力机构。
(5)该合同约定以总经理为企业的法定代表人是不正确的。因为中外合资经营企业的法定代表人是董事长,而不是合同中约定的总经理。
(6)该合同约定选择适用外国法律是不正确的。因为在中国境内履行的中外合资经营企业合同只能适用中国法律解争议。
第六章 公司法配套习题
案例分析
1. 甲股份有限公司(以下简称甲公司) 于2004年2月1日召开董事会会议。该次会议召开情况及讨论决议事项如下:
(1)甲公司董事会的7名董事中有6名出席该次会议。其中,董事谢某因病不能出席会议,电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权。
(2)甲公司与乙公司有业务竞争关系,但甲公司总经理胡某于2003年下半年为乙公司从事经营活动,损害甲公司的利益。故董事会做出如下决定:解聘公司总经理胡某; 将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有。
(3)为完善公司经营管理制度,董事会会议通过了修改公司章程的决议,并决定从通过之日起执行。
要求:
根据上述情况和公司法的有关规定,回答下列问题:
(1)董事谢某的行为是否符合法律规定? 简要说明理由。
(2)董事会做出解聘公司总经理的决定是否符合法律规定?
(3)事会做出将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有的决定是否符合法律规定?
(4)董事会做出修改公司章程的决议是否符合法律规定? 简要说明理由。
答:(1)不符合。根据《公司法》规定,董事因故不能出席时,可以书面委托其他董事代为出席,但书面委托书中应载明授权范围。本题董事谢某因病不能出席会议,电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权,是不符合法律规定的。
(2)符合。根据《公司法》规定,董事会有权聘任和解聘公司总经理。本题董事会做出决定解聘公司总经理胡某符合法律规定。
(3)符合。根据《公司法》规定,经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动,从事上述营业或者活动的,所得收入应该归公司所有。本题甲公司与乙公司有业务竞争关系,但甲公司总经理胡某于2003年下半年为乙公司从事经营活动,损害了甲公司的利益。董事会做出将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有是符合法律规定的。
(4)不符合。根据《公司法》规定,股份有限公司的股东大会有权修改公司章程。本题董事会会议通过了修改公司章程的决议,并决定从通过之日起执行不符合法律规定。
第七章 《合同法》配套习题
案例分析题
1、甲公司与乙厂签订合同,委托乙厂生产一批机器设备。在交货日前,乙厂厂长听说甲公司财务状况恶化,银行已停止向其贷款。为避免甲公司无力支付货款,乙厂决定停止为甲公司生产机器设备。甲公司遂向乙厂进行交涉。
要求:
根据上述情况和合同法的有关规定,回答下列问题。
(1)乙厂在什么情况下可以中止履行合同? 乙厂中止履行合同应承担什么义务?
(2)如乙厂中止履行合同是合法的,乙厂在什么情况下可解除合同?
(3)如乙厂中止履行合同是不合法的,乙厂应承担什么责任?
答:(1) 乙厂按合同法规定,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行合同:
1. 经营状况严重恶化;2. 转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3. 丧失商业信誉;4. 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
乙厂中止履行合同应承担举证责任和通知义务。
(2)根据《合同法》规定,只有当甲公司在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方(即乙厂)才可以解除合同。
(3)乙厂没有确切证据而中止履行的,应承担违约责任。
2、A 市甲公司因转产致使一台价值1200万元的精密机床闲置。6月1日,甲公司与B 市乙公司签订了一份机床转让合同。合同约定:精密机床作价1000万元,甲公司于6月30日前交货,交货地点在乙公司位于C 市的生产车间; 乙公司在收货后15日内付清货款; 若甲公司的精密机床有质量问题,应按合同总价款的30%向乙公司交付违约金。
在交货日前,甲公司发现乙公司经营状况严重恶化,遂通知乙公司中止履行合同并要求乙公司提供担保。乙公司请丙公司为其提供担保。6月20日,甲公司与丙企业签订保证合同,合同未就保证方式和保证范围作出约定。6月21日,乙公司还以公司董事长王某的一祖传古董(估价为100万元)为甲公司设定质押担保,双方签订了质押合同,并于6月22日将该古董交付于甲公司。
其后,甲公司如约交付了机床,但乙公司未能如约清偿货款。甲公司因此直接要求丙企业履行清偿货款的保证责任。丙企业主张:甲公司应先行实现质权,对未获实现的债权再请求丙企业履行清偿责任。双方因此争执不下。后为防止纠纷扩大化,甲公司只好先通过拍卖古董实现质权,再请求丙企业清偿剩余末获实现的货款债权,丙企业履行了清偿义务。
随后,在机床使用过程中,乙公司发现机床质量存有问题,与合同的约定严重不符,致使乙公司合同目的不能实现,并给其造成损失100万元。乙公司遂向c 市人民法院起诉,要求解
除合同,返还货款,并由甲公司按合同约定支付违约金300万元。甲公司在答辩中请求人民法院减少违约金数额。
要求:
根据上述情况与合同法、担保法、民事诉讼法的有关规定,回答下列问题:
(1)甲公司于交货日前通知乙公司中止履行合同的做法,属于行使什么权利?
(2)在丙企业与甲公司签订的保证合同中,丙企业应承担何种方式的保证责任? 简要说明理由。
(3)甲公司与乙公司签订的质押合同何时生效? 简要说明理由。
(4)丙企业关于甲公司应先行实现质权的主张是否符合法律规定? 简要说明理由
(5)乙公司就合同纠纷向C 市人民法院提起诉讼是否符合法律规定? 简要说明理由。
(6)人民法院是否应该支持甲公司减少违约金数额的请求? 简要说明理由。
答:(1)不安抗辩权。在交货日前,甲公司发现乙公司经营状况严重恶化,遂通知乙公司中止履行合同并要求乙公司提供担保。属于行使不安抗辩权。
(2)丙企业应对乙公司对甲公司的全部债务承担连带责任保证。丙企业与甲公司签订的保证合同中,合同未就保证方式和保证范围作出约定。根据《合同法》的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
(3)质押合同于6月22日生效。根据《合同法》的规定,动产质押,质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。本题乙公司董事长王某6月22日将该古董交付于甲公司。
(4)符合法律规定。根据《合同法》的规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担责任。本题丙企业主张:甲公司应先行实现质权,对未获实现的债权再请求丙企业履行清偿责任,因此符合相关规定。
(5)符合法律规定。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本题合同履行地为C 市,乙公司就合同纠纷向C 市人民法院提起诉讼是符合法律规定的。
(6)应该支持。根据《合同法》的规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本题甲公司给乙公司造成损失100万元,按合同约定违约金为300万元,过分高于造成的损失的,甲公司可以请求人民法院予以适当减少,人民法院应该给予支持。
3、南方工业公司与国华机械厂签订合同,约定由国华机械厂为南方工业公司生产符合一定标准的机床;并约定南方工业公司预付货款3万元,机床安装使用后,如无质量问题,再支
付其余货款;同时双方签订仲裁协议,约定合同履行过程中如发生纠纷,则向某仲裁委员会申请仲裁。
南方工业公司将机床安装投入生产后,加工的产品废品率大大超过合同规定标准。经检查,产生废品的原因是机床的一个重要参数不合格,国华机械厂多次派人对机床进行修理,仍不能达到合格标准。为此给南方工业公司造成5万元的经济损失。
南方工业公司遂通知国华机械厂解除合同,要求退回机床并返还预付款,同时要求赔偿其经济损失5万元,国华机械厂拒绝了南方工业公司的要求。南方工业公司认为合同已经解除,仲裁协议也随之失效,于是向法院提起诉讼。法院受理后,将起诉状副本发送被告。开庭前,国华机械厂向法院提交了与南方工业公司的仲裁协议。法院裁定驳回起诉。
根据上述情况和合同法等法律制度的有关规定,回答下列问题:
(1)南方工业公司解除其与国华机械厂合同的做法是否合法?为什么?
(2)南方工业公司要求退回机床,返还预付款并赔偿5万元经济损失是否合法?为什么?
(3)南方工业公司认为合同解除,仲裁协议也随之失效的观点是否正确?为什么?
(4)法院裁定驳回起诉是否合法?为什么?
答:(1)南方工业公司解除其与国华机械厂合同的行为合法。根据《合同法》规定,当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。国华机械厂虽多次派人修理机床,仍不能使 交付的机床达到合格标准。因此,南方公司可以通知解除其与国华机械厂的合同。
(2)南方工业公司要求退回机床、返还预付款并赔偿5万元经济损失合法。根据《合同法》规定,合同解除后,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
(3)南方工业公司认为合同解除,仲裁协议也随之失效的观点不正确。根据《仲裁法》规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。
(4)法院裁定驳回起诉合法。根据《仲裁法》规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉。
4、2003年9月,万方农贸公司与绿岛家禽养殖场签订合同,合同约定,绿岛家禽养殖场在2004年1月向万方农贸公司供应1万只家禽;万方农贸公司支付预付款10万元;如有纠纷,提交仲裁机构裁决。2003年10日,万方农贸公司按期支付预付款10万元。
2004年1月。因当地发生禽流感,绿岛家禽养殖场的家禽被全数扑杀。万方农贸公司闻讯后通知绿岛家禽养殖场解除合同,要求对方返还预付款并承担违约责任。绿岛家禽养殖场认
为:造成不能履行合同的原因是不可抗力所致,而非主观过错,不应承担违约责任;至于预付款,由于是万方农贸公司首先提出解除合同的,故无权要求返还。
万方农贸公司无奈,向仲裁机构申请仲裁。
要求:
根据上述情况和合同、仲裁、诉讼等法律制度的有关规定,回答下列问题:
(1)万方农贸公司是否有权解除合同?简要说明理由。
(2)绿岛家禽养殖场可否免除不能履行合同的违约责任?简要说明理由。
(3)绿岛家禽养殖场是否应返还万方农贸公司预付款?简要说明理由。
(4)如绿岛家禽养殖场不服仲裁机构裁决而向法院起诉,法院应否受理?简要说明理由。
(5)如万方农贸公司不经仲裁而直接向法院起诉,是否符合法律规定?简要说明理由。
答:(1)万方农贸公司有权解除合同,合同法规定,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同,禽流感属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,即不可抗力。因此,万方农贸公司依法有权解除合同。
(2)绿岛家禽养殖场可以免除不能履行合同的违约责任。根据合同法的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免责。
(3)绿岛家禽养殖场应返还万方农贸公司预付款,合同法规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。绿岛家禽养殖场依法可以免除解除合同的违约责任,而且该款不属于定金,因此,绿岛家禽养殖场应返还万方农贸公司预付款。
(4)绿岛家禽养殖场不服仲裁机构裁决而向法院起诉,法院不应受理。仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁机构或者人民法院不予受理。
(5)万方农贸公司不经仲裁而直接向法院起诉,不符合法律规定。当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉。仲裁或诉讼只能选其一,有仲裁协议,只能仲裁。
第八章 工业产权法配套习题
案例分析:
1.甲进出口公司在卷笔刀等文具上注册了“企鹅”商标,该商品在国内外有一定知名度,曾荣获轻工部优质产品称号,还远销欧美。2008年,该公司在《商品公告》上发现乙美术玩具厂正在申请用在写字坐姿矫正器上的“企鹅”商标,遂依法向商标评审委员会提出异议。
(1)甲公司的异议能否获得支持?
(2)我国商标注册应遵循哪些原则?
答:(1) 甲公司的异议不能获得支持,因为甲公司在卷笔刀等文具上注册的“企鹅”商标与乙美术玩具厂正在申请用在写字坐姿矫正器上的“企鹅”商标虽属于相同商标,但用在不同的商品大类上,因此乙厂可以在不同商品上注册相同商标,并没有侵犯甲公司的商标专用权。
(2)我国商标注册应遵循下列原则:
注册在先原则;自愿注册原则;一商标一申请原则;优先权原则。
2.2002年5月,某机械厂以合同形式委托某研究所开发小型电子面条机。合同规定,该面条机研究工作完全由研究所一方承担,但未涉及专利申请权的问题。研究完成后,2003年3月,研究所单方面就该小型面条机申请了专利,机械厂对此表示异议。
(1)该专利申请权应归谁所有? 为什么?
(2)机械厂事先能通过何种方式维护自己的权利?
答:(1)该专利申请权应归开发方研究所所有,因为根据《专利法》规定,委托发明创造除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成的单位或个人;申请被批准后,申请的单位或个人为专利权人。
(2)机械厂事先可在委托开发合同中约定:开发出的发明创造归委托方所有,以维护自己的权利。
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案例分析题
1、甲有一手表,委托乙保管,乙擅自将手表以市场价卖与不知情的丙,丙又赠与女友丁,丁戴上3天后在街头被戊偷走,戊后又遗失于街头,为申捡到。申将该手表交给当地派出所。派出所发布了招领公告,但1年后,该手表仍无人认领。于是派出所即依照有关规定将手表交给代售店拍卖。该手表后来被A 以拍卖价买下。本题中谁最终享有手表的所有权?为什么?该如何保护其他利害关系人的合法权益?
答:A 最终享有手表的所有权。根据《物权法》107规定
(1)乙将委托保管的手表买掉,属无权处分;
(2)乙将手表给丙,丙以合理价格购得,属善意取得,交付后,丙取得所有权。根据《物权法》106规定。
(3)丙将表赠予丁,赠与行为有效,丁因赠与取得手表所有权;
(4)戊因为偷盗非法占有手表,又将表遗失,申捡到了,交与派出所招领期内,没人认领;
(5)A以拍卖价格,拍得手表,最终获得所有权。
在本案中,甲可以向乙(无权处分人) 请求赔偿损失。丁可以要求戊赔偿。
2、78岁的甲因儿子在外地工作,独自住在自己的一幢房子里,由一个在其家里服务了几年的老保姆乙照顾。某日,甲与乙签订一个合同约定:甲死后,乙可以在该幢房子里居住,直到死为止。此后不久甲即死亡。其子丙继承了甲某该幢房屋的所有权。丙考虑到自己在外地工作无法照看该房,故将该房卖给了当地的丁。丁要求乙搬出该幢房屋。适逢物权法草案面向全国征求意见,天天在做宣传。乙因为经常看电视看报纸,有所了解。故拿出其与乙签订的合同声称:甲给自己设定了居住权,丁无权要求自己搬出。运用物权法的基本原理,并根据新《物权法》的相关规定,分析本案例。
答:本题中,根据甲和乙之间合法有效成立的合同,乙有权在该幢房子里居住,直到死亡为止。
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简答题
1.简述票据法律关系、《票据法》上的非票据关系和票据基础关系的区别
答:票据法律关系,也称票据关系,是指票据当事人之间在票据的签发和转让等过程中发生的权利义务关系。它是票据当事人之间基于票据行为而发生的债权债务关系。票据法上的非票据法律关系,是指由票据法所规定的,但不是基于票据行为而直接发生的法律关系。从总体上说,票据关系是票据当事人之间的基本法律关系。而为了保障该基本法律关系中权利义务的实现,法律另外作出了相应规定,当事人之间依照这类规定而发生的权利义务关系,即为票据法上的非票据关系。票据基础关系是指授受票据的原因或前提关系。在法理上,票据的基础关系往往都是民法上的法律关系。票据关系与票据的基础关系具有密切的联系,一般来说,票据关系的发生总是以票据的基础关系为原因和前提的,是真实的交易关系和债权债务关系。
2.汇票的出票、背书、承兑和付款行为的法律效力分别有哪些?
答:出票行为的法律效力是,出票人签发汇票后,即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿被拒付的汇票金额和相关费用。背书行为的法律效力有:被背书人取得相应的票据权利,背书人应对其后手承担保证责任,背书的连续具有证明权利的效力等。以背书转让的汇票,后手应当对其直接前手背书的真实性负责。背书人以背书转让汇票后,即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿被拒付的汇票金额和相关费用。承兑行为的法律效力是:付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。汇票的付款人一经承兑,即成为汇票的第一债务人,承担汇票到期无条件付款的义务。对汇票的持票人来说,承兑具有确认和保全其票据权利的效力。付款行为的法律效力是,付款人依法足额付款后,全体汇票债务人的责任解除。也就是说,汇票经足额付款后,汇票上的权利义务关系全部消灭,不仅付款人的票据责任得以解除,而且在汇票上签名的所有票据债务人的责任均因此而解除。
3.票据权利因在一定时期内不行使而消灭的情形有哪些?
答:(1)持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票,自出票之日起2年。这是有关付款请求权的时效规定。(2)持票人对支票出票人的权利,自出票之日起6个月。(3)持票人对前手的追索权,在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月。(4)持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第13条和第18条之规定,前述四种情形中,第一种和第二种所指的权利,包括付款请求权和追索权;第三种和第四种所指的追索权,不包括对票据出票人的追索权。
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4.在我国,支票的哪些绝对应记载事项可以通过授权补记的方式记载?
答:一是关于支票金额的授权补记。《票据法》第86条规定:“支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用。”二是关于收款人名称的授权补记。《票据法》
第87条第1款便规定:“支票上未记载收款人名称的,经出票人授权,可以补记。”
5.我国法律对票据付款人故意压票,拖延支付的法律责任是如何规定的?
答:这类法律责任包括行政责任和民事责任。依照《票据法》第106条第1款之规定,票据的付款人对见票即付或者到期的票据,故意压票,拖延支付的,由金融行政管理部门处以罚款,对直接责任人员给予处分。这是有关行政责任的规定,这里所指的金融行政管理部门是指中国人民银行。根据中国人民银行颁布的有关规定,该等行政处罚主要有罚款、警告、通报批评、停止使用或办理有关票据结算以及对责任人给予行政处罚。关于民事责任,依照《票据法》第106条第2款之规定,票据的付款人故意压票、拖延支付,给持票人造成损失的,依法承担赔偿责任。该等赔偿责任参照支付结算制度的有关规定执行。
6.分析票据的付款请求权与追索权的关系
答:二者都是票据法上规定的票据权利,而且都是以获得一定金钱为目的的债权。都是付款请求权。但是,票据权利的内容与一般的金钱债权不同。一般的金钱债权是一种简单的一次性的请求权,而票据权利则体现为二次请求权。第一次请求权就是票据付款请求权,这是票据上的主要权利;第二次请求权为追索权,这是指第一次请求权(即付款请求权)得不到满足时,向付款人以外的票据债务人要求清偿票据金额及有关费用的权利,故该权利又称偿还请求权。由于追索权是一种附条件的权利,即有赖于第一次请求权不能实现才得以行使的权利,故又叫从票据权利。《高法审理票据纠纷案司法解释》第4条规定:“持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的,人民法院不予受理。除有《票据法》第61条第2款和本规定第3条所列情形外,持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时,才可以行使追索权。”可见,这两种权利具有密切关系,但行使的前提条件不同。
7.试比较汇票、本票和支票的主要区别
答:(1)本票与汇票有许多共同之处,汇票法中有关出票、背书、付款、拒绝证书以及追索权等规定,基本上都可适用于本票。二者的区别主要有两点:①汇票有三个当事人,即出票人、付款人与受款人;而本票只有两个当事人,即出票人(同时也是付款人)与受款人。②汇票必须经过承兑之后,才能使承兑人(付款人)处于主债务人的地位,而出票人则居于从债务人的地位;本票的出票人即始终居于主债务人的地位,自负到期偿付的义务,不必办 - 14 -
理承兑手续。(2)支票和汇票一样有三个当事人,即出票人、付款人与受款人。二者的差别主要有:①支票的付款人限于银行;而汇票的付款人则不以银行为限。②支票均为见票即付,而汇票则不限于见票即付。
案例分析题
1.A 公司会计科被盗,会计人员在清点财物时,发现除现金、财务印章外,还有6张票据被盗,包括:付款方签发的尚未送交银行的现金支票2张、转账支票1张;未填明“现金”字样的银行本票3张。上述票据均在法定提示付款期限内。
要求:根据我票据法的规定,回答下列问题:
(1)A 公司票据被盗后,哪些票据可以挂失止付?
(2)A 公司对票据挂失止付后,还可以采取哪些补救措施?
(3)如果A 公司办理票据挂失止付前,可以挂失止付的票据票款被冒领,其所造成的资金损失由谁负责?简要说明理由。
答:(1)可以挂失止付的票据有:付款方签发的尚未送交银行的现金支票2张、转账支票1张。
(2)A 公司对票据挂失止付后,可以采取的补救措施有:
①公示催告
②普通诉讼(或:向人民法院提起民事诉讼,要求法院判令付款人向其支付票据金额)。
(3)由A 公司(和有关责任人员)负责。
理由:根据《支付结算办法》的规定,单位和个人对使用的支票、商业承兑汇票和银行签发的银行汇票、银行本票、银行承兑汇票,因管理不善造成丢失、被盗,发生款项冒领,造成资金损失的,应由责任单位和个人负责。
2.A 银行接受B 公司的委托签发了一张金额为8600元人民币的本票,收款人为某电脑公司的经理李某。李某将票据背书转让给了王某。王某将票据金额改写为8.6万元人民币后转让给了C 商店,商店又将该票据背书转让给了某供销社。当该供销社向付款银行提示付款时,付款银行以票据上有瑕疵为由退票。
请问:(1)涉争的本票是银行本票还是商业本票?为什么?
(2)王某改写票据金额的行为,在票据法上叫什么行为?王某应承担哪些责任?
(3)如果最后的持票人向前手行使追索权,除王某以外的各位前手替代承担怎样的票据责任?法律依据是什么?
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答:(1)涉争的本票是银行本票。因为我国《票据法》第73条第2款规定:“本法所称本票,是指银行本票。”可见,我国《票据法》只承认银行本票,不承认商业本票。本案中的本票虽然是A 银行接受B 公司的委托而开出的,但是本票是用A 银行而不是B 公司我名义开出的,因此其性质仍然是(而且只能是)银行本票。
(2)王某改写票据金额的行为,在票据法上叫做票据的变造。票据的变造,是指无变更权的人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更的行为。在本案中,王某变更的不是票据的签章,而是票据的金额,因此构成票据的变造。
依照我国《票据法》第14条的规定,王某首先要承担票据责任,责任范围以其变造的金额为限。在本案中,也就是要对持票人承担8.6万元的付款责任。其次,根据我国《票据法》第103条第1款、第104条以及有关司法解释的规定,王某还应当分别承担民事赔偿责任、刑事责任和行政责任。
(3)根据我国《票据法》第14条第3款的规定,票据上其他记载事项被变造的,在变造之前签章的人,对原记载事项负责;在变造之后签章的人,对变造之后的记载事项负责。因此,如果本案中的持票人行使追索权,在王某变造之前签章的A 银行、B 公司、李某,都只对原记载金额也就是8600元负责,在王某变造之后签章的C 商店,应当对变造后的金额负责,也就是8.6万元。任何一个债务人向持票人清偿之后,都可以向其前手债务人继续追索。
3.甲公司为了向乙公司购买一批货物,于3月11日签发一张同城转帐支票给乙公司用于支付贷款。乙公司于3月13日将该支票背书转让给丙公司。之后甲、乙公司之间的买卖合同解除。
请回答:
(1)持票人丙公司能否要求付款银行支付现金?为什么?
(2)付款银行能否以甲、乙公司之间的买卖合同解除为理由拒绝向丙公司付款?为什么?
(3)丙公司于3月23日向付款银行提示付款,银行能否拒绝付款?为什么?
答:(1)不能。因为按照我国《票据法》规定,转帐支票只能用于转帐,不得支取现金。
(2)不能。因为支票和其他种类的票据一样,都具有无因性。也就是说,票据权利仅以票据法的规定发生,而不需要考虑票据权利发生的原因或基础。只要权利人持有票据,就享有票据权利,就可以行使票据上的权利。至于权利人持有票据或取得票据的原因以及票据权利发生的原因,则在所不问。易言之,这些原因是否存在、是否发生、是否有效,原则上都不影响票据权利的存在。在本案中,无论双方之间的买卖合同是否有效或者是否履行,都与该支票的效力无关。所以银行不能以双方买卖合同解除为由拒绝付款。
(3)银行可以拒绝付款。因为根据我国《票据法》第92条第1款的规定:“支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行 - 16 -
另行规定。”也就是说,如果持票人超过了提示期限,付款人可以拒绝付款。本案中,该支票的出票日是3月11日,丙公司与3月23日向银行提示付款,已经超过了法定的提示期限,故银行可以拒绝付款。
4.2007年6月间,国内X 银行某分行收到一美籍华人陈大维提示的一张旅行支票。该支票记载的出票人及付款人均为美国纽约 M银行,指定的代理付款人为X 银行。支票的金额为10万美元,支票上收款人记载为陈大维,并记载有陈大维的美国护照号码。X 银行某分行按照惯常柜台审查手续进行审查后,认为除代理付款人记载较特别外,并无其他异常,于是兑付了票款。为稳妥起见,X 银行将持票人陈大维以X 银行为被背书人,进行了转让背书。支票兑付后的第6天,M 银行发来传真给X 银行称:因上述支票原持票人挂失,请求X 银行立即停止对该支票付款。此时,M 银行拒绝付款及支付手续费给X 银行,理由是:支票款被冒领,实际领取支票款的持票人的护照是伪造的。X 银行于是依据双方业务关系协议中的仲裁条款,向某仲裁机构提起仲裁。
请问:(1) 本案支票属于涉外票据还是国外票据?
(2) X银行的实际法律地位如何?
(3) 你对本案适用法律方面有何见解?
答:(1)本案支票属于涉外票据。因为背书行为发生在境内,而出票行为发生在境外。
(2)由于进行了转让背书,X 银行已经不是单纯的代理付款人,而且是善意持票人。
(3)对支票出票记载事项,应适用出票地即美国或者纽约州法律,或者适用当事人双方约定选择的法律,对背书行为和付款(本案最终将演化为X 银行将以代理付款人身份对已付款) 行为,应当适用中国法律。
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第十一章 产品质量法配套习题
简答题
1. 简述生产者的产品质量义务。
生产者的产品质量义务包括:
(1)保证产品质量的义务;
(2)产品标识的义务;
(3)产品包装的义务;
(4)不违反产品质量禁止性规范的义务。
2. 简述产品责任的构成要件。
产品责任的构成要件包括:
(1)产品存在缺陷;
(2)有损害实事实的发生;
(3)产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。
五、案例分析题
案例一
宋某在商场购买一台彩色电视机,并附有产品合格证。宋某使用两个多月后,电视机出现图像不清的现象,后来音像全无。宋某去找商场要求更换,商场言称电视机不是他们生产的,让宋某找电视机厂进行交涉。
问:销售者应当承担怎样的责任?
答:宋某购买的电视机出现严重质量问题,销售者与生产者或供货者在订立买卖合同时又未明确地约定事后处理纠纷的方式,则销售者依法负有产品瑕疵担保责任,应根据消费者宋某的要求予以修理、更换或者退货。因为本案中宋某所购电视机已经达不到使用的要求,商场应予以更换;如宋某要求退货,商场也不得拒绝。
案例二
丁某于1995年6月从市场买回一只高压锅,一开始高压锅能正常使用,未有异常。1996年9月6日,丁某做饭时,高压锅发生爆炸,锅盖飞起,煤气灶被损坏,天花板被冲裂,玻璃震碎。发生事故后,丁某找高压锅的生产厂家某日用品厂要求赔偿。日用品厂提出,丁某是于1995年买的锅,已经过去一年多了,早已过了规定的保修期,因此对发生的损害不负责任。丁某与日用品厂进行多次交涉未果。
问:该日用品厂的理由是否成立?
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答:产品质量法规定产品质量诉讼时效期间为2年,产品责任的2年诉讼时效从当事人知道或应当知道其权利受到损害时起计算,即因产品存在缺陷,造成人身伤害和财产损失后,受害人必须在2年的期限内向人民法院提起诉讼,否则就丧失了损害赔偿的胜诉权。产品质量法规定的诉讼时效期间为2年,民法通则规定的产品致人伤害的诉讼时效为1年。产品质量法是特别法,根据特别法优于普通法的原则,产品责任的诉讼时效应依产品质量法的规定。因产品存在缺陷造成损害赔偿的请求权,在造成伤害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失。
本案中,丁某购买的高压锅虽然超过了保修期,但并不影响产品的诉讼时效,丁某购买的高压锅仍然在诉讼时效期内,丁某有权就高压锅出现的产品质量问题要求日用品厂赔偿损失,日用品厂应当赔偿丁某的全部经济损失。
案例三
刘某与某机械厂的王某是好朋友,一日李某到机械厂办事,顺便找王某聊天。刘某走时发现自行车没气了,就问王某有无气筒,王某顺手拿起一个气筒递给刘某说:“这是我们厂新出的一批气筒的样品,你用吧。”当刘某拿起气筒打气时,气筒栓塞脱落,栓塞飞到刘某脸上造成伤害,刘某花去医疗费1600元,要求机械厂予以赔偿。
问:机械厂是否应当承担产品质量法的损害赔偿责任?刘某如何保护自己的合法权益?
答:气筒确实存在缺陷,但该气筒只是机械厂的样品,未投入流通,刘某并非消费者或用户,因此,气筒因缺陷造成刘某的损害不适用产品质量法解决,而应依民法的规定进行处理。 - 19 -
第十二章 反不正当竞争法 配套习题
案例分析题
2002年6月13日,某县工商部门接到个体户李某与张某的共同申请,要求工商部门就某百货公司某经营部的不正当竞争行为对其进行处理。工商部门查明:个体户张某与李某都是经营服装生意,开业已经4年有余。某百货公司见此处服装生意红火,就在张某和李某的对面租下较大的门市房,也从事包括服装在内的日用百货的经营,百货公司的经营部为了争取顾客,以低于成本的价格进行销售。而这些服装并非是积压的商品,也非过季服装。百货公司的行为致使李某和张某同样的服装积压,造成较大的损失。工商部门查明上述情况后认为,百货公司的行为是以排挤对手为目的的,属于不正当的竞争行为。对此,工商部门对其做出停止销售、罚款2万元的处罚。
请问:某县工商部门的处理是否正确?
答:本案例是一起以排挤竞争对手为目的低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。从本例看,百货公司为了竞争,排挤对手,依靠自己的经济实力,以低于成本的价格销售服装,违反了《反不正当竞争法》的上述规定,属于不正当的竞争行为。工商部门的认定和处理是正确的。
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第十三章 《消费者保护法》配套习题
案例分析
1、1996年5月,女青年张某与刘某至某百货商场化妆品自选柜台选购化妆品。两人在此挑选、试用化妆品约20分钟,终因未曾选中合适的化妆品而离开商场。二人走到店门口时,化妆品自选柜台的营业员和一位保安人员追了上来,指控二人偷了化妆品柜台陈列的货物,二人坚决否认,双方相持不下,这时,另一位商场保安人员上来对张、刘二人说:“请你们到商场保卫科把事情说清楚。”到保卫科后,商场保安人员要求检查刘、张二人随身所带的皮包,遭到二人的拒绝。保安人员对刘、张说:“如果你们确实没有偷窃商场的货物,就应该接受我们的检查来证明你们的清白。”迫于无奈,刘、张二人交出了自己的皮包。经检查,未发现任何商场的化妆品。此后,保安人员进一步提出要对二人搜身检查并立即找来两位女营业员对刘、张二人强行进行搜身检查,仍然没有找到任何商场的东西。事后,刘、张二人愤然离开了这家百货商场。
1996年6月1日,刘、张二人以该百货商场损害了自己的人格尊严为由提出诉讼,要求该商场赔礼道歉,为其恢复名誉并赔偿精神损失费3000元。
请问:法院应支持刘、张的诉讼吗?为什么?
答:法院应当支持刘、张二人的诉讼请求,依法维护二人的合法权益。
我国消费者权益保护法规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族习惯得到尊重的权利。
本案中,某百货商场对刘、张二人强行搜身检查的行为违反了消费者权益保护法的规定,侵犯了消费者的受尊重权,依法应当承担责任
2、1997年5月,来自保定的陈某在北京某商场购买了一双由天津某皮鞋厂生产的皮鞋,价值人民币300元。购鞋的同时,陈某还领取了此商场发的“包修、包换、包退”的三包质量卡。陈某回保定后,穿上了这双新购得的皮鞋。仅穿十天,此鞋鞋底即告断裂。陈某为此专程前往北京,找到店家要求退货。该商场承认皮鞋确实存在质量问题,同意调换,但同时还表示,目前商场无现货可换,商场将与生产厂家进行联系,请陈某暂回保定等候该商场与生产厂家联系的结果。此后,陈某三次电话查询此事,商场方面总以生产厂家没有回音为由要求陈某继续等待。1998年3月,陈某再次赴北京找商场要求解决问题,商场仍给陈某以同样的答复。陈某遂向人民法院提出诉讼,要求该商场退回购鞋款300元,并要求赔偿交通、误工费等人民币500元。
请问:法院应怎样判决?
答:北京某商场应当退回陈某购鞋款,并赔偿陈某由此而产生的合理费用。
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消费者权益保护法规定,经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。并且规定经营者提供商品或服务造成消费者财产损害的,应当按照消费者的要求退还货款和服务费用,或者以赔偿损失等方法承担民事责任。
本案中,北京某百货商场与陈某约定了“三包”质量责任,但其无故拖延,不履行其应当承担的责任,违反了法律规定,给陈某造成了一定的损失,因此该商场应当依法承担退还货款和赔偿由此而产生的合理费用的民事责任。
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第十四章 经济仲裁与诉讼制度配套习题
简答题
请简述经济仲裁与民事诉讼的关系
1. 双方当事人如果有仲裁协议的,只能提交仲裁,不能向法院起诉;如果没有仲裁协议,只能起诉,不能到仲裁委员会申请仲裁;
2. 当事人达成的仲裁协议如果是无效的,或者是失效的,向法院起诉的,法院应当受理,仲裁委员会不能受理
3. 仲裁是一裁终局制度,裁决作出后,如果当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉的,仲裁委员会和法院都不得再受理
4. 当事人有仲裁协议,隐匿起来向法院起诉,法院可能立案,立案后如果首次开庭前另一方当事人提供了仲裁协议,法院应当驳回起诉。
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